《法学评论》2017年第5期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。
《法学评论》2017年第5期要目
1.正当防卫的司法异化与纠偏思路
作者：周光权（清华大学法学院）
内容提要：刑事司法上对于防卫性质的认定总是习惯于事后“算经济账”，错误理解不法侵害，轻易认定互殴，最终大多朝着否定正当防卫的方向做出判决。这种人为压缩正当防卫成立空间的司法异化现象之所以出现，原因极其复杂，但更多地与实务上将利益衡量原理简单化、缺乏规范评价理念有关。根据我国刑法第20条第2款的规定，肯定防卫过当需要分别考察防卫必要性和防卫结果这两个独立条件。防卫必要性是防卫过当的决定性标准，对结果的利益衡量只能是辅助性的；只有在依据事前判断标准认定防卫行为不必要时，才需要进行利益衡量；认定正当防卫，还必须顾及客观归责的法理，坚持一系列司法准则。肯定上述结论，司法实务上才能敢于担当，超越固有思维模式，减少防卫过当的适用可能，改变实务上正当防卫成立过于艰难的局面，从而达到纠正司法偏差的效果，切实鼓励公民依法行使正当防卫权，使正义“不委屈也可以求全”，并最终有效维护法治秩序。
关键词：正当防卫；防卫过当；防卫必要性；利益衡量
2.论反不正当竞争法的竞争法取向
作者：孔祥俊（上海交通大学知识产权与竞争法研究院）
内容提要：反不正当竞争法的属性定位、目标取向和判定方法，构成其法律特质的三个维度。反不正当竞争法属于竞争法（经济法）与知识产权法（私法）交叉的法律领域，国际条约及国内理论通常将其归入知识产权法，我国法院一直将其纳入知识产权司法范围，司法裁判将反不正当竞争知识产权化的倾向比较普遍和突出，其竞争法属性相应地被忽视。反不正当竞争与知识产权保护的结缘是历史背景、实用主义等诸多因素综合作用的结果，但反不正当竞争法始终以竞争法方式实现知识产权保护功能。无论是历史还是现实，反不正当竞争法都属于竞争法的范畴，需要回归竞争法的理念和方法，追求竞争法的目标取向，采用符合竞争法和市场竞争属性的行为判断标准。
关键词：反不正当竞争法；竞争法；知识产权法；竞争行为正当性
3.论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：新型支付方式主要是以手机银行支付与第三方支付为代表的网络移动支付。新型支付方式下网络侵财犯罪与传统侵财犯罪的刑法规制和惩罚的思路并无二致。司法实践中主要有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种观点。新型支付方式的实质是新型信用卡支付方式。新型支付方式账户内的数字化财物可以直接作为侵财犯罪的对象。新型支付平台其本质是“机器人”，可以成为诈骗类犯罪的对象，新型支付方式下网络侵财犯罪的重要特征不是“账户资金被盗”而是“机器人”被骗。对于新型支付方式下盗骗交织型侵财犯罪案件的定性应以信用卡诈骗罪定性。“窃取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端使用”是对“盗窃信用卡并使用”的最新注解，立法上适时作出调整已十分必要。
关键词：新型支付方式；第三方支付；盗窃罪；诈骗罪；信用卡诈骗罪
4.后BEPS时代常设机构定义的新发展
作者：崔晓静（武汉大学法学院）
内容提要：随着时代的发展，OECD范本中的常设机构定义逐渐落后于商业实践，成为跨国公司逃避税收义务时可以利用的漏洞。BEPS行动计划七以防止人为规避构成常设机构为目标，对OECD范本第5条常设机构条款提出了针对性的修改建议。实践中由于各国税收制度和税收利益不同，行动计划七在不同国家的转化适用情况也有所区别。我国在积极响应BEPS行动计划的同时，应该充分考虑我国投资结构和投资东道国的企业所得税税率等因素，从“一带一路”战略计划的需求出发，对税收协定中的常设机构作出最有利于自身利益的修改。
关键词：国际税收；常设机构；行动计划七
5.劳动合同期限分治的立法意义及其功能性回归
作者：冯彦君（吉林大学法学院）
内容提要：基于期限的不同，劳动合同界分为三种法定类型，特别是固定期限和无固定期限的分野，不仅具有类型化的意义，更为重要的是，分别承载着不同的立法效果与制度功能，具有解释论和立法论上的双重意义。劳动合同期限分治的立法安排在理念追求上无可厚非，但是立法技术之运用需要反思和调适。劳动合同期限立法的诸种实践困局昭示了其适度调适的必要性。对劳动者的倾斜性保护不能否定或忽视用人单位合理的利益诉求，劳动合同期限立法的调整应该也必须在充分考量劳资利益衡平的前提下寻求合理可行的路径，以矫正期限立法安排管制过度所导致的功能性变异，实现立法论意义上的功能性回归。
关键词：劳动合同期限；分治；立法意义；功能回归；劳动合同法
6.普惠金融视角下的银行商业特许经营：模式创制、制度解构与移植路径
作者：柴瑞娟（山东大学法学院）
内容提要：与传统的直接投资入股模式不同，澳大利亚Bendigo银行通过商业特许一系列Bendigo社区银行创制了银行商业特许经营模式。社区银行由社区居民和企业筹资设立，Bendigo银行在自身不用资金投入的情况下，通过商业特许经营将自身成熟的产品服务、运营管理、股权结构、公司治理等输入社区银行，两者合力共同构筑了Bendigo社区银行运作多年的成功。当下我国普惠金融的载体村镇银行困境丛生，但其与Bendigo社区银行在产生背景、设立初衷及发展定位等众多方面高度类似，从而构筑了坚实的制度移植基础。废除村镇银行中备受诟病的主发起行制度，以适格大型成熟银行所采用的商业特许经营模式来进行制度替代，并结合我国金融生态文化进行本土化移植，或可开启村镇银行走出困境的普惠农村之路。
关键词：银行商业特许经营；澳大利亚；Bendigo社区银行；村镇银行；主发起行制
7.人大主导立法的可能及其限度
作者：封丽霞（中共中央党校政法部）
内容提要：“人大主导立法”是我国人民代表大会制度与社会主义立法体制的根本要求，也是立法获得正当性与权威性的必然条件。观察近40年的中国立法发展，一个显著的事实就是，人大立法权、尤其是人民代表大会立法权的虚置弱化以及由此形成的立法过程中“人民形式上有权、实际上无权”的状况。重塑当代中国立法的正当性基础和公正性品质，寻求立法的民主性与科学性、立法效率与法律实效的协调，必须从行动上回归我国宪法法律文本的各项规定，维护有立法权的人大在立法过程中的主导地位。然而，由于人大立法能力的实然状况以及诸多体制性制约因素，追求“人大主导立法”不能过于理想主义。有立法权的人大对立法过程的主导只能是逐步在具体层面、特定环节和一定限度内实现。
关键词：人大主导；政府部门主导；立法能力
8.十八大以来反腐败国家立法研究的回顾与展望
作者：刘峰（湘潭大学法学院）
内容提要：反腐败国家立法不仅仅是一个理论规范问题，而且更是一个关乎国家长治久安的重大实证命题。十八大以来的研究成果大多从宏观维度来进行，对反腐败国家立法的现实意义、国际经验、核心要素、国情因素等方向性的规范问题基本形成了共识，然而对中观层面“预防腐败”和“惩治腐败”的逻辑机理及规制办法还缺乏更为具体的实证探讨。本文对十八大以来反腐败立法的相关研究进行了回顾和梳理，并结合中国特定的现实环境试图对“通过立法解决哪些问题”以及“如何立法”找到一些启示，最后对反腐败国家立法进一步的研究方向提出了展望。
关键词：反腐败立法；科学化；法律体系
9.立法成本收益评估的发展困境
作者：蒋银华（广州大学法学院）
内容提要：立法成本收益评估主要遵循“卡尔多-希克斯原理”来开展评估活动。但该经济学原理在立法领域的运用，常常与公平、正义等基本法律观念相冲突。由此，立法者通过经济手段解决立法问题的方法就遭遇了形式合理性危机。例如不确定性难题、道德难题以及功利主义难题引发的技术性障碍。而国内外立法成本收益评估制度的比较研究显示，“民主”原则与“效率”原则、“程序设定”与“决策依据”可以统一于“成本-收益”评估过程中，从而构建起立法成本收益评估的制度基础。但是，立法成本收益评估对立法决策的有效干预，需要克服自身的运行成本问题，否则将违背“成本-收益”评估的基本原理。
关键词：立法评估；成本-收益；民主立法；卡尔多-希克斯原理
10.我国民法典分则编纂中的知识产权立法构想
作者：邓社民（武汉大学法学院）
内容提要：我国《民法总则》第五章第123条明确规定了知识产权的概念和范围，标志着我国民法典概括地接纳了知识产权。但在民法典分则编纂中是否编纂知识产权分则，目前仍然存在着争论。我国民事立法的确权、权利实现、权利保护的独特民事立法思维模式和逻辑体系为知识产权独立成编提供了本土立法资源。《民法通则》将知识产权与物权、债权和人身权一体规定在民事权利章，以及将民事责任专列一章的制度创新和立法传统为民法典编纂中知识产权独立成编奠定了制度基础。知识产权独立成编已成为当今世界民法典编纂发展的趋势，因此，我国民法典编纂中知识产权应当独立成编。具体设计是：在物权编后规定知识产权编，并分为总则和分则，总则主要规定一般规则，分则规定著作权、专利权和商标权等专有权的取得、内容和限制等。在合同编整合技术合同专章规定知识产权合同，在继承编规定知识产权的继承，在侵权责任编规定知识产权的侵权行为及其责任，使知识产权完全融入民法典之中，突出中国特色、反映时代特征和引领世界民法典编纂的潮流。
关键词：民法典；民法典总则；知识产权立法
11.制度协同视野下无固定期限合同立法之修改
作者：蔡桂生（中国人民大学法学院）
内容提要：《劳动合同法》关于无固定期限合同相关规定，是对我国《劳动法》在合同期限上的重大转变，奠定了劳动关系运行之“纲”，但也导致法律制度之间新的不平衡。因此，应以制度协同的视角分析和理性看待无固定期限合同的修改。应确立岗位性质决定劳动合同期限类型的理念，通过对固定期限合同的约束实现无固定期限合同的的常态化。在维持解雇条件不变的前提下，通过取消“双倍工资”、排除临时性、季节性、特定性工作、建立确认劳动合同履行“连续性”规则等措施，完成对无固定期限合同的修改。
关键词：无固定期限合同；制度协同；岗位性质；规则
12.规范性文件附带审查规则的程序设计
作者：耿玉娟（河南财经政法大学法学院）
内容提要：2015年修改后的《行政诉讼法》以及相关司法解释明确了司法权对部分抽象行政行为——即规范性文件——的有限监督权，但其司法审查方式仅为附带性审查，要求法院对被认定为欠缺合法性的规范性文件采取一种非判决式的处理方式，以期从源头上防止基于不合法规范性文件而产生的行政行为失序现象的发生。但具体的适用规则是规范性文件司法审查制度能否落地生根的必要条件，规范性文件的司法审查必须就具体的规则进行全方位地思考。
关键词：规范性文件；附带审查；程序设计
13.司法成本控制下法官精英化的改革出路
作者：石晓波（中南财经政法大学法学院）
内容提要：司法成本控制与法官的成本投入息息相关。社会发展多元化反向刺激了法官的职业化，最终与司法精英化、专业化的法治潮流背道而驰，因此以司法成本控制为导向的法官精英化改革势在必行。司法成本控制是理想和目的，法官精英化是方式和手段，精英化又以员额制为主要形式。通过阐释法官精英化面临的困境与挑战，探求改革的路径，以期建立一个良好的法治生态。
关键词：司法成本控制；法官精英化；制度设计
14.自然资源国家所有权主体的理论诠释与制度建构
作者：叶榅平（上海财经大学法学院）
内容提要：根据我国《宪法》第9条，自然资源属于国家所有即全民所有。从国家所有权性质、立法原意以及行使实践角度解释，“国家所有”与“全民所有”具有本质上的一致性和统一性。《物权法》等法律规定以国家名义享有全民所有权，不仅具有坚实的法理基础，而且符合全民表达共同意志和维护公共利益的制度性要求。健全自然资源国家所有权制度，首先必须从理念上重视国家所有权主体全民性的意义，从制度和程序上保障全民真正享有自然资源国家所有权。通过全国人民代表大会这一民主制度和程序，可以将全民共同意志和利益反映并体现到自然资源国家所有权的建构和行使中，保障和实现国家所有与全民所有的一致性和统一性。可以在人民代表大会制度框架下，建立自然资源国家所有权行使的民主程序机制，保障全民能够通过这一机制表达共同意志，并监督国务院切实代表全民公共利益行使国家所有权，真正实现“国家所有”即“全民所有”的立法价值和目的。
关键词：自然资源；国家所有；全民所有；所有权主体
15.美欧经验下中国资产证券化风险自留规则的完善
作者：王鑫（西南政法大学）
内容提要：资产证券化的动机错向问题被认为是导致2007年金融危机的重要原因。在危机之后资产证券化监管改革中，美国、欧盟确立了风险自留规则，以此促进发起人、发起主体在资产证券化中执行严格的基础资产发放标准。同期，中国也确立了资产证券化风险自留规则，但是与美国、欧盟相比，其规则过于简单、原则，难以实现风险自留的监管目标。基于美国、欧盟的监管经验以及中国实际，应当从提升立法层级、明确风险自留豁免及减缓条件等六个方面完善中国的资产证券化风险自留规则。
关键词：资产证券化；风险自留；监管改革
16.刑法中的明确性原则：一个比较法的研究
作者：李梁（中央民族大学法学院）
内容提要：刑法明确性原则在德日具有宪法性地位，是刑法的首要原则；而在中国，刑法明确性原则还未获得宪法性地位，且在排序上处于刑法的目的与任务之后。德日的刑法理论和刑法立法均强调刑法明确性原则由罪的明确性和刑的明确性构成；而在中国，虽然理论上强调刑法明确性原则由罪的明确性和刑的明确性构成，但立法上主要强调的是罪的明确性。刑法明确性原则的具体实现途径在德日包括狭义的法律和空白刑法中需要参照的法律法规要明确，在少数情况下还要求特别授权的委任命令和判例具有明确性；而在中国，刑法明确性原则的具体实现途径除了要求狭义的法律和空白罪状中需要参照的法律法规具有明确性之外，还要求刑法司法解释具备明确性。通过比较研究发现，德日刑法明确性原则的法律地位和内部结构值得中国学习，但在具体实现途径上应当考量中国的特殊性。
关键词：德日刑法；中国刑法；明确性原则
17.论行政拒绝履行行为的司法审查
——以42份行政拒绝履行案件判决书为分析样本
作者：宋智敏（湖南科技大学法学与公共管理学院）
内容提要：行政拒绝履行行为具有程序上“为”而实质结果上“不为”的特征。该行为究竟应定性为行政作为还是行政不作为，理论界存在两种截然不同的声音，司法界则大都定性为行政不作为。司法界在司法审查中大体遵从“原告请求权是否成立→行政主体是否应履行义务→行政主体是否已经履行义务”的三重判断基准，在裁判方式上形成了“驳回诉讼请求判决、履行法定职责判决、撤销判决”三足鼎立的局面。行政拒绝履行行为司法审查制度的建立，总体上应明确行政拒绝履行行为的不作为性质及若干变种，价值取向上应强化对行政权的监督、促进行政争议的实质性解决、尊重当事人的诉求，立案时应凸显法官的释明义务，审判中应引入“时机成熟理论”，判决时应重视当事人实体权利的回应。
关键词：拒绝履行；司法审查；审查基准；裁判方式
18.论内幕交易侵权责任因果关系的认定
作者：刘敏（海南师范大学法学院）
内容提要：内幕交易侵权责任因果关系的认定一直困扰着司法实务部门，也是理论上的难题。在证券交易的特殊性和多方利益需要平衡的要求下，因果关系的认定研究显得困难。理论界有代表性的各种学说都没有构建出一套有说服力的证明模型，论证过程不是给人以盖然性的认知就是对实质问题旁敲侧击，与内幕交易行为的本质结构擦肩而过。研究方法更新是有必要的。内幕交易侵权责任因果关系的认定可以借鉴数学上的变量分析思维，将整个内幕交易过程的利益分配及变动进行数量化描述，建立定量分析法模型，结合传统的因果证明规则解释因果关系的成立。责任范围因果关系应采“同时反向交易者模型”，其“同时”限定于开始利用内幕信息下达交易指令实施交易时到内幕交易指令在系统中撮合成交结束时。侵权人的损害赔偿应当以滤除市场因素的科学公式计算出的纯粹内幕信息作用下的利益为限。
关键词：内幕交易；侵权责任；因果关系；定量分析
19.人类命运共同体的法理阐释
——“构建人类命运共同体理论研讨会”综述
作者：廖奕（武汉大学法学院）
内容提要：构建人类命运共同体，正在成为全球人权和法治事业的共同话语和价值目标，法理学研究者有必要对之加以全面深入的阐释。在这一全新战略目标的指引下，新一代人权观的科学内涵可初步概括为：以人的全面发展为人权核心理念，以共同体为人权主要载体，以共商、共建、共享为人权建设的基本原则。作为全球治理战略的人类命运共同体蕴含丰富的法文化资源，其法治构建的要津在于通过法律和司法改革，全面落实发展权的制度化。
关键词：人类命运共同体；法理阐释；法律构建