《法律适用》2019年第7期要目 | 法宝期刊
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《法律适用》2019年第7期要目
【大法官论坛】
修改《土地管理法》应当处理好的几对关系
江必新（3）
【特别策划：聚焦《土地管理法》修改】
制度变迁：预征补协议在集体土地征收程序的引入
——《土地管理法修正案（草案）》第47条第二款的完善建议
耿宝建；殷勤（12）
论我国经营性土地征收制度改革
王克稳（22）
征地审批还是征地决定？
——兼议《土地管理法》第45条、第46条之修改
顾大松；王蔷（36-47）
土地行政赔偿案件疑难问题研究
刘行（48）
集体土地征收补偿行为之合法性审查
陈迎江（56-65）
【法学论坛】
旅行社作为债务履行辅助人责任与法律适用问题研究
赵秀梅；毛昕（66）
坦白的正当化根据与合法性适用
赵学军（76）
“排除合理怀疑”标准的司法适用
杜邈（85）
【法官说法】
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》解读与探索
肖峰；严慧勇；徐宽宝（94）
知识产权国际保护对司法裁判提出的挑战及应对
——涉国际贸易知识产权纠纷疑难问题研究
郎贵梅（106）
存疑无罪案件中证明模式的样态、逻辑与转型
李茜（117）
【大法官论坛】
1.修改《土地管理法》应当处理好的几对关系
作者：江必新（最高人民法院、最高人民法院第三巡回法庭）
内容提要：长期以来，现行的农村集体土地征收制度保障了国家工业化、城镇化的发展，但与社会主义市场经济体制不相适应、与进一步解放和发展生产力的要求不相匹配、无法完全适应新时代实践的问题也日益显现。为落实十八届三中全会决定提出的“缩小征地范围、规范征地程序、完善被征地农民合理、规范、多元保障机制”的改革要求，本轮《土地管理法》修订将完善农村土地征收制度作为重点内容。修改《土地管理法》、完善农村集体土地征收制度，应当坚持土地社会主义公有制，坚持最严格的耕地保护制度，坚持以人民为中心的发展思想，坚持稳中求进的工作总基调，并在具体制度安排上注意处理好公共利益征收与集体经营性建设用地入市，省级以上政府批准征收与市、县政府实施征收，市、县政府组织实施与各职能部门各司其职，批次、概括征收与个别、具体征收，生态环境保护与建设用地生态补偿，“涨价归公”与被征地农民权益保护，征收时点与补偿时点，协议补偿与决定补偿，责令交地与强制执行等九个方面关系。
关键词：《土地管理法》修改；农村集体土地征收制度；基本关系
【特别策划：聚焦《土地管理法》修改】
2.制度变迁：预征补协议在集体土地征收程序的引入
——《土地管理法修正案（草案）》第47条第二款的完善建议
作者：耿宝建；殷勤（最高人民法院行政庭；江苏省南通市中级人民法院）
内容提要：较之国有土地上房屋征收相对成熟的协议补偿和决定补偿相衔接的制度安排，现行《土地管理法》既未规定决定补偿程序，也未规定协议补偿制度。《修正案草案》第47条第2款引入预征补协议制度，将之作为市、县政府申请征收的前提条件，使得原有土地征收补偿相关制度安排的地位发生变化，整个土地征收工作的重心发生位移。但《修正案草案》没有明确协议主体、内容、协议补偿与决定补偿的关系、协议的执行等基本问题。本文结合制度变迁的相关理论，参考最高人民法院相应裁判，对预征补协议的性质与效力、协议的缔约主体与缔约比例、协议的主要内容与履行及强制执行等方面问题加以讨论，为进一步修法完善提供参考。
关键词：土地征收；制度变迁；预征补协议
3.论我国经营性土地征收制度改革
作者：王克稳（苏州大学王健法学院东吴公法与比较法研究所）
内容提要：作为政府取得新增建设用地的方式，经营性土地征收构成我国集体土地征收的重要方面。长期以来，虽然要求改革经营性土地征收制度的呼声不断，但实践中经营性土地征收的范围非但没有逐步缩小，反而呈不断扩张之势，最终覆盖了整个经营性建设用地市场。究其原因，除了土地资源的计划配置体制外，地方政府对土地财政的高度依赖以及现行立法给地方政府的征地和卖地留下的制度空间也是两个重要的因素。但土地资源的有限性、稀缺性决定了以经营性征地为基础建立起来的国家垄断经营建设用地以及以消耗土地资源为主的城市化、工业化发展模式不具有可持续性。因此，改革经营性征地制度，几乎是一致的认识。而改革的目标和方向就是政府退出经营性土地征收，让土地征收回归公共利益需要，并拆除横亘在城市与农村之间、国有土地与集体土地之间的藩篱，实现国土空间资源的一体化配置和国有土地使用权与集体土地使用权的平等竞争出让，让市场在土地资源配置中发挥作用。回归公益性土地征收，除了需要打破现行的建设用地计划配置体制外，在法律上，需要解决的难题包括：公益性土地征收与城市土地国有之间的冲突，土地征收中“公共利益”的界定，已入城集体土地的出路等。
关键词：土地征收；经营性土地征收；公益性土地征收
4.征地审批还是征地决定？
——兼议《土地管理法》第45条、第46条之修改
作者：顾大松；王蔷（东南大学法学院；江苏省无锡市国土资源局）
内容提要：一般认为我国征地审批与征地决定具有同一性，但行政管理上征地审批仍属于内部行为。征地审批制度的发展过程呈现了审批权限逐渐上收、流程更加细化、材料要求日益严格的特点，也存在内外程序混同、征转审批混淆的问题。基于“内外部行政法”的不同视角，征地审批与征地决定在目的、量级、补偿、形式四方面存在明显不同，两者之间应作区分。由于征地权行使的三大要素“公共利益”“正当程序”与“事先补偿”已经或正在法律化，征地过程中有必要由县级人民政府经上级政府审批后作出征地决定，并依要式行为特性明确征地决定内容及公告方式。
关键词：征地审批；征地决定；内部行政法；外部行政法；要式行为
5.土地行政赔偿案件疑难问题研究
作者：刘行（北京市高级人民法院行政审判庭）
内容提要：土地征收行政案件难审，土地赔偿案件审起来更难。如何妥善衔接《土地管理法》和《国家赔偿法》之间的关系，发挥行政赔偿案件的规制和指引功能，有效实现土地管理领域公民权利与行政权力的平衡，考验着行政法官的司法能力和智慧。本文结合实践中的裁判案例，从土地行政赔偿案件的赔偿范围、赔偿标准、赔偿时点、赔偿方式等方面展开讨论，并立足赔偿案件中反映出的深层次问题，对修改《土地管理法》提出建议。
关键词：土地；行政赔偿；裁判标准
6.集体土地征收补偿行为之合法性审查
作者：陈迎江（江苏省高级人民法院环境资源审判庭）
内容提要：全国人大正在就《土地管理法》修改征求意见。在土地管理领域中，集体土地征收补偿行为引发了大量的行政争议。土地征收补偿行政案件的审理面临许多问题，《土地管理法》的修订应当直面并加以解决。本文从对集体土地征收补偿所涉及的权利类型分析入手，将用益物权区分为基于集体经济组织成员身份、通过分配的方式无偿获得的特殊的用益物权和普通民事主体通过支付对价方式获得的一般用益物权。笔者认为，《土地管理法》应当确定征收法定、公平合理、程序正当等土地征收补偿原则。合理补偿要求针对土地所承载的功能进行补偿。在对土地承包经营权、集体经济组织成员的宅基地使用权等基于特定身份而取得的用益物权进行补偿时，应当考虑此类土地使用权所承载的保障就业、居住的保障功能，通过安置补偿、提供社会保障以及提供安置房源等方式实现生活水平不下降、长久生计有保障、妥善解决征地拆迁农民居住问题之目标进行针对性补偿。公平补偿，要求补偿过程中对不同的村民做到平等保护。尤其是对住宅的补偿，应当遵循房地分离、分别补偿原则。对建筑物，根据重置价结合成新进行补偿；对宅基地使用权，依照居住有保障的原则根据应保障人口的数量进行相应补偿。应当通过明确保障对象、资金来源、保障标准和被保障人员的确认程序等方式保障被征地农民获得社会保障的权利。文章对《土地管理法》修订提出将土地征收与生态环境规划相衔接，明确将征收法定、公平合理、程序正当作为征收补偿的基本原则，根据不同的权利类型确定不同的补偿标准，建立公益性建设用地与经营性建设用地相分离的建设用地供应制度，健全农民集体土地征收补偿费分配的救济机制，完善被征地农民社会保障制度等六点修改建议。
关键词：集体土地；征收补偿；合法性审查
【法学论坛】
7.旅行社作为债务履行辅助人责任与法律适用问题研究
作者：赵秀梅；毛昕（北京理工大学法学院）
内容提要：组团社未经旅游者同意转团给地接社，地接社是旅行社的履行辅助人，旅游者可以要求组团社承担违约责任。目前，法院判决的法律依据不同：有根据《合同法》赔偿实际损失；也有根据《消费者权益保护法》赔偿3倍损失。旅游者如果选择组团社和地接社承担连带责任，采取共同侵权连带责任认定困难，应规定组团社和地接社是法定的债的移转，地接社和组团社承担共同承揽人的连带责任。组团社的给付义务由实际服务商提供的，组团社应对旅游者承担违约责任。应规定旅游合同是利益第三人的合同，旅游者有独立的请求权。实际服务商的行为造成旅游者财产和人身损坏的，旅行社应承担侵权责任。
关键词：旅行社；履行辅助人；法律责任
8.坦白的正当化根据与合法性适用
作者：赵学军（汕头大学法学院）
内容提要：从坦白制度的发展源流和现行立法来看，“被动投案和效益兼顾”是坦白的正当化根据。一般坦白的主体限于犯罪嫌疑人，而被告人和罪犯可作为准坦白的主体。坦白必须以明示的“被动归案”和隐含的“归服法律”为前提条件。如实供述的内容不得违背主观认识并应当与实际情况大致相符，供述方式体现为主动供述与被动供述。对于翻供现象应当以一审判决前作为评价时点，将作为犯罪嫌疑人时的如实供述和一审判决前的重新交代联系起来进行认定。在裁量从宽幅度时要将人身危险性程度和国家效益大小作为衡量要素。“退赃退赔”不符合“避免特别严重后果发生的”立法规定，不宜按照坦白条款减轻处罚。
关键词：坦白；法定化；正当化根据；成立条件；适用问题
9.“排除合理怀疑”标准的司法适用
作者：杜邈（北京市人民检察院第二分院）
内容提要：我国《刑事诉讼法》在引入“排除合理怀疑”标准之后，标志着“阶层式”刑事证明标准的正式确立。在整个证明标准体系中，证据确实的“质量”、证据充分的“数量”和排除合理怀疑的“心证”呈现递进关系，三者相互衔接，最终得出被告人有罪或无罪的结论。在司法实践中，排除合理怀疑属于全面判断、主观判断、经验判断和确定判断，不仅为司法裁判确立指引，还发挥着“疑罪从无”的价值导向作用。
关键词：排除合理怀疑；证明标准；疑罪从无
【法官说法】
10.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》解读与探索
作者：肖峰；严慧勇；徐宽宝（最高人民法院民一庭；安徽省高级人民法院民四庭；安徽省高级人民法院民四庭）
内容提要：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，自2019年2月1日起施行。该司法解释针对近年来建筑市场的新发展、司法实践的新问题、管理政策的新变化，就建设工程招投标、施工合同效力、工期与工程质量、建设工程鉴定、优先受偿权及实际施工人权利保护等问题作了规定，将为审判实践提供强有力的指导。但限于司法解释规定的抽象性，难以涵盖建设工程审判实践中出现的全部问题。本文以该司法解释为蓝本，结合法律法规、各地规定及法学理论，对司法解释规定的上述重点难点问题进行全面解读，对司法解释规定的模糊之处和司法实践中争议较大的疑难问题，以法律、司法解释为依据，结合审判实践和法理进行探讨，试着给出解决问题的可能意见和建议。
关键词：合同效力；工期；工程质量鉴定；优先受偿权；实际施工人
11.知识产权国际保护对司法裁判提出的挑战及应对
——涉国际贸易知识产权纠纷疑难问题研究
作者：郎贵梅（最高人民法院）
内容提要：知识产权是现代社会最为重要的生产要素和生活元素，在助推经济增长和丰富社会生活方面日益重要。知识产权权利人及其所属国持续推动加强知识产权国际保护。知识产权国际保护促进了国际贸易和投资的发展，也对人民法院司法裁判提出了挑战，重点体现在涉国际贸易知识产权纠纷的管辖权和法律适用方面。本文结合典型案例和我国民事诉讼法、涉外民事关系法律适用法以及国际公约的相关规定，对于人民法院可以受理、排除受理以及不方便受理的涉国际贸易知识产权纠纷及法律适用等疑难问题进行分析论证，并从促进国际贸易、吸引外资的角度提出建议，包括在立法方面增加有助于制止借助于我国境内帮助行为而在境外实施侵害我国专利权行为的相关规定，以及人民法院应当在对涉国际贸易知识产权纠纷行使管辖权方面持更为积极开放的态度。
关键词：知识产权国际保护；国际贸易；管辖权；法律适用
12.存疑无罪案件中证明模式的样态、逻辑与转型
作者：李茜（湖南省永州市零陵区人民法院刑庭）
内容提要：现行规范与实践中所推崇的印证证明模式，主要体现了一种单向、封闭、平面的入罪证成逻辑，且内涵泛化、逻辑不甚周延，虽能满足确定有罪案件的证明要求，但却在证据不足的疑案中难以有效发挥证据审查的功效。存疑无罪案件的证明过程较为特殊，需兼顾对证据个体的审查和证据整体的分析，兼具“证实”与“证伪”的双向逻辑。存疑无罪案件的裁判情况，分别存在着未满足入罪条件、主观目的之推定不能、入罪证据不够充分、合理怀疑存在四种情形，而印证模式的证明效用也随之递减。通过与印证模式的案例对比可知，整体主义证明模式包含了“证实”与“证伪”的双重逻辑维度，能有效统筹对证据个体和整体的分析审查，并承认事实建构的似真性，能帮助法官在有限证据材料之中，构建出符合入罪的证据链条，或作出足以出罪的证据分析，是对印证模式的继承与超越。
关键词：存疑无罪案件；印证证明模式；整体主义证明模式
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