杨立新：电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则 | 法宝推荐
【作者】杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《现代法学》2019年第2期要目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：《电子商务法》第41-45条规定了电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则，除了第41条规定了电子商务平台经营者保护知识产权的义务之外，第42-45条规定的是电子商务交易领域中的知识产权侵权责任规则，包括“避风港”原则和“红旗”原则。在“避风港”原则中，知识产权权利人对平台内经营者实施的侵权行为享有通知权，一经行使，电子商务平台经营者即发生相应的及时采取必要措施等义务；错误行使通知权的，不仅自己要承担侵权的补偿性赔偿责任或者惩罚性赔偿责任，而且对方即平台内经营者产生反通知权，以对行使通知权的行为予以反制。电子商务平台经营者负有通知知识产权权利人等义务，知识产权权利人享有投诉或者起诉的权利。适用“红旗”原则的要件是电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者实施了侵权行为而不采取必要措施，构成共同侵权行为中的帮助行为，应当与平台内经营者共同承担侵权连带责任。
关键词：电子商务；知识产权侵权；“避风港”原则；“红旗”原则；反通知
《电子商务法》第41-45条规定了电子商务领域保护知识产权原则和知识产权侵权责任规则，包括“避风港”原则和“红旗”原则，内容详实，规则具体，具有可操作性。由于这一规则刚刚出台，究竟应当怎样解读和适用，以及与《侵权责任法》第36条之间存在何种关系，有哪些改进的措施和新增的规则，对正在编纂的《民法典·侵权责任编（草案）修改》中网络侵权责任规则会发生何种影响，都特别值得研究。笔者在本文中对此说明看法。
一、从网络侵权责任到电子商务经营者侵害知识产权责任
（一）《电子商务法》规定电子商务经营者侵害知识产权责任规则的基础
《电子商务法》第41-45条在规定了电子商务经营者保护知识产权的义务（第41条）之后，用4个条文规定了电子商务经营者侵害知识产权的侵权责任规则。这后4个条文规定，与《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任规则既有相似之处，又有明显不同，究竟是什么关系呢？
《侵权责任法》第36条规定网络侵权责任的主要内容是：第一，网络服务提供者和网络用户在网络上实施侵害民事权益的侵权责任，适用过错责任，由自己承担；第二，网络用户侵害他人民事权益的“避风港”原则，即“通知-取下”规则；第三，网络用户侵害他人民事权益的“红旗”原则，即“知道”规则。
《侵权责任法》第36条参考的立法蓝本，是美国《千禧年网络版权保护法案》的“避风港”原则（the safe harbor principle）和“红旗”原则（the red flag principle）。不过，两者之间的区别在于，美国《千禧年网络版权保护法案》只是用于保护版权（著作权），而我国《侵权责任法》第36条规定的三个规则保护的却是民事权益，著作权只是其中之一。不过，尽管该法第36条规定的保护范围是“民事权益”，但在实际上是无法保护民事权益中的很多权益，例如生命权、健康权、身体权、继承权、股权等，并不在该条的保护范围之内，主要保护的是还是姓名、肖像、名誉、隐私、个人信息等精神性人格权以及知识产权。
从这个角度上说，《电子商务法》第42-45条规定的电子商务经营者侵害知识产权的责任规则，并不是新的侵权法的规则，而是在《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任规则的基础上修改、发展、完善起来的，在电子商务领域中保护知识产权的侵权法规则。
过去通常说，《侵权责任法》第36条规定的是网络媒介平台侵权责任规则，与其相对应的，《消费者权益保护法》第44条规定的是网络交易平台（即电子商务平台）侵权责任规则。这样说在原则上没有错误，不过就这两个条文所保护的民事权益的范围而言却是不同的，因为《侵权责任法》第36条主要保护的是精神性人格权和知识产权，而《消费者权益保护法》第44条主要保护的是人格权和物权等，不包括知识产权。因而，《电子商务法》第42-45条与《消费者权益保护法》第44条无关，与《侵权责任法》第36条关系密切，可以说，《侵权责任法》第36条是《电子商务法》第42-45条的基础，是其脱胎而出的母法。
（二）《侵权责任法》第36条在保护知识产权上存在的缺点
《侵权责任法》第36条在制定之初，就存在一些缺陷，主要是：
1.规定的保护范围过宽。如前所述，第36条规定保护的是“民事权益”，是全称概念，包括所有的民事权益，即不仅包括权利，还包括利益。如果按照《民法总则》第五章规定解释，这个概念包含的是人格权、身份权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利，以及相关的民事利益。事实上，这个条文规定的侵权责任规则，不仅无法保护物质性人格权，而且对债权、继承权以及股权等权益也无法进行保护，因为在网络媒介平台领域中，基本上不会出现这样的侵权行为。使用“民事权益”的概念显然是大词小用，不过适当借鉴并扩大美国网络版权保护的“避风港”原则和“红旗”原则，用以保护精神性人格权和知识产权，效果还是很好的。
2.对网络侵权责任规则中的“避风港”原则，只规定了“通知”规则而未规定“反通知”规则。由于规则不完善，形成了在保护表达自由方面的不平等后果，“被侵权人”一旦行使通知权，网络服务提供者就须及时采取必要措施，而所谓的“侵权人”的网络用户无任何“反抗”余地，没有保护自己表达自由的任何措施。对“侵权人”与“被侵权人”之外的其他因采取必要措施而受到损害的人，也没有规定任何保护措施，任由“被侵权人”错误行使通知权所造成的后果形成而无法得到必要救济。
3.对“被侵权人”行使通知权没有规定任何证据方面的要求，形成了只要提出行使通知权的要求，网络服务提供者就须及时采取必要措施，否则就有可能使自己就扩大的损失承担连带责任。
4.对于“红旗”原则的适用条件只笼统规定为“知道”，没有明确规定是明知还是包括应知，在实践中发生理解的分歧，主张明知、已知还是应知的见解各不相同，使法官在司法实践中适用法律无所适从。
《侵权责任法》第36条规定网络侵权责任规则中存在的上述四个缺点，不论是在保护精神性人格权中，还是在保护知识产权中，都表现得比较明显。这样的规定用于网络上保护知识产权是有明显缺陷的，应当予以改进。
《东亚侵权法示范法》第107条至第112条规定的网络侵权责任规则，避免了这样的缺陷。这些条文着重解决的是：第一，在规定通知规则的基础上，补充反通知规则；第二，规定行使通知权和反通知权的证据要求；第三，确定适用红旗原则的条件是“明知”。因此，我国《侵权责任法》第36条存在的缺陷，在《东亚侵权法示范法》的规定中多数都解决了。
（三）《电子商务法》规定网络侵害知识产权责任规则的进展
《电子商务法》第42-45条规定的电子商务经营者侵害知识产权责任规则，在《侵权责任法》第36条的基础上有了重大进展。这一进展，不仅保证了《电子商务法》规定的正确性，而且也直接影响正在编纂的《民法典·侵权责任编（草案）》的网络侵权责任规则。
《侵权责任编（草案）》二审稿第970-972条规定了网络侵权责任的新规范，基本上采纳了《电子商务法》的上述规定，作为民法典侵权责任编的规范，内容基本一致。
《电子商务法》第42-45条规定的电子商务经营者侵害知识产权的侵权责任规则的新进展是：
1.明确规定“避风港”原则和“红旗”原则适用于电子商务平台的知识产权保护。《电子商务法》的上述规定只是针对电子商务平台上的知识产权保护，不包括其他民事权益，限定的适用领域是电子商务平台上发生的知识产权侵权行为。当然，这是由《电子商务法》适用范围的特殊性决定的，并不能限定《民法典·侵权责任编》作出扩大范围的规定。
2.确立均衡保护表达自由原则，配置与通知权相对应的反通知权。《电子商务法》第43条规定的是平台内经营者的反通知权。当平台内经营者被指控为侵害了知识产权人的权利，在接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，这就是反通知权。反通知权的实质是对侵权行为指控的辩驳，以及终止依据权利人行使通知权而采取的必要措施的权利。经过通知权和反通知权的配置，能够保障争议双方当事人在表达自由方面的利益均衡，防止出现利益失衡的后果。
3.规定错误行使通知权的后果责任规则。《电子商务法》第42条第3款关于“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”的规定，纠正了《侵权责任法》第36条没有规定错误行使通知权造成对方损害缺少救济手段的问题，不仅要对平台内经营者因错误通知造成的损害承担民事责任，而且对恶意错误行使通知权利造成损失的还要承担惩罚性赔偿责任，制裁力度相当可观。这样的规定，有助于防止通知权的滥用。
4.规定行使通知权和反通知权的程序，包括有关证据的要求。《侵权责任法》第36条没有规定行使通知权的具体程序，尤其是没有对证据提出要求。《电子商务法》第42-44条对行使通知权和反通知权，都规定了具体的程序规则，而且要求凡是行使通知权和反通知权的，都须提供存在侵权行为或者不存在侵权行为的初步证据。如果没有初步证据，电子商务平台经营者对知识产权权利人的通知以及平台内经营者的反通知，都有理由不采取必要措施，或者终止所采取的必要措施。
5.明确规定适用“红旗”原则的“知道或者应当知道”要件。平台内经营者在电子商务平台实施侵犯权利人的知识产权行为，如果电子商务平台经营者知道或者应当知道而没有采取必要措施，就触犯了“红旗”原则，应当承担连带责任。这一规定明确了《侵权责任法》第36条第3款规定“知道”的含义包括已知和应知，确定了“知道”的具体内涵，应当知道的也适用“红旗”原则。
《电子商务法》的上述规定还有一点漏洞。在规定反通知权的第43条中，还缺少一个反通知权的主体，即平台内经营者和知识产权权利人之外的，其他因采取必要措施而受到损害的人。当知识产权权利人行使通知权利，电子商务平台经营者采取了必要措施，平台内经营者之外的其他民事主体因此受到损害的，例如因采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，使其他主体受到损害，无法行使权利，也应当享有反通知权，以保护自己的民事权益。
二、电子商务领域保护知识产权的一般性原则
《电子商务法》第41条规定的是电子商务领域保护知识产权的原则，即：“电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。”从形式上看，这一规定是对电子商务平台经营者提出的保护知识产权的要求，但是从更广泛的意义上说，是要求在整个电子商务交易领域都要加强对知识产权的保护，因而这是一个一般性的规定。
（一）电子商务交易领域保护知识产权的原则
保护知识产权是当代社会的基本要求，因为知识产权的客体是人的智慧结晶，代表当代科学、社会文明和技术发展水平，能够推动经济发展、社会繁荣和科技进步。因此，无论在哪个领域，都必须加强保护知识产权。
在电子商务交易领域，保护知识产权具有更重要的价值。其主要原因是：
1.当代科学技术的发展，使侵权人实施侵害知识产权的行为更加容易。科学技术的发展带来了知识产权的繁荣，而对知识产权的法律保护又推动了科学技术的发展。不过，科学技术的发展也使侵害知识产权变得更加方便和简单，而且非法使用他人的知识产权就会获得利益的现实性，更加“鼓励”行为人借助于新的科学技术侵害他人知识产权。
2.互联网等网络技术的发展，为侵害知识产权提供了更为便捷的条件。在当代所有的科学技术中，互联网等网络技术的发展，无疑具有重大的社会价值，同样，也给侵害知识产权权利人的权利带来了极大的便利。一部电影刚刚上映，就可以在互联网上播映而获取利益，这在前互联网时代是无法想象的，但是在今天却成为普遍的盗版现象。
3.互联网等网络的广泛覆盖性，使侵害知识产权行为造成的后果更为严重。互联网等网络互联互通，覆盖的是整个世界，因而利用电子商务平台等网络侵害知识产权，就具有了侵权后果覆盖全世界的巨大影响力。制作盗版影碟销售，还要有现实的流通渠道进行，但是在网络上播映盗版电影、电视剧，则完全省去了现实销售渠道的限制，在世界任何一个角落都可以看到盗版作品，因而通过网络侵害知识产权对权利人的损害极为严重，对侵权人带来的利益也更加丰厚。
4.电子商务领域集当代科学技术为一体，既能够为电子商务交易提供优质的便捷服务，也能够为侵害知识产权提供便利条件。侵权人正是利用互联网等网络科学技术发展起来的新型交易平台和方法实施侵权行为，使侵权人实施侵权行为更加便利，且电子商务平台交易的准入门槛低，任何人都能够通过电子商务平台进行交易，因而使电子商务平台上假货横行，成为知识产权受侵害的重灾区。
正因为如此，《电子商务法》第41条才规定了电子商务交易领域的保护知识产权的原则。
（二）电子商务交易领域保护知识产权的范围
《电子商务法》第41条没有对保护知识产权的具体范围作出规定，只是一般性地规定保护知识产权。对此，应当理解为所有的知识产权在电子商务交易领域中都须予以保护。
在电子商务交易法律关系中保护的知识产权，应当依照《民法总则》第123条规定确定，第127条规定的以数据为权利客体的数据、网络虚拟财产的专有权，也应纳入保护范围。
依据《民法总则》第123条规定，作品是著作权的客体，发明、实用新型、外观设计是专利权的客体，商标是商标专用权的客体，地理标志、商业秘密、集成电路布局设计和植物新品种都是知识产权保护的客体。原生数据是指不依赖于现有数据而产生的数据，例如用户发表的评论数据、用户使用服务的日志数据等。而衍生数据是原生数据被记录、存储后，经过算法加工、计算、聚合而成的系统的、可读取、有使用价值的数据，例如购物偏好数据、信用记录数据等。数据专有权是以这种衍生数据为客体的知识产权类型，也受到《电子商务法》的保护。
（三）电子商务交易领域保护知识产权的主要方法
《电子商务法》第41条规定电子商务平台保护知识产权，主要规定了三个方面。
1.建立知识产权保护规则
建立知识产权保护规则，是电子商务平台经营者的义务。知识产权保护规则是电子商务平台交易规则的内容之一，属于《电子商务法》规定的交易规则的内容之一。在电子商务交易关系中，电子商务平台经营者既是电子商务平台服务提供者，又是电子商务平台交易的管理者，有权依照该法的规定制定交易规则，对参加平台交易的电子商务经营者和消费者进行约束，维护平台内的交易秩序。知识产权保护规则是平台经营者为履行法定义务而制定与实施的规则，但是并非简单重复有关法律规定或者要求，而是将法律规范应用于平台的环境，并使之具体化与细致化，包括界定平台内经营者保护知识产权的义务、知识产权治理措施的条件与程序、违反规则的后果及相关争议解决方式等内容。
《电子商务法》第32-36条分别规定了电子商务平台经营者制定交易规则的权利、交易规则应当公示、修改交易规则应当征求意见、不得利用交易规则对平台内经营者进行不合理限制或者附加不合理条件，以及对依照交易规则对违法者进行处罚应当公示的义务等。电子商务平台经营者在制定保护知识产权规则时，应当遵守这些法律要求，不得违反。
2.与知识产权权利人加强合作
在电子商务交易领域，知识产权权利人通常并非电子商务经营者，多数是电子商务交易法律关系之外的知识产权权利主体，都是电子商务平台知识产权保护规则所保护的权利人。电子商务平台经营者加强与知识产权权利人的合作，就是无论是平台内经营者中的知识产权权利人，还是平台关系之外的知识产权权利人都要加强合作，进行一体保护，对平台内经营者中的知识产权权利人应当通过交易规则加强联系，对平台外的知识产权权利人可以签订知识产权合作协议，通过协议的方式加强合作；对于没有签订知识产权合作协议的其他知识产权权利人，也要一视同仁，一旦在平台内发生侵害知识产权的行为，应当提供平等保护。
3.依法保护知识产权
建立知识产权保护规则和加强与知识产权权利人联系的目的，都是要加强知识产权保护，在电子商务交易领域为保护知识产权建立良好的环境，使知识产权权利人的权利得到更好的保护。
三、电子商务平台保护知识产权“避风港”原则的通知权
《电子商务法》第42-46条规定的保护知识产权的侵权责任，借鉴了《美国千禧年网络版权法案》中的“避风港”原则和“红旗”原则，在承继我国《侵权责任法》第36条规定基本精神的基础上，又有新的发展。
（一）侵害知识产权“避风港”原则的通知权利
《电子商务法》第42条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。”这是对电子商务平台知识产权侵权责任“避风港”原则中的通知权的规定。
1.通知权的产生
在电子商务领域知识产权侵权责任的“避风港”原则中，包括两个对应的权利，一是通知权，二是反通知权。将“避风港”原则解读为网络服务提供者为求自保，规避、减轻其中介责任的抗辩事由，有一定的局限性，不符合立法的意图。借助于“避风港”原则之谓，确定电子商务领域知识产权侵权责任规则，才是对条文的正确解读。
《电子商务法》第42条规定的是通知权。通知权利也叫做删除规则或者“通知-取下”规则，是指在网络平台上发生了侵权行为，被侵权人享有通知平台经营者对侵权行为采取删除等必要措施，消除侵权后果的权利。将其称为“通知—取下”规则是比较形象的。这一规则适用于电子商务平台的知识产权侵权行为。
知识产权权利人的通知权的产生，《电子商务法》第42条规定为“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害”，其实是不够的。对通知权产生条件应当补充的是：第一，知识产权人依法享有知识产权，包括著作权、商标权、专利权等知识产权；第二，知识产权权利人认为自己享有的知识产权受到了侵害，并且有初步证据的证明；第三，知识产权受到侵害的场所是电子商务平台，是在电子商务平台上受到侵害；第四，侵权人是电子商务平台上的平台内经营者，是其实施了侵害知识产权人享有的知识产权。具备了这四个要件，知识产权权利人才产生通知权并有权行使。
《电子商务法》第42条规定的通知权，与《侵权责任法》第36条规定相比较有很大改进。《侵权责任法》第36条规定通知权产生的要求基本上是肯定性的，使用的是“网络用户利用网络服务实施侵权行为的”和“被侵权人”的表述；《电子商务法》第42条将其表述为“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害”，“通知应当包括构成侵权的初步证据”，把通知权的构成要件作了严格限定，使通知权建立在可能侵权并有初步证据的基础之上，而非实际上确实构成侵权。这样的规定更具有科学性。
2.通知权的主体
通知权的主体包括权利主体和义务主体。权利主体是认为自己的知识产权受到侵害并有初步证据证明的权利人，可以是该电子商务平台的平台内经营者或者消费者，也可以不是该电子商务平台的用户，无论是否利用该电子商务平台，只要是知识产权的权利人认为自己的知识产权在该电子商务平台上受到了侵害，并有初步证据证明，就享有通知权。
通知权的义务主体是发生了侵害知识产权行为的电子商务平台的经营者。通知权的义务主体不是实施知识产权侵权行为的平台内经营者。通知权一经行使，负有删除或者取下义务的主体是电子商务平台经营者，这时的电子商务平台经营者的身份是电子商务平台管理者，因而负有删除或者取下、满足通知权人实现其权利的法定义务。
平台内经营者实施侵害知识产权行为，是侵权人，但在通知权法律关系中，其不是通知权人相对应的义务主体，而是在侵害知识产权的侵权法律关系上的侵权请求权的责任主体，与受到侵害的知识产权权利人之间构成侵权法律关系，是实体的法律关系主体。通知权的法律关系不是实体民事法律关系，而是程序性的法律关系，因而通知权是知识产权权利人在电子商务领域中享有的程序性权利。通知权一经行使，通知权的义务主体即电子商务平台经营者即产生删除等义务。
3.通知权的义务主体享有审查权
电子商务平台经营者作为通知权的义务主体，对于通知权人行使通知权，有进行审查的权利。《侵权责任法》第36条没有规定网络服务提供者对被侵权人行使通知权享有审查权。实践证明，如果网络服务提供者包括电子商务平台经营者对通知权人行使通知权不享有审查权，所谓的被侵权人说删除就得删除，将会造成损害表达自由的严重后果。
对权利人行使通知权的行为，电子商务平台经营者享有相应的审查权，将会减少恶意行使通知权的行为，有利于保护表达自由的权利。这就意味着，知识产权权利人在行使通知权时，不仅要出具通知，还负有对被指控的平台内经营者构成侵权的适当证明义务，应当对平台内经营者构成侵权行为提供初步证明。初步证明的程度，达到一般的可能性即可，无须达到较大的可能性甚至高度盖然性（极大的可能性）的标准。不提供侵权的初步证明，不产生通知权，电子商务平台经营者对该通知不负有法定义务。
（二）电子商务平台经营者履行删除义务的要求
知识产权权利人行使通知权，符合通知权构成要件的，电子商务平台经营者应当履行删除义务。履行删除义务应当符合下述要求。
1.及时采取必要措施。根据侵害知识产权的实际情况，电子商务平台经营者应当及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务的必要措施。与《侵权责任法》第36条规定相比较，必要措施增加了终止交易和服务。删除、屏蔽和断开链接这三种必要措施是常用措施，其后果是网络用户和平台内经营者仍可在平台上进行活动。采取终止交易和服务的必要措施，则从根本上解除了与平台内经营者之间的电子商务平台服务合同，实施侵权行为的平台内经营者因合同解除而被逐出该电子商务平台，因而是最严厉的必要措施，应当慎用。
2.转送知识产权权利人通知的义务。电子商务平台经营者及时采取必要措施时，负有将通知转送给平台内经营者的义务。其意义是，首先，使实施侵权行为的平台内经营者知道平台经营者对其侵害知识产权行为已经采取必要措施，以及采取的是何种必要措施；其次，告知平台内经营者被采取必要措施的依据，行使通知权的知识产权权利人是谁，其依据何种理由和初步证据认为平台内经营者的行为为侵权行为；再次，转送通知的行为使平台内经营者产生反通知权，可以依据其转送的通知，行使反通知权。
3.公示义务。依照《电子商务法》第44条规定，电子商务平台经营者应当及时公示收到通知、声明及处理结果。这种公示义务，是电子商务平台经营者对履行通知义务的公示。电子商务平台经营者在收到知识产权权利人的通知，并将通知的处理结果即履行通知义务的行为，在自己的电子商务平台上进行公示，以便周知。转送给平台内经营者，是使受到通知权行使后果约束的平台内经营者知道自己所受到的侵权指控，以及被采取必要措施的情形而公示，则是要他人知悉该情况，保障电子商务平台经营者履行通知义务的透明度。公示还有另外一个作用，即让受到通知权行使后果损害的其他人有权行使反通知权，以维护自己的合法权益，尽管《电子商务法》没有这样规定，但是实际效果是应然的。
在上述对履行通知义务的规定中，有一个不确定概念，即“及时”应当如何理解？《侵权责任法》使用的也是这个概念，最高人民法院有关司法解释也没有对此作出规定。《东亚侵权法示范法》第104条综合东亚地区各法域的情况，规定为：“确定本法第102条规定的合理期间，应当考虑下列因素：（一）被侵害私法权益的重大性；（二）采取必要措施的技术性可能性；（三）采取必要措施的紧迫性；（四）权利人要求的合理性。”“在通常情况下，合理期间为24小时。”只要是在这个时间范围内采取必要措施的，就认为是及时的。
（三）电子商务平台经营者不履行或者履行通知义务的后果
1.电子商务平台经营者不履行通知义务的后果
民事义务不履行的后果是承担民事责任。电子商务平台经营者在知识产权权利人有效行使通知权后，如果没有及时采取必要措施，应就损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
电子商务平台经营者不履行通知义务的行为有两种：一是不履行通知义务，二是不及时履行通知义务。前者是直至知识产权权利人追究电子商务平台经营者的侵权责任时，电子商务平台经营者都没有采取必要措施。后者是尽管电子商务平台经营者已经采取了必要措施，但是并未“及时”进行，超过了及时的时间界限后才采取必要措施。这两种行为都构成电子商务平台经营者对侵害知识产权行为不履行通知义务的不作为侵权行为。
《电子商务法》第42条对电子商务平台经营者不履行通知义务的不作为侵权行为规定的责任形态，仍然是部分连带责任，即“未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任”。所谓部分连带责任，是指连带责任人对共同原因形成的损害部分承担连带责任，而对非共同原因引起的损害部分由行为人单独承担责任的责任形态。美国侵权法上的混合责任，就是这种类型的部分连带责任。其责任承担规则是：
知识产权侵权行为人即平台内经营者对全部损害承担赔偿责任。在知识产权权利人行使通知权，并扣除及时的合理期间之后，开始计算损害的扩大部分。对损害的扩大部分的确定，应当根据双方行为发生的共同原因力，即侵权行为人的作为行为和电子商务平台经营者的不作为行为都对损害发生具有原因力的损害，承担连带责任。电子商务平台经营者对损害的扩大部分承担了连带责任后，对平台内经营者享有追偿权，尽管该条没有规定，在实践中电子商务平台经营者基本上没有行使该追偿权，但是基于连带责任的原理能够得出这个结论。
2.电子商务平台经营者履行了通知义务的后果
电子商务平台经营者接受了通知权人的通知，在及时的时间范围内采取了必要措施，阻止了侵害知识产权行为继续造成损害后果，就是依照法律规定履行了通知义务。其后果，就是产生对其构成侵权责任的抗辩权，对抗知识产权权利人的侵权请求权，不承担侵权责任，包括就损害的扩大部分的部分连带责任。
（四）知识产权权利人错误行使通知权的法律后果
《电子商务法》第43条规定了通知权人错误行使通知权造成平台内经营者损害的民事责任，以及恶意行使通知权造成平台内经营者损失的惩罚性赔偿责任。
1.知识产权权利人错误通知的损害赔偿责任
知识产权权利人行使通知权，其结果是平台内经营者并未实施侵权行为，即因过失错误行使通知权的，对其因过失所致错误通知给平台内经营者造成损失的，承担赔偿责任。
2.知识产权权利人恶意错误通知的惩罚性赔偿责任
知识产权权利人恶意错误通知，意图借此加害于平台内经营者的，对于其造成的损害，应当承担惩罚性赔偿责任。该惩罚性赔偿责任的计算，是实际损失的一倍。这是在侵权责任法领域中，第一次将侵权惩罚性赔偿责任扩大到恶意产品责任造成他人死亡或者健康严重损害之外的场合，扩展到电子商务领域中侵害知识产权的场合，因而具有特别重要的价值。我国立法有条件地适用惩罚性赔偿，防止惩罚性赔偿责任的滥用，避免出现恶意造成损失谋取超出损失范围的赔偿。在电子商务领域保护知识产权，适当适用惩罚性赔偿责任，有助于遏制知识产权侵权行为。
值得研究的是，该条文中表述的惩罚性赔偿责任的主观构成要件是恶意，而非故意。恶意与故意并不相同，恶意是故意中的甚者，故尽管恶意也是故意，但一般故意与恶意是有区别的。在恶意错误通知的惩罚性赔偿构成中，不仅行为人须明知不享有通知权而行使该权利，并且还须具备借此意图加害于被通知的平台内经营者的主观愿望。符合上述要件的，方可适用惩罚性赔偿责任。对于不具有恶意加害于他人的一般性故意错误通知的，不适用惩罚性赔偿责任，应当适用“填平”原则的损害赔偿责任。
四、电子商务平台保护知识产权“避风港”原则的反通知权
《侵权责任法》第36条没有规定反通知权是一个缺陷，笔者一直主张应当规定这个权利。《电子商务法》第43条规定了电子商务平台保护知识产权“避风港”原则的反通知权及后果。
（一）反通知权的概念
通知和反通知，是在电子商务平台交易法律关系中，保护知识产权、保障行为自由的重要权利配置，通过通知权和反通知权的相互作用，保障知识产权权利人和平台内经营者之间利益关系的平衡，最大限度地保障民事主体在电子商务平台上的行为自由。
反通知权，是指平台内经营者在接到电子商务平台经营者转送的知识产权权利人行使通知权的通知后，认为自己不存在对方所指控的知识产权侵权行为的，通过向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明，以对抗知识产权权利人提出的通知，并且撤销依据该通知而对自己实施的电子商务行为所采取的必要措施的权利。其特点是：
1.反通知权是对行使通知权行为的反制措施。知识产权权利人有权在其认为平台内经营者实施的交易行为侵害了自己的知识产权时提出通知，而由电子商务平台经营者采取必要措施。被指控的“侵权人”即平台内经营者认为自己并未实施所指控的侵权行为的，就可以行使反通知权，对行使通知权的行为进行反制，保护自己的合法权益。
2.反通知权的行使须以声明的方式为之。《电子商务法》第43条没有使用“反通知”的概念，而是使用“声明”的表述。笔者认为，对被指控为侵害知识产权的被通知人所享有的权利，还是使用反通知权的概念比较好，声明是其行使反通知权的方法，而声明的内容就是反通知。
3.行使反通知权的目的是撤销因通知而采取的必要措施。如果行使反通知权的声明而使反通知权人与通知权人之间发生争议，则通知权人可以投诉或者起诉，由有关部门裁决或者人民法院依法判决是否构成侵害知识产权的侵权责任。
（二）反通知权的产生条件
平台内经营者产生反通知权须具备必要条件，主要是：
1.知识产权权利人行使通知权。反通知权是对通知权的反制，因而没有通知权的行使就没有反通知权的产生。只有知识产权权利人提出了平台内经营者侵害其知识产权的通知，才存在发生反通知权的前提条件。
2.平台内经营者接到了电子商务平台经营者转送的侵害知识产权的通知。知识产权权利人提出的侵权指控并有初步证据证明，电子商务平台经营者采取了必要措施，并将该通知转送平台内经营者时，被通知人才具备产生反通知权的要件，仅仅是通知而未采取必要措施的，并不发生反通知权。
3.平台内经营者认为自己不存在侵权行为，并提供了自己不存在侵权行为的初步证据。反通知权构成的实质要件，是被指控为侵权的平台内经营者认为自己不存在侵害知识产权的行为，并且须有初步证据证明。
4.自己经营的行为自由受到了通知及采取必要措施的不当限制。通知权行使的实质，是对平台内经营者的经营行为通过必要措施而进行限制，当知识产权权利人错误行使通知权利，因而对平台内经营者经营活动的行为自由进行不当限制，就侵害了平台内经营者的合法权益，因而有权通过反通知权的行使而保护自己的合法权益。
具备以上四个要件，平台内经营者产生反通知权。反通知权的行使，是平台内经营者通过向电子商务平台经营者提出声明的方式，否认对自己实施的侵权行为的指控。
（三）反通知权的义务主体及义务内容
反通知权的义务主体不是行使通知权的知识产权权利人，而是电子商务平台经营者。在实体上，只能是知识产权权利人与实施侵权行为的平台内经营者才是侵权法律关系的主体；而在电子商务平台上，通知权和反通知权都不针对对方当事人，而是电子商务平台经营者，因为他们是电子商务平台的提供者，更是电子商务平台的管理者。通知权和反通知权是程序性权利而非实体性权利。这种权利义务关系表现为三角形的结构，侵权人与被侵权人都以电子商务平台经营者为中心，通知权与反通知权都以其为义务主体。因而不论是通知权的行使还是反通知权的行使，都是权利人向电子商务平台经营者提出，而不是向对方当事人提出。
反通知义务包括以下内容：
1.转送义务。电子商务平台经营者接到平台内经营者否认其侵权行使反通知权的声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，使其知悉所指控的“侵权人”否认侵权指控，行使了反通知权，发生反通知权行使的后果。
2.告知义务。电子商务平台经营者在向知识产权权利人转送反通知声明的同时，应当一并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者履行告知义务的意义，一方面是告知知识产权权利人享有对反通知义务的投诉权和起诉权，即向有关部门提出投诉，确认平台内经营者是侵权行为人，应当承担侵权责任，或者向法院起诉平台内经营者，追究其侵害知识产权的侵权责任；另一方面，则是自告知之日起，开始计算时限，因为知识产权权利人在接到转送的平台内经营者行使反通知权的声明后，即开始计算15日的时限。
3.终止所采取的必要措施义务。如果自电子商务平台经营者在转送了反通知权的声明后，15日内没有收到知识产权权利人的投诉或者起诉的通知的，产生相应的法律后果，即电子商务平台经营者及时终止所采取的措施，不再认为平台内经营者实施了侵权行为。
4.公示的义务。电子商务平台经营者收到知识产权权利人的反通知声明，以及采取了终止必要措施的处理结果，应当在电子商务平台上进行公示，使他人周知。
（四）投诉、仲裁和起诉
在知识产权权利人与平台内经营者之间发生的知识产权侵权之争，行使通知权和反通知权的行为并非永无休止。法律规定，这种争执只能进行一轮，因为在反通知权行使之后，即在平台内经营者提出不存在侵权行为的声明之后，就不再继续进行下去了。如果知识产权权利人认为构成侵权，不必向电子商务平台经营者提出维权的请求，而是通过投诉和起诉的方法，主张保护自己的知识产权。如果知识产权权利人认为反通知权人的否认侵权行为的声明是正确的，并未实施侵权行为，则不必向电子商务平台经营者说明，只要不投诉或者起诉，就终止了争议，电子商务平台经营者即可终止所采取的必要措施，恢复对平台内经营者经营行为的自由，保护平台内经营者的权益。
对于反通知权行使后，知识产权权利人继续主张维护自己权益的救济渠道，《电子商务法》第43条只规定了向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉，是否还可以利用该法第60条规定的“可以通过协商和解，请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解”“提请仲裁”，以及第63条规定的“争议在线解决机制”等渠道，值得研究。第43条的规定似乎比较肯定，只规定了政府主管部门和人民法院这两个渠道。不过，尽管如此，难道不能准许知识产权权利人提出和解、向调解组织主张调解，提请仲裁机构进行仲裁吗？应当是可以的，这正是多渠道解决民事争议原则的体现，而不能加以限制。只是提请仲裁须有仲裁协议而已。因此，知识产权权利人如果通过其他渠道主张知识产权侵权，只要在15日之内通知电子商务平台经营者，也会发生阻断及时终止必要措施的反通知权行使的后果。
五、电子商务平台保护知识产权的“红旗”原则
《电子商务法》第45条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”这是规定电子商务平台上保护知识产权的“红旗”原则，与《侵权责任法》第36条第3款规定的“红旗”原则基本相同，只是增加了对“知道”一语的法律界定。有的认为，《电子商务法》五个知识产权条文中，关于平台经营者侵权责任的条文仅有第45条，这是不对的，“避风港”原则和“红旗”原则是电子商务平台侵权责任的两大规则，缺一不可，《电子商务法》只是在规定“避风港”原则时，增加了一些程序性规定而已。
“红旗”原则的含义是，当电子商务平台经营者知道平台内经营者在其平台上的经营中，侵害了知识产权权利人的权利，就应当立即采取删除、屏蔽、断开链接以及终止交易和服务等必要措施，不再给侵害知识产权行为的实施提供平台支持。如果电子商务平台经营者知道平台内经营者实施了侵权行为又不采取上述必要措施的，就是帮助侵害知识产权的行为人，须与侵权行为人即平台内经营者共同承担侵权连带责任。
这些规则，《侵权责任法》第36条第3款的规定都是明确的，唯有一点不够明确，就是其中的“知道”究竟应当作何理解。
在通常情况下，应知与明知相对应，且应知与明知都包括在知道的含义之中。这是立法机关在解释《侵权责任法》第36条第3款时采取的立场{5}195。不过，我国的民事立法在习惯上并不是这样使用“知道”的概念。《民法通则》在规定诉讼时效期间起算的条文中规定，“知道或者应当知道”权利被侵害的，其中的“知道”其实是明知，而不是包括明知和应知。所以，“知道”原本就应当是“明知”，而非包括“明知”和“应知”。尽管这样的解释是准确的，但是立法机关工作人员的解释以及最高人民法院的司法解释与此不同，仍然认为“知道”包括“已知”和“应知”。《电子商务法》第45条规定“红旗”原则，使用“知道或者应当知道”的表述，恢复了对“知道”的原本定义，只包括“明知”，不包括“应知”，是正确的做法。同时，将《侵权责任法》第36条第3款规定中使用的“知道”解释为包括“明知”和“应知”，是扩大解释，《民法典分则各编（草案一审稿）》第972条已经纠正了这个问题。这是立法进步的表现。
认定为知道或者应当知道平台内经营者实施侵害知识产权的侵权行为的电子商务平台经营者，与平台内经营者承担连带责任的基础，构成共同侵权行为。平台内经营者在平台上实施侵害知识产权的行为，平台经营者知道或者应当知道而不立即采取必要措施的，就是知道或者应当知道实施的侵权行为而继续为其提供帮助行为，符合《侵权责任法》第9条第1款的规定，应当承担侵权的连带责任。
电子商务平台经营者与侵权人即平台内经营者承担连带责任，应当遵守《侵权责任法》第13、14条规定的规则。
六、结语
《电子商务法》第41-45条规定的电子商务交易领域保护知识产权原则，以及保护知识产权的通知权和反通知权的配置，是在《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任规则的基础上，在电子商务交易领域保护知识产权，制裁知识产权侵权行为规则的进一步完善，内容完备，规则科学、合理，能够有效地解决电子商务交易领域的知识产权争议。这些规定对正在编纂的《民法典·侵权责任编》的网络侵权责任规则具有很好的引领作用。所应注意的是，对于反通知权的范围，仅仅规定平台内经营者所享有，还有一定的局限性。在民法典侵权责任编的有关条文中，还应当将其范围进一步扩大，将因采取必要措施而受到损害的他人，也包含在反通知权人的范围之中，以更好地保护民事主体的民事权益。
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