张明楷|防卫过当：判断标准与过当类型 | 法宝推荐
以下文章来源于华政法学 ，作者张明楷
【作者】张明楷（清华大学法学院教授）
【来源】《法学》2019年第1期；北大法宝法学期刊库。文章较长，略去注释，请点击“阅读原文”登陆“北大法宝”查看。
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内容提要：认为《刑法》第20条第3款规定了特殊正当防卫的观点，既缺乏理论根据，也导致司法实践将正当防卫认定为防卫过当；应当认为，第20条第3款只是注意规定，即只是提示性规定了防卫不过当的情形。对于第20条第2款所规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，不应当区分为行为限度与结果限度两个要件，而应作为一个要件并进行综合判断。对于被侵害人利益的优越程度，应当根据第20条第3款的提示性规定得出结论：（1）不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的防卫行为没有过当。（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，防卫行为造成不法侵害人重伤的，一般也不属于防卫过当。（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤的，不可能属于防卫过当。就具体案件主张防卫过当的司法人员，应当善于倾听和采纳“不过当”的结论与理由；对《刑法》第20条进行文理解释，可以得出防卫过当包括质的过当与量的过当的结论；量的过当具备防卫过当减免处罚的实质根据，应当减轻或者免除处罚。
关键词：正当防卫；防卫过当；判断标准；过当类型
正当防卫是违法阻却事由，但防卫过当则应当负刑事责任。在正当防卫的成立条件中，防卫限度条件是理论上众说纷纭、实践中最难判断的要件。本文仅就防卫过当的几个问题发表浅见。
1979年《刑法》17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年修订刑法时，不仅对第17条进行了修改，而且增加了第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
增加了第3款的规定之后，刑法理论大多认为，现行刑法规定了两种正当防卫：第1款规定的是一般正当防卫或者普通正当防卫，第3款规定的是特殊正当防卫（无过当防卫、无限防卫权等）。例如，陈兴良教授指出：第3款“是对防卫过当的一种例外规定，我称之为无过当之防卫。无过当之防卫是一种特殊的防卫，其特殊性表现在以下两个方面：1.防卫客体的特殊性……2.法律后果的特殊性。”笔者也指出：“正当防卫分为两种：一般正当防卫（《刑法》20条第1款）与特殊正当防卫（《刑法》20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。”但现在看来，这种观点值得反思。换言之，第20条第3款不是特殊规定，所规定的不是所谓特殊正当防卫。
首先，将第20条第3款理解为特殊规定，缺乏理论根据。正当防卫的正当化根据的理论学说，主旨在于说明为什么防卫行为所造成的损害可以（明显）大于不法侵害人（可能）造成的损害。“与紧急避险不同的是，在正当防卫中，为了保护法益，并非以不存在较之于实际上已经实施的构成要件该当行为而言侵害性更为轻微的其他保护手段这种意义上的‘补充性’为要件，也不以‘所产生的侵害没有超过所要避免的侵害程度’这种‘害的均衡’为要件。那么，以何种理由、根据为正当防卫奠定基础就成为问题。”不管对正当防卫的正当化根据采取什么学说，都没有对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的正当化根据。换言之，任何关于正当防卫的正当化根据的理论，都没有分别就一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。例如，主张“优越利益说”的论著，并没有说明一般正当防卫与特殊正当防卫在“优越利益”方面存在什么区别。这是因为，不管面对的是普通犯罪还是严重暴力犯罪，相对于不法侵害人的利益而言，被侵害人的利益都具有质的优越性。而不可能认为，在面对普通犯罪时，被侵害人的利益仅具有一定量的优越性，只有面对严重犯罪时，被侵害人的利益才具有质的优越性。换言之，质的优越性理论同样适用于一般正当防卫与特殊正当防卫。即使借鉴德国的二元论，即个人保全原理与法确证原理，也不可能对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。一方面，根据个人保全原理，不管是面对普通犯罪的侵害还是严重暴力犯罪的侵害，受到不法侵害行为攻击的个人都可以采取必要手段保全自己。另一方面，根据德国刑法理论的通说，所谓法确证，是指对将来的不法侵害的预防、抑止的法利益。亦即，“法确证原理意味着，对其他的潜在犯罪者而言，由于存在防卫行为的对抗，显示出谁也不能冒险实施违法的攻击，这便为一般预防服务。由于被攻击者及其救助的迅速到场，在有些场合，使得攻击者考虑到，自己可能受到比他惹起的危险与他所要得到的利益更大的被害，通过这样的威吓效果可以抑止攻击，而且可以适当地实现国民对法的信赖的安定化。”然而，不管是普通犯罪还是严重暴力犯罪，都是需要预防的犯罪，对此并不存在区别。况且，德国的正当防卫也没有分为一般正当防卫与特殊正当防卫，二元论并不是对一般正当防卫与特殊正当防卫的分别说明。事实上，一般正当防卫与特殊正当防卫也不可能有不同的正当化根据，否则的话，二者就应当是不同类型的犯罪阻却事由，但事实上并非如此。反过来说，既然一般正当防卫与所谓特殊正当防卫的正当化根据相同，二者在防卫限度上就不存在不同标准。
诚然，我国的刑法学者与立法机关工作人员，对于《刑法》20条第3款的设置也有一些说明，但这些说明要么同样适用于一般正当防卫，要么说明所谓特殊正当防卫原本就无特殊之处，只是为了纠正司法机关的不当做法。例如，周光权教授指出：第20条第3款“是关于特殊防卫权的规定，该规定的合理性表现在其考虑了利益均衡的法律原则。”然而，利益均衡的原则不仅适用于特殊正当防卫，同样适用于一般正当防卫。只是其中的“均衡”并非通常意义上的等同、相同、相当，而是意味着越是严重的不法侵害越要允许防卫行为造成更为严重的伤亡。这一利益均衡原则当然适用于一般正当防卫。
又如，立法机关的工作人员指出：第20条第3款“这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会秩序，也严重威胁了公民的人身安全，对上述严重的暴力采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。”这两点考虑也同样适用于一般正当防卫。首先，社会治安的实际状况，并不是仅就严重犯罪而言，现实生活中绝大多数的犯罪都是一般犯罪，而不是严重犯罪。如果说对严重暴力犯罪的防卫作出特殊规定，可以鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，那么，对于针对一般犯罪的防卫行为不作出特殊规定，就意味着限制群众同犯罪作斗争，从而不利于维护社会治安秩序。这显然有自相矛盾之嫌。其次，既然严重暴力犯罪的特点，决定了防卫人难以掌握实行防卫行为的强度，因此不能对防卫限度规定的太严，这就表明，第20条第3款的规定在防卫限度上并没有什么特殊之处。换言之，第20条第3款仍然是按照严重暴力犯罪的特点确定防卫限度的，而不是说，第20条第3款规定的情形原本是防卫过当，但考虑到防卫行为针对的是严重暴力犯罪，所以拟制为不过当。
再如，有的教科书指出：第20条第3款“这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。”这显然是说，以往的认定是不妥当的，否则，立法机关不会作出这一规定。换言之，第20条第3款旨在纠正以往的错误做法，而不是对防卫过当的特殊规定。
其次，将第20条第3款理解为特殊规定，存在逻辑上的缺陷。如果将第20条第3款理解为特殊规定，其逻辑结论必然是，第3款的防卫行为原本是过当的，但由于其防卫对象的特殊性，所以，在防卫限度上作出特别规定。例如，陈兴良教授指出：“在一般情况下，正当防卫存在限度条件，超过必要限度的是防卫过当……但对于无过当之防卫来说，即使防卫行为造成不法侵害人伤亡，也不构成防卫过当，不负刑事责任。由此可见，无过当之防卫的法律后果具有特殊性，这种特殊性实际上是对防卫人的一种豁免，使防卫人解除后顾之忧，从而更为有效地保护本人或者他人的合法权益。”“对防卫人的一种豁免”这一提法，似乎表明防卫人原本是过当的，但现在不按防卫过当处理，因而不负刑事责任。可是，既然是“更为有效地保护本人或者他人的合法权益”，就不存在豁免问题。
再如，阮齐林教授指出：“对于严重危及人身安全的暴力犯罪实施防卫，不要结果适度性要件。”言下之意，防卫行为原本是或者可能是过当的，但由于不需要限度条件，所以成立正当防卫。然而，刑法没有理由将防卫过当拟制为正当防卫。即使是为了纠正司法实践中大量将正当防卫认定为防卫过当的现象，也不可能将违法行为规定为违法阻却事由。“特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当；一般正当防卫具有必要限度，因而存在防卫过当。”这样的表述导致第3款的规定对防卫限度的认定不能起指导作用，不利于认定对第3款列举之外的不法侵害的正当防卫。
又如，黎宏教授指出：“本规定只是对正当防卫限度的特殊规定，而不是对正当防卫其他条件的更变。因此，在适用本规定的时候，除了防卫限度之外，其他方面都必须符合正当防卫的一般规定。”言下之意，第3款规定的防卫限度不符合第1款与第2款的规定，亦即原本是过当的，但第3款将其特别规定为不过当。这便无形之中限制了第1款与第3款的防卫限度。黎宏教授还指出：第20条第3款“这一规定就是通常所说的无限制防卫或特殊正当防卫，它是对刑法第20条第1款的补充规定”。可是，如果说是补充规定，就意味着是对第1款的进一步说明，其所规定的就不是特殊正当防卫。况且，如果说第3款是补充规定，那么第1款就是基本规定，于是第1款的适用优于第3款的适用。这显然在理论上存在缺憾。
还有教科书指出：“我国刑法典第20条第3款关于特殊防卫的规定，是对正当防卫的基本条件尤其是必要限度条件的特别提示性规定。”可是，既然是提示性规定，就表明必要限度要件并没有特殊之处。“特别”提示性规定，也只是意味着特别提醒司法工作人员如何理解必要限度条件。
事实上，第20条第3款规定的正当防卫并非没有必要限度，而是必要限度内的防卫行为；第3款规定的也不是原本过当但被拟制为不过当的防卫行为，而是原本就没有超过防卫限度的正当防卫行为。“由于防卫人面对的是正在进行的行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪……防卫人的生命健康等权利之安危往往系于须臾之间。在这种情况下，防卫人所必需之防卫行为当然只会是严重损害不法侵害人人身安全的暴力行为……既然如此，本款之防卫行为自应是制止不法侵害所必需的……从强度来看，不法侵害行为严重危及人身安全，对于防卫人而言不死即伤，防卫行为强度最严重的也莫过于伤人、杀人，因此，强度更无过当。从不法侵害之缓急来看，既是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，可见情况之紧迫，此时防卫人出于人的与生俱来的防卫本能自然也会采用暴力手段以制止不法侵害。”概言之，从对防卫限度的判断来说，对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，造成不法侵害人伤亡的，原本就没有超过必要限度，而是完全正常的防卫行为。既然如此，就并无特殊。既无特殊，便无特殊规定可言，于是也不存在所谓特殊正当防卫。
最后，将第20条第3款理解为特殊规定，导致司法机关将大量正当防卫认定为防卫过当。
其一，将第20条第3款理解为特殊规定，就必然对适用条件进行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害。例如，有的教科书指出：“特殊防卫的成立，依然应当根据正当防卫成立的基本条件，并结合特殊防卫的附加条件予以综合判定。这意味着特殊防卫权的行使，实际上仍然是有严格的法律限制的，而并非可以不加任何限制地滥用。”其中的一个限制条件是“必须是针对有特定范围限制的暴力犯罪”。诚然，这样的表述似乎没有明显的缺陷，但它给司法工作人员形成的结论是，致人伤亡且不负刑事责任的正当防卫仅限于“针对有特定范围限制的暴力犯罪”。
其二，将第20条第3款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄。于是，只要不法侵害不属于《刑法》20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑2年（以下简称程某防卫案）。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。“程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。”这种判决结论意味着，由于不法侵害不属于正在行凶，所以，只能按一般正当防卫处理，即使不法侵害人是多人，造成重伤也属于防卫过当。而且，这样的理解似乎还有法条文字表述的根据，亦即，第20条第1款表述的是“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，而第3款的表述是“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。不能不认为，这是将第20条第3款视为特殊正当防卫所造成的弊端。
其三，将第20条第3款理解为特殊规定，导致必须区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。从法条表述上看，第3款虽然列举了杀人、抢劫、强奸、绑架几种暴力犯罪，但同时又有“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的兜底规定，至于“其他”包括哪些，则不可能没有争议。另一方面，法条所列举的犯罪中的某些情形，却不一定“严重危及人身安全”。例如，采用使人暂时丧失意识却不可能致人伤亡的麻醉方法劫取他人财物的，虽然属于法条明文列举的抢劫行为，但却不属于“严重危及人身安全”的暴力犯罪，于是形成争论。本文并不认为“有争论就不好”，相反主张学术论争。但是，争论必须有意义，尤其要有利于司法实践处理疑难问题。然而，区分一般正当防卫与特殊正当防卫，确实只会给司法机关带来困惑与麻烦，因为对于原本难以甚至不能区分的情形是不应当要求区分的。例如，在上述程某防卫案中，是由于刘某等人的行为不属于行凶，导致对程某的行为不适用第3款的规定，还是由于刘某等人的行为没有严重危及人身安全，才不适用第3款的规定？对此必然见仁见智。
既然将第20条第3款理解为特殊规定不合适，就只能将其理解为注意规定。亦即，第20条第1款规定了正当防卫，第2款规定了防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第3款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，于是，需要按照第3款的提示性规定理解第2款有关防卫过当的一般判断标准。
第一，将第3款理解为注意规定不存在任何文理障碍。从字面含义来看，第3款就是对第1款与第2款的进一步说明：既进一步说明了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓防卫限度，亦即，在什么情况下不属于防卫过当。况且，如前所述，第3款规定的原本就是地地道道的正当防卫行为，因此，理解为注意规定最为合适。
第二，将第3款理解为注意规定，就不需要将第3款的防卫对象与其他防卫对象进行区分，避免因此而产生的争议。反过来说，对于任何涉及正当防卫案件，都是按照统一的方法与标准进行判断；而且，对于过当与否的判断，只需要按照第3款的规定对相关案件进行类比即可。
第三，将第3款理解为注意规定，有利于使之与第1款的规定相协调、相一致。亦即，由于第3款规定的是“造成不法侵害人伤亡”，而该规定只是提示性规定，所以，第1款所规定的“对不法侵害人造成损害”，也包括造成不法侵害人伤亡，而不是仅限于造成伤亡以外的损害。这样的理解有利于司法机关合理放宽防卫限度，扭转当下司法实践过于严格地认定正当防卫的现象。另一方面，将第3款解释为注意规定，并不意味着对任何不法侵害的防卫都可以造成侵害人的重伤与死亡，如果不法侵害明显低于第3款规定的程度，防卫限度就会相应地发生变化。
第四，将第3款理解为注意规定，有利于正确处理量的防卫过当的案件。如后所述，防卫人在对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，倘若不法侵害人已经完全丧失侵害能力，防卫人的连续防卫行为在时间上超过了限度，造成了不应有的重大损害的，原本可以成立量的防卫过当，减轻或者免除处罚。但是，如果认为第3款是特殊规定，不存在防卫过当，那么，要么认定上述行为依然成立正当防卫，要么认定上述行为成立普通犯罪，但这两种结论都不合适。只有将第3款理解为注意规定，才能合理地将上述行为认定为量的防卫过当（参见后述金福才防卫案）。亦即，第3款只是否认成立质的防卫过当，并没有否认成立量的防卫过当，其对“正在进行”的表述就充分说明了这一点。
需要说明的是，将第3款理解为注意规定，只是意味着对正在进行的严重暴力犯罪进行防卫时造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，亦即，只是对防卫限度的提示性规定，而不是对防卫对象的一般性提示规定。曲新久教授指出：“无过当防卫实际上并没有什么特殊，无过当防卫的情形不属于《刑法》20条第1款规定的防卫限度的例外，相反，属于第20条第1款规定的防卫限度的进一步明确提示，这是立法者担心司法依然会扩大防卫过当的认定范围所作的明确规定。”对此，本文完全持赞成态度。但是，曲新久教授要求“不法侵害客观上具有紧迫性。具有紧迫性的不法侵害一般是指那些带有暴力性和破坏性的违法犯罪行为……如果防卫人有多种渠道，特别是有足够的时间和方法寻求官方保护的，或者可以选择防卫行为之外的其他措施保护合法利益，防范、制止不法侵害的，就没必要实施防卫行为”。就此而言，本文持反对态度。按照曲新久教授的观点，对于非法侵入住宅、盗窃、敲诈勒索等罪都不能实施正当防卫，但这并不合适。换言之，不能因为将第3款理解为注意规定，就严格限制作为防卫对象的不法侵害的范围。
正当防卫是违法阻却事由，所以，防卫过当首先是指不法层面的防卫过当。虽然第20条第3款提示性地规定了什么样的防卫行为不是防卫过当，但防卫过当的一般判断标准则是第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。对此，需要从不同角度予以理解与认定。
（一）超过必要限度与造成重大损害的关系
关于超过必要限度与造成重大损害的关系，我国刑法理论上存在两种不同观点。一种观点可谓一体说：“只有防卫行为的强度超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当’的情形。”换言之，“正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为和其所造成的重大损害是统一的，两者不可分割。防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。”笔者也一直认为，“只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。”另一种观点可谓二分说或者分立说，亦即，“将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当。”
倘若采用二分说的表述，那么，防卫行为没有超过必要限度也没有造成重大损害的，一体说与二分说都会认为是正当防卫；同样，如果防卫行为明显超过必要限度而且造成重大损害的，两种观点都认为是防卫过当。可能得出不同结论的是以下两种情形：
第一种情形是，所谓防卫行为明显超过必要限度（行为过当）但没有造成重大损害（结果不过当）。例如，防卫人甲向正在实施普通盗窃的不法侵害人开枪，却没有瞄准，或者虽然打中但没有造成重大损害，制止了盗窃行为。一体说认为，甲的行为是正当防卫，也不存在防卫行为过当的问题。二分说认为，甲的行为不是防卫过当，但防卫行为过当。
例如，周光权教授指出：“在防卫行为明显不当的情形下，不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度，但结局上并未造成任何损害，或者未造成重大损害的案件，不能以防卫过当论处。”本文也赞成这一结论（上例中甲的行为不是防卫过当）。但是，仅回答到这一步并没有解决问题，因为不以防卫过当论处，并不意味着甲的行为就是正当防卫。
劳东燕教授也赞成二分说，认为正当防卫的限度要件包括“行为限度要件与结果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防卫过当”。同时指出：“以下三种情形，包括明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的程度未达到‘明显’的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫。”但是，这样的结论可能缺乏理由。因为不构成防卫过当，并不当然成立正当防卫。限度条件是正当防卫的成立条件，既然限度条件包括两个要件，即行为不过当与结果不过当，那么，当其中任何一个要件不具备时，就不是正当防卫。例如，正当防卫的第一个条件是存在不法侵害，其中就包括两个要件：第一是不法、第二是侵害；如果缺少其中之一，防卫人的行为就不可能成立正当防卫。再如，倘若认为成立正当防卫需要有防卫意识，而防卫意识包括防卫认识与防卫意志两个要素，那么，即使防卫人具有防卫认识但如果没有防卫意志，也不成立正当防卫。所以，二分说虽然顺理成章地就上述情形得出了不是防卫过当的结论，但不能理所当然地得出构成正当防卫的结论。
或许有人认为，采取二分说，并不是将行为限度与结果限度区分为两个要素，而是说只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只超过其中一个限度，就仍然是正当防卫。然而，如果是这样，二分说与一体说在这种情形上就没有区别。因为既然认为防卫过当包括行为过当与结果过当，同时又认为仅行为过当时也是正当防卫，就表明独立判断行为过当对于这种情形是没有意义的。
更为重要的是，“只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只超过其中一个限度，就仍然是正当防卫”的设定缺乏理论根据。换言之，在行为过当的情况下，仍然说防卫行为符合正当防卫的要件，不无疑问。陈璇博士指出：“由于《刑法》20条第2款已将实际发生重大损害列为防卫过当的必备要件，故未遂的防卫过当依然被视为正当防卫。”可是，未遂的防卫过当只是意味着不成立防卫过当，而不意味着成立正当防卫，所以，陈璇博士只能说“视为正当防卫”，亦即，原本不是正当防卫，但“视为”正当防卫。可是，人们不能不追问的是，将不是正当防卫的行为视为正当防卫的根据是什么？这是二分说难以回答的问题。
按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯。德国刑法理论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的……最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击。”如果防卫人在没有危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段（如开枪射击），但没有造成严重损害的，则属于质的防卫过当，成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。倘若不符合德国《刑法》第33条的规定，依然要按普通的未遂犯给予刑罚处罚。
周光权教授指出：“我国刑法第20条第3款的规定充分展示出立法者的态度：对于不法行为（防卫过当行为）的成立，需要同时强调行为无价值（防卫行为明显超过必要限度）和结果无价值（造成严重损害）。”但是，按照二元论的观点，上述第一种情形中甲的行为的的确确成立故意杀人的未遂犯。
因为二元论认为，未遂犯具有行为无价值，但缺乏结果无价值。例如，Roxin教授指出：“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”“决定规范的违反为行为无价值提供全面的根据；与此相对，评价规范追加性地包括了结果，该结果表明既遂犯比未遂犯的不法更严重。”井田良教授也明确指出：“行为无价值论在通过确保行为规范（行动准则）的效力的一般预防中寻找刑法的任务。在未遂犯中，行为人实施了从法益保护的见地受到否定评价、被禁止的规范违反行为，是处罚的理由。虽然在既遂犯中，事后确定的结果发生（犯罪的完成）是不可缺少的要素，但未遂犯不具有这样的要素。立足于行为无价值论，既可能仅将纯粹的行为不法作为处罚理由来理解未遂犯，也可能在此基础上附加一定的结果无价值要素（结果发生的现实的、客观的危险），使违法性加强而可罚。”或许正因为如此，周光权教授仅仅得出了上述第一种情形不成立防卫过当的结论，而没有得出构成正当防卫的结论。倘若得出构成正当防卫的结论，则明显与二元论的观点相冲突。
按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于过失或者意外，虽然不可能成立未遂犯，但其行为依然违法。如果采取一体说，则这种行为并不违法，依然成立正当防卫。
显然，就上述第一种情形而言，应当认为一体说具有优势。因为一体说认为这种情形成立正当防卫，符合正当防卫的所有条件；而二分说虽然认为不成立防卫过当，甚至认为成立正当防卫，但该结论与二分说的理论本身相矛盾。按照二分说的逻辑，上述第一种情形需要按未遂犯处罚（故意的行为过当时），或者虽然不成立未遂犯但依然违法（对行为过当有过失时）。一方面，虽然我国的司法实践不处罚轻伤害的未遂，但对于重伤害的未遂犯以及故意杀人罪的未遂犯，则是处罚的。可是，对上述甲的行为与其按未遂犯处罚，还不如按防卫过当处罚。因为对未遂犯只是可以从轻或者减轻处罚，而对于防卫过当则应当减轻或者免除处罚。另一方面，将因过失实施了行为过当的防卫行为，认定为违法行为，显然也不利于防卫人实施正当防卫行为。反之，按照一体说处理，则不存在上述缺陷。
第二种情形是，所谓行为不过当但造成重大损害（结果过当）的行为。例如，不法侵害人X正在窃取乙的破旧自行车时，乙一掌将X推往路边，X倒地后头碰到坚硬物体因而身亡。二分说认为，甲的行为不符合行为过当的要件，因而不是防卫过当，而是正当防卫。一体说可能会认定不法层面的防卫过当（但会否认有责性）。
首先，二分说虽然认为乙的行为成立正当防卫，但在逻辑上仍然存有疑问。如前所述，既然认为限度条件包括行为过当与结果过当两个要件，但在仅符合一个要件的情况下，就得出正当防卫的结论，也不过是权宜之计而已。
其次，就上例而言，虽然二分说可能得出乙的行为成立防卫过当的结论，但并非对任何造成重伤或者死亡的案件都会得出防卫过当的结论。换言之，二分说也不是单纯根据结果是否重大判断防卫行为是否过当。退一步说，即使二分说得出了防卫过当的结论，也只是不法层面的防卫过当，而并非不法且有责的防卫过当。二分说认为，乙对造成重大损害没有过失，所以，依然不负刑事责任。
陈璇博士对此提出的反对意见是：“首先，根据人们的日常生活经验，猛然推撞他人或者在天雨路滑之际强力拉扯他人，都有可能导致对方摔倒并触碰地面而致伤。因此，很难说行为人对于死伤结果完全缺乏预见的可能性。其次，即使可以认定行为人对损害结果无法预见，但在区分不法和责任的阶层式犯罪论体系中，若将故意、过失等主观要素置于责任层面，则上述案件中这些必要的防卫举措依然具有违法性，只是因为欠缺罪过而得以阻却责任。于是，侵害人或者第三人仍可对之实施正当防卫。这似乎并不合理。”但是，其一，不能将通常情况下的推撞他人与防卫时的推撞他人相提并论，因为防卫人通常是在没有行为计划、没有心理准备的情况下，甚至是在惊慌、恐惧等情形下实施防卫行为的，再加上防卫行为本身适当，就很难认定防卫人具有过失。其二，即使将过失要素置于责任层面，认定上述乙的行为违法，在现实生活中也不会出现侵害人或者第三者仍可对之实施正当防卫的情形。因为在乙将X推向路边时，侵害人或者第三人不可能对之实施正当防卫。如果X对乙进行反击，则是进一步的不法侵害，甚至可能由盗窃转化为抢劫；第三人也不可能对乙进行防卫，因为乙的这一行为本身就是正当防卫行为。在X倒地伤亡后，由于结果已经发生，在乙并没有继续攻击X的情况下，第三者也不可能为了保护X的法益而对乙进行正当防卫。
由此可见，对于上述两种情形，二分说与一体说都没有认定为应当负刑事责任的防卫过当，这一点是相同的；但就第一种情形而言，二分说既存在理论缺憾，也难以得出具体的合理结论，而一体说顺理成章地得出了合理结论；就第二种情形而言，二分说的结论具有合理性，但存在逻辑上的缺陷，一体说虽然承认防卫人的行为违法，但不会实际导致任何不良后果。
事实上，二分说并不完全符合现实，或者说，二分说只能就极为典型的行为过当结果不过当或者行为不过当结果过当的情形得出结论，无法运用到更多的复杂案件中。这是因为，如果不联系结果及其程度，判断行为是否过当是没有意义的，也是不可能的。
其一，从工具上说，防卫人一般只能在现场取得最顺手的工具，乃至只能赤手空拳。要求防卫人采取特定的防卫工具，明显不现实。而且，一拳就可以打死人，开几枪也不一定致人死亡。所以，即使采用了最轻缓的工具，也可能因为强度过大等而造成重大损害；即使选择了最严厉的器具，也可能通过控制强度等避免重大损害。所以，我们既不能说，凡是一拳打死人的都不叫防卫过当，也不能说，凡是对轻微不法侵害人开枪射击的，都属于行为过当。如果在理论上重视行为本身的限度条件，就必然导致司法机关强调防卫工具的对等性，因而容易将正当防卫认定为防卫过当。前述程某防卫案之所以被认定为防卫过当，一个重要原因就是程某使用了水果刀。可是，水果刀是程某防卫时最顺手的工具，不可能禁止程某使用。
其二，主张二分说的学者，并没有就行为过当与否提出明确标准，依然只是在相适应说、基本相适应说、相当说、必需说等学说中选择；[40]或者只能就极为典型的案件作出说明。但是，这些学说原本就是联系结果来讨论的。例如，在旧刑法时代，“一种观点认为，正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能造成的后果）等决定的。正当防卫既然以不法侵害为前提，那么认定防卫行为是否超过‘必要限度’，应当把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，看是否相适应，这是基本适应说。”必需说的表述看似没有联系结果，但所举之例也是通过结果来判断的“。认定防卫行为是否超过‘必要限度’，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的，这就是必需说。例如防卫人某乙重伤了不法侵害人某甲，若按当时的条件，只需采取殴打等方式便可制止不法侵害，该某乙的行为即为防卫过当；如按当时的条件，用殴打的方法不能制止不法侵害，该某乙的行为就是正当防卫。”不难看出，离开防卫行为的结果就行为过当与否提出判断标准，几乎是不可能的。而且，从德国、日本的判例与理论现状来看，就防卫行为本身设置限度条件时，基本上都是采取最轻微（最温和）的手段原则，或者要求“采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损失”，抑或提出“防卫手段的必要最小限度性”。但在我国当下动辄认定防卫过当的司法背景下，对防卫行为采取这样的原则，进而独立地得出防卫行为“超过了必要限度”的结论，恐怕有百害而无一利。
其三，无论对行为限度采取什么学说，也不能不承认，在不法侵害极为轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，就必须对防卫行为进行限定。例如，一个16岁的少年拿着5元钱上街买东西，28岁的小伙子强行要少年交出这5元钱，少年不肯。少年知道自己不是小伙子的对手，于是掏出随身携带的匕首，对着小伙子的腹部猛刺一刀，小伙子因伤重而死亡。即使杀害小伙子是保护5元钱的唯一手段，也不能认为少年的行为没有超过必要限度。即便在当今的德国，也不会认为这种行为属于正当防卫。例如，“为阻止X偷走一瓶柠檬汁，W朝X开了致命的一枪。”金德霍伊泽尔教授明确指出，在本例中，“由于X的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，W就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”所谓“轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式”，并不只是就防卫行为本身而言，而是联系结果才能知道防卫行为是否属于轻缓的防卫或者防御防卫。
（二）防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的判断
采取一分说，并不是说只要造成重伤或者死亡就是重大损害，不是说只要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当，而是强调综合判断。换言之，对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015年3月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》19条第2款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”这一意见值得肯定。反过来说，试图将防卫过当的判断简单化、格式化，是没有意义的。
例如，按照德国学者的说法，对儿童的不法侵害进行防卫时，所造成的结果不能明显大于面临的危险。亦即，“当出现儿童……的攻击性举止时……受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’，只是在无可奈何的时候，才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”然而，3岁与13岁的人都是儿童，这里的儿童是指几岁的儿童？即使都是13岁的儿童，也要看是男童还是女童；即使都是男童，也要看是身材矮小的儿童还是身材高大的儿童；即使是相同身材的男童，也要看是否使用凶器、使用的是什么凶器。在一位13岁的儿童向人群开枪射击时，强调必须控制防卫行为，显然并不明智。
再如，按照德国刑法理论的通说，在夫妻之间这种在不真正不作为犯中给保证人的地位奠定基础的关系内部的攻击时，法确证的利益比通常的场合减少。因此，不能直接采取致命性的防卫手段。可是，在丈夫重伤、杀害妻子时，妻子当然可以采取致命性的防卫手段。Roxin教授指出：“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，就应放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安全的方式。”反过来说，在一方面临更严重的危险时，还是可以采取危及生命的防卫手段的。这显然也是将防卫行为与防卫结果结合在一起进行综合判断的。
在本文看来，只要有防卫过当，就必然要进行利益衡量。但是，在进行利益衡量时，必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性。如前所述，第20条第3款是注意规定，在判断防卫行为是否过当时，必须按照该款的提示性规定进行判断。根据第3款的规定，我们就可以得出如下结论：（1）不能为了保护微小利益而造成重大损害。换言之，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫，如为了保护笼中一鸟、树上一果而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。这是优越的利益保护原理决定的，第20条第3款列举的防卫对象也提示了这一点。（2）从被侵害人或者防卫方的角度来说，由于正当防卫是通过制止不法侵害保护法益的，而不同于刑罚处罚，所以，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害（危险）进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。《刑法》20条第3款的规定也清楚地表明了这一点：对严重“危及”人身安全的不法侵害，防卫行为造成“伤亡”实害的，也是正当防卫。（3）不需要将手段的相当性设置为防卫条件。因为第20条第3款实际上就是从结果上判断的，而不是从手段上判断的。既然如此，即使防卫人面对的并非严重的不法侵害，也不能从手段上进行限制。
接下来需要说明的是，被侵害人的利益究竟优越到什么程度？对此不可能量化，根据第20条第2款的原则性规定与第3款的提示性规定，只能大体上就优越程度本身得出如下结论：（1）如果不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，即使防卫行为造成不法侵害人死亡，也不属于防卫过当，而是正当防卫。这是根据第20条第3款的规定得出的结论。首先，第3款所列举的强奸、抢劫并不限于具有加重情节的强奸、抢劫，因为普通强奸与抢劫就具有严重危及人身安全的性质，而普通强奸与普通抢劫的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。其次，第3款规定的“人身安全”不仅包括生命安全，而且包括健康安全，以及其他方面的人身安全，如性行为自主权的安全、身体的安全等。（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，或者对于单纯侵犯财产的犯罪（如盗窃、诈骗罪等）进行防卫，造成不法侵害人重伤的，一般不属于防卫过当。例如，对于实施非法侵入住宅、轻伤害行为、数额较大的盗窃或者抢夺等不法侵害的人，造成重伤的，应当认定为正当防卫。这是因为，法定刑反映出刑法对法益重要性的评价，法定刑相同的犯罪，法益的重要性也大体相同（但不绝对）。如果对非法侵入住宅、轻伤害、普通盗窃等不法侵害的防卫只能造成轻伤，就意味着被侵害人的利益没有优越性，这显然不合适。一旦承认被侵害人的利益具有优越性，对上述不法侵害的防卫就可以造成重伤。（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤，不可能属于防卫过当。此外，对于任何不法侵害的防卫行为造成轻伤害的，都不可能属于防卫过当，必须认定为正当防卫。因为联系刑法分则的相关条文可以看出，轻伤害不可能属于“重大损害”。上述几点，既是关于被侵害人利益的优越程度的说明，也是明显超过必要限度造成重大损害的基本判断。
对于不法侵害的程度只能是事前判断，而不可能是事后判断。因为防卫人只能根据不法侵害行为本身可能造成的损害进行防卫，而不可能根据事后已经造成的损害进行防卫。所以，不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，也是判断防卫过当时必须考虑的因素。例如，在防卫人对盗窃犯进行防卫时，盗窃犯为了窝藏赃物而对防卫人实施暴力的，则成为抢劫行为。对此，应当按照第3款的提示性规定来处理，即使造成不法侵害者死亡的，也应当认定为正当防卫。
以上关于被侵害人的利益的优越程度的判断，或许可能导致正当防卫过于凌厉。法律的真实含义是从社会生活事实中发现的，社会生活事实决定了如何解释和适用刑法。由于当下一般人大都不敢进行正当防卫，司法机关对正当防卫的限度掌握得过于严格，适当放宽防卫限度既是必要的，也是可行的。如果将来一般人敢于正当防卫，而且防卫大多造成重大损害，再紧缩防卫限度也不迟。
（三）“明显”的判断方法
根据第20条第2款的规定，即使超过了防卫限度，也不必然成立防卫过当，只有“明显”超过必要限度时，才成立防卫过当。“明显”，是指清楚地显现出防卫过当，或者说很容易让人看出来抑或感觉到是防卫过当。在“明显”的情况下，一般不会产生争议或者歧义。笔者多次指出：“对于防卫行为是否过当，可以采取多数服从少数的原则。”笔者并不是要改变检委会、审委会由多数人决定的规则，而是说，在判断防卫过当时，多数人要善于倾听少数人的意见。例如，审委会有9人，虽然6人主张防卫过当，但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3人认为不过当？此时，认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于防卫过当的判断。进一步而言，司法人员尤其是法院院长、检察长，不能因为自己认为明显超过必要限度，就认定为防卫过当。
首先，司法人员要问于自己的良心，并凭借社会生活经验做出回答。如果勉强得出明显超过必要限度的结论，最好放弃这一结论。如果出现过没有明显超过必要限度的闪念，一定要珍惜、重视这一闪念。只有非常肯定地、毫不犹豫地认为明显超过必要限度时，才有可能得出防卫过当的结论。
其次，“法官不能担保自己的想法必定合理，就像一个陷入泥潭的人无法揪着自己的头发把自己拔上来。而求问别人，通过与别人的交流来验证自己的想法，常常更为可行。从终极意义上，不是法官的个人冥思，而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。”所以，司法人员应当听取其他司法人员的意见，哪怕有少数甚至极少数司法人员认为没有明显超出必要限度，办案的司法人员也要倾听他们的意见，并且反思自己的结论与理由。
再次，司法人员要耐心倾听律师的意见。诚然，在涉及正当防卫案件中，辩护人大多会提出被告人的行为属于正当防卫的辩护意见，但不能因为提出这一观点的是辩护人，就不予采纳。如果不采纳辩护人的意见，就需要逐一反驳，而不能简单地说一句“被告人与辩护律师的辩解不成立”。事实上，如果防卫人开枪打死了盗窃普通财物的不法侵害人，被告人与辩护人都不会提出正当防卫的辩解。笔者发现，有些案件虽然是正当防卫，辩护人也只是以防卫过当进行辩护。所以，动辄否认辩护人提出的正当防卫的辩护意见，并不明智。
最后，司法人员要虚心听取一般人的意见。在当今社会，一个案件往往在判决之前就被媒体报道，于是一般人会对案件发表自己的看法，其中也会形成不同的“控辩”意见，亦即，有的人认为是防卫过当，有的人认为是正当防卫。一些人习惯于用“舆论绑架司法”“公众干预司法”“全民审判”之类的语言描述这种现象。其实，这种现象十分正常。一方面，依法独立审判，是指法官审判案件、解释法律不受任何人指使与威胁，而且法官有责任保证自己不做任意性或者压制性的裁决，并不是指其他人不能对案件的审理发表看法。另一方面，法本来是稳定与进步的对立与妥协，是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说的妥协。“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。”“真理不是存在于孤立的个人心中，而是存在于人与人之间的互动、交往和对话之中。”正当防卫的判断关系到每一个公民的切身利益，一般人根据自己的生活经验与法感情得出的结论，或许是最值得司法人员倾听的。
总之，如果法官耐心倾听他人关于防卫行为没有明显超过必要限度的意见，并且不断地反思自己的预判，就会使正当防卫的判断更为合理。
以上讨论的是不法层面的防卫过当，没有涉及责任内容。如前所述，《刑法》20条第2款规定防卫过当“应当负刑事责任”，这个意义上的防卫过当，显然是指不法且有责意义上的防卫过当。换言之，根据责任主义的基本原理与《刑法》14条至18条的规定，如果防卫人没有责任，也不能适用防卫过当的规定，只能宣告无罪。
德国《刑法》第32条规定了正当防卫，第33条规定：“如果行为人出于慌乱、恐吓或者惊吓而超过正当防卫界限的，不予处罚。”德国的主流观点将这一规定理解为免责的紧急避险，这样的理解虽然并非没有疑问，但可以肯定的是，这种情形缺乏可罚性。
我国刑法虽然没有这样的明文规定，但是，这并不意味着我国的司法实践不得承认责任阻却事由。防卫人面对正在进行的不法侵害时，如果处于慌乱、恐吓或者惊吓的状态，就不能期待他不超过防卫限度。反过来说，在这种情形下，超过必要限度就缺乏期待可能性，因而没有责任。既然认为责任主义是刑法原则乃至宪法原则，既然这种情形下的防卫人确实没有期待可能性因而没有责任，即使在不法层面属于防卫过当，也不能让防卫人承担防卫过当的刑事责任。另一方面，出于一般预防的考虑，对这种情形的防卫过当，也不应当追究刑事责任。
所以，接下来只需要考虑的是，刑法理论与司法实践是仅仅在不法层面认定防卫过当，然后根据责任原理与责任要素判断防卫过当的行为人是否具有责任，还是在防卫过当内判断行为人有没有责任，将没有责任的防卫过当排除在防卫过当之外。但这不是关键问题，不会影响案件的处理结论。
如上所述，防卫过当可以分为不法层面的防卫过当与不法且有责层面的防卫过当；从防卫过当的责任形式来看，还可以分为故意的防卫过当、过失的防卫过当与意外的防卫过当；从防卫对象来说，防卫过当包括通常的防卫过当与假想防卫过当。本部分旨在讨论质的防卫过当与量的防卫过当，并且重点讨论量的防卫过当，倡议对量的防卫过当适用《刑法》20条第2款的规定，而不要作为一般的故意犯罪或者过失犯罪处理。
大体而言，量的防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，并且造成了值得刑法评价的法益侵害结果的情形。但是，长期以来，我国刑法理论与司法实践只承认质的防卫过当；不仅将量的防卫过当归入防卫不适时，甚至认为防卫不适时均属于故意犯罪，没有将量的防卫过当作为防卫过当的一种情形。而且，也没有对防卫不适时进行全面的归纳和提出完整的处理意见。
例如，有观点指出：“行为人明知不法侵害尚未到来或者已经终了，进行所谓‘防卫’对侵害者造成一定危害的，叫做‘防卫不适时’。‘防卫不适时’有‘事前防卫’和‘事后防卫’之分。前者指明知不法侵害尚未到来而进行所谓防卫，后者指明知不法侵害已经结束而进行所谓防卫。‘防卫不适时’不是正当防卫，行为人应对他所造成的危害负故意犯罪的刑事责任。”该观点以正当防卫必须具有防卫认识与防卫意志为前提，并且认为防卫意识与犯罪故意不可能并存。然而，即使认为行为人具有犯罪故意，也不能完全否认其防卫认识与防卫意志。
再如，有的教科书指出：“事后防卫实际上多为报复性的侵害，但也不排除防卫人出于认识错误实施防卫的可能性。例如，不法侵害人在杀人过程中突发恻隐中止犯罪，但受害人误以为对方暂时停止了犯罪，趁其不备予以反击，致其重伤。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以故意犯罪论；对于基于认识错误的事后防卫，则应按照处理认识错误的原则，根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件处理。”但是，完全可能存在既不是报复性的侵害也不是认识错误的情形。况且，报复性的侵害与防卫行为也并非完全对立。
又如，林亚刚教授指出：“只有在正当防卫的前提下才发生防卫过当的问题，在不法侵害者已被制服的情况下，其防卫意图已经达到，已经不存在现实紧迫、正在发生的侵害，就不得再实施加害行为。对出于义愤继续加害不法侵害人的，实质上已是故意犯罪，根本不存在防卫过当的问题。”问题是，对于不是出于义愤而继续加害，而是出于防卫意识继续攻击不法侵害人的，应当如何处理？
例如，2013年8月26日晚，赵某甲在明知金合仓要对金福才实施伤害的情况下，将经其现场观察确认后的金福才在某村丧户家守夜的信息电话告知金合仓。金合仓获知信息后，于当晚23时36分许纠集被告人陈福朋、陈志千，携带二把砍刀，到达金福才所在的临时搭建棚，看到金福才与被害人周建山等人打牌，金合仓持砍刀冲上前朝金福才后颈部砍了一刀，金福才被砍后立即起身逃跑。金合仓和陈福朋各持一把砍刀在后追砍，金福才躲到周建山身后并操起旁边一长板凳挥舞抵挡。周建山在劝拦过程中腰背部被砍伤。在此过程中，陈志千进棚，在现场操起一长板凳冲进来伺机帮助金合仓。金福才持长板凳冲顶金合仓，双方倒在圆桌下的地面上互相扭打。陈福朋在旁持砍刀砍向金福才。与此同时，当晚守夜的周某甲、程和、钱某甲先后过来各拿起一长板凳上前拦阻陈福朋和金合仓。周某甲和钱某甲各持一长板凳将陈福朋逼退出棚外，至十余米距离的西北方向人行道后，陈福朋所持砍刀被打落在地，钱某甲顺势捡刀朝陈福朋腿部砍了数下致其受伤倒地。同时，金福才起身后手持长凳砸打金合仓，金合仓随后起身持刀退向雨棚外。金福才等人则持长板凳追出。金合仓退至距雨棚出口十余米的道路西北侧绿化人行道时，因体力不支被砸打后受伤倒地。金福才随即持长板凳继续砸金合仓头面部数下。事后，周建山、金福才被守夜人员送往医院抢救，金合仓和陈福朋亦被赶至现场的民警送医院抢救。金合仓经抢救无效死亡。经乐清市公安局法医鉴定：金合仓系头面部遭受钝器作用致严重颅脑损伤而死亡；被告人陈福朋头部损伤程度为重伤，双下肢损伤程度为轻伤，综合评定为重伤二级；被告人金福才面部、颈项部、躯干部、双上肢等处损伤程度为轻伤，左肩关节功能受限之损伤程度为轻伤一级，综合评定为轻伤一级；周建山腰背部损伤程度为轻伤二级（金福才防卫案）。
不难看出，本案并不属于上述各种观点所描述的防卫不适时，正因为如此，二审法院判决指出：“现场监控，证人陈某丁、钱富贵等多名证人的证言均反映经过对峙、缠打，金合仓退出雨棚时已力竭，而此时金福才身旁已有他人相助，陈福朋等共同行凶人员又已被当晚守丧的钱某甲等人击退，无论从人员数量方面还是个人身体状况，金合仓的暴力侵害已遭压制，不足以再会严重危及金福才人身安全。金福才在金合仓受伤倒地后连续砸打其头面部致其死亡，超过了必要的限度。因此，金福才的防卫超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，应当负刑事责任。”“金福才系在无故遭他人持刀砍击情况下防卫过当，结合事件起因、经过、防卫心态以及主观恶性等因素，原判对其判处有期徒刑五年，量刑过重，依法应再予减轻处罚。”遂改判金福才有期徒刑2年10个月。这一判决显然承认了量的防卫过当。
从理论上说，我国的刑法理论与司法实践之所以否认量的防卫过当，主要有两个原因：一个原因是，将防卫行为进行分割，亦即，只要不法侵害已经结束，就认为防卫人此后的行为不是防卫行为的一部分，而是独立的犯罪行为。可是，在上例中，要将金福才的行为分割为两个独立的行为（金合仓倒地前的攻击行为属于正当防卫行为，金合仓倒地后的攻击行为属于普通故意犯罪行为），既不符合客观事实，也不符合金福才的主观心理状态。另一个原因是，将防卫过当仅限于违反正当防卫限度条件的情形。例如，陈兴良教授指出：“把因对事实认识错误而导致的防卫不适时当做防卫过当，则把正当防卫的时间条件和限度条件混为一谈，也是不能接受的。不法侵害停止以后，正当防卫的前提条件已经消失，也就谈不上正当防卫。所以，我认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应按照对事实认识错误的一般原则处理。”然而，这一观点是以防卫过当仅限于质的防卫过当为根据的，不能成为否认量的防卫过当的根据。
德国、日本的刑法理论，普遍将防卫过当分为质的防卫过当与量的防卫过当。质的防卫过当或强度的防卫过当（intensive Notwehrezess），是指在存在正当防卫状况的前提下，防卫的强度超过了防卫的必要限度的情形。例如，用赤手空拳进行防卫可以保护利益，却用短刀刺伤胸部致侵害人重伤的，是质的过当。量的防卫过当或范围的防卫过当（extensive Notwehrezess），是指正当防卫的状况并（已）不存在的情况下，超出正当防卫时间界限的防卫。从概念上说，量的过当分为过早的量的过当（事前过当）与过迟的量的过当（事后过当），相当于我国刑法理论所说的事前防卫与事后防卫。
关于量的过当，德国刑法理论与判例存在三种处理意见：第一种意见（司法判例）认为，对于所有的量的过当都不得适用防卫过当的规定。因为在不法侵害尚未开始或者已经结束时，原本就不存在正当防卫的前提条件，当然也就不可能存在防卫过当。例如，德国曾有这样的案例：被告人与妻子的父亲和哥哥发生争吵，父亲用拳头殴打被告人的后脑部，哥哥用刀袭击被告人，于是被告人掏出枪，父亲便逃走了，尽管如此，被告人仍然连开四枪，其中一枪打中哥哥的大腿使之负伤，另一枪将妻子打死。法院判决指出：“被告人对其兄开枪时，存在正当防卫的状况，但开枪打伤其兄的大腿后，就不存在正当防卫的状况。因此，后面的开枪行为不是……防卫过当行为。”第二种意见（广为流传的观点）认为，对两种量的过当，都应当适用防卫过当的规定。因为正当防卫的界限也包括时间上的界限，而且在动机方面，量的过当与质的过当没有区别。第三种意见（学界多数见解）认为，对于过迟的量的过当可以适用防卫过当的规定，但对于过早的量的过当不适用防卫过当的规定。因为在过迟的量的过当的场合，事后的防卫行为与不法侵害的结束之间存在时间上、空间上的密切联系，因而存在正当防卫的前提条件。
日本判例与通说采取上述第三种意见。日本的判例认为，基于一个意思决定，在同一机会中，针对紧急的不法侵害实施的防卫行为，只要可以作为一连串的对抗行为来把握，就可以将一连串的行为整体认定为防卫过当。例如，防卫人使用劈柴刀消除了不法侵害人的侵害势态后，仍然继续追击攻击对方三、四次。日本最高裁判所将防卫人的一连串行为作为整体认定为防卫过当。
日本刑法理论的通说也主张，对量的防卫过当按防卫过当处理。例如，西田典之教授指出：“手段本身相当但在量上过头的情形，是量的过当。如果对量的过当进行分析性的判断，那么，在对方的攻击已经停止时，就不存在紧迫的不法侵害，就没有再防卫的必要……根据责任减少说，考虑到防卫人在紧急状态下的精神动摇这种状况，不自觉地反击过头这种量的过当，也可能包括在防卫过当中。”再如，山口厚教授指出：“虽然说是在侵害终了后，但如果能够评价为是对针对侵害实施的一连串的、一体化的防卫行为，就可能从整体上认定为防卫过当。为了认定为量的防卫过当，在以行为的时间上、场所上的连续性为前提的同时，还要像判例所示的那样，必须是以同一意思所实施的行为。在这样的场合，由于能够评价为针对侵害的行为，因此，不管对防卫过当的根据采取什么样的观点，都能认定成立防卫过当。”显然，在山口教授看来，不管对防卫过当减免处罚的根据采取不法减少说、责任减少说抑或不法与责任减少说，都应当承认量的防卫过当，并且适用减免处罚的规定。
德国刑法的判例以及部分学者之所以不赞成对量的防卫过当适用防卫过当的规定，一个重要原因是，德国《刑法》第33条规定，如果防卫过当是由于慌乱、恐吓或者惊吓而造成的，不予处罚。如果对量的防卫过当也一概不予处罚，可能并不合适。但是，即便如此，完全否认对量的防卫过当适用防卫过当的规定，也不尽合理。日本刑法理论与判例普遍承认量的防卫过当，是因为日本《刑法》第36条规定对防卫过当“可以根据情节减轻或者免除刑罚”。即使将防卫过当的范围认定得比较宽泛，也可以做到量刑适当。显然，就防卫过当的法律后果而言，我国刑法的规定与日本刑法的规定基本相同，所以，我国应当借鉴日本判例与通说的观点，将事后过当认定为防卫过当。
首先，量的防卫过当符合我国《刑法》20条第2款、第3款的规定。根据第2款的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”一方面，其中的“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3款是注意规定，第3款特别提示了防卫时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。这只是说明，对正在进行的严重暴力的防卫，不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对于并非正在进行（已经结束）的暴力犯罪进行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3款提示性地规定了超过时间限度的行为，可能成立量的防卫过当。另一方面，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。
其次，量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据。其一，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为，或者说要求防卫人随时停止防卫行为的期待可能性减少。况且，即使是量的防卫过当，也是在精神紧张、慌乱的情形下造成的。此外，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。这些都说明，在量的防卫过当时，防卫人的责任减少。其二，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。由于作为一个整体的防卫行为是针对不法侵害的，所以量的防卫过当的不法减少。“而且，如果力量的消耗量相同，可以说，两次适度打击的危害比一次明显过度打击的危害要小。”其三，“是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击（质的过当），还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击（量的过当），从刑事政策的观点来看并不重要。”换言之，如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑，量的防卫过当与质的防卫过当没有区别。
本文虽然主张对量的防卫过当适用防卫过当的规定，但对量的防卫过当的判断，却不能照搬德国、日本的判例。因为日本刑法规定了暴行罪，德国刑法关于伤害罪的规定实际上包含了部分暴行罪。所以，当防卫行为制止了不法侵害后，防卫人继续对不法侵害人实施暴力的，即使后来的暴力没有造成伤害，也可能认定为量的防卫过当。但是，我国刑法不仅没有规定暴行罪，而且规定只有造成重大损害时，才能认定为防卫过当。因此，对形式上超过时间限度的防卫行为，应当区分为不同情形。
第一，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的（刑法并不评价的结果），不能认定为量的防卫过当，必须认定为正当防卫。例如，在“昆山案”中，刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。本案于海明后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成值得刑法评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，只能在整体上认定为正当防卫。
第二，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的（重伤与死亡结果），在防卫人对过当具有故意或者过失的前提下，属于量的防卫过当，适用第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失，则只是不法层面的防卫过当，而非不法且有责意义上的防卫过当。即该情形属于意外事件，不成立犯罪。
第三，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的（如轻伤害），也应当认定为正当防卫，而不应认定为量的防卫过当。不可否认的是，这种情形下的轻伤害，完全是不必要的损害。如果根据1997年刑法的规定，则是量的防卫过当。但是，现行《刑法》20条第2款规定，只有造成重大损害的才是防卫过当。既然如此，就不能认定这种情形成立防卫过当。或许有人认为，对于这种完全不必要的轻伤害，应当认定为防卫过当。但是，如果要得出这种结论，要么认为轻伤害属于重大损害；要么对重大损害采取相对化的认定，即在质的防卫过当中，只有重伤与死亡属于重大损害，在量的防卫过当中，只要造成轻伤害就是重大损害。本文难以赞成这种观点。其一，如果认为轻伤害属于重大损害，必然导致防卫限度的条件更为苛刻，不当缩小正当防卫的成立范围，因而明显不当。其二，既然量的防卫过当与质的防卫过当一样，都具备防卫过当减免处罚的根据，就不能对限度条件采取相对化的标准，而是必须采取统一标准。
第四，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，但难以查明不法侵害结束后超过时间限度的防卫行为是否造成了重大损害（重伤与死亡结果）的，应当根据事实存疑时有利于被告人（防卫人）的原则认定为正当防卫，而不能认定为量的防卫过当。例如，防卫人对不法侵害人连续砍了数刀，其中在不法侵害人倒地丧失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2处重伤，但不能证明其中的1处重伤或者2处重伤系由后2刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定2处重伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成，因而应当认定为正当防卫。反之，如果证据确实充分，足以证明其中1处重伤或者2处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成，则应当认定为量的防卫过当，并且减轻或者免除处罚。
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