黄涛：主体性时代的权利理论 | 法宝推荐
【副标题】改革开放以来中国权利理论的逻辑演进
【作者】黄涛（华东政法大学政治学与公共管理学院）
【来源】北大法宝法学期刊库《法制与社会发展》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。
内容提要：自1980年代后期权利本位论出场算起，当代中国权利理论已经经历了30余年的发展，这一权利理论的发展有其内在的逻辑进程。权利理论的发展反映了时代精神的变迁。当代中国权利理论诞生在1980年代张扬个性的文化氛围中，在经济和社会的开放性发展中得到了社会物质层面的支持。当代中国权利理论的兴起与主体性哲学的兴起相伴随，也随着我们对于主体性的认知而逐步深化。纵观各个时期不同权利理论研究者的作品，可以看到，权利主体性在不同时期有不同的表达，权利从一个表达个体自由选择的概念，逐步发展为一个依赖于共同体、依赖于他者的有着内在结构的概念。当代中国权利理论正在走向一个共同体的权利时代。
关键词：权利主体性；权利本位论；应有权利；共同体
引言
“主体性”概念是当代中国哲学思想中的一个重要概念，对于推动当代中国思想解放、观念变革起到了非常重要的作用。当代中国权利理论的发展与主体性哲学的兴起和发展有着内在的密切关联，甚至从某种意义上可以说，当代权利理论的发展过程正是主体性通过法律概念和法学话语的表征过程。主体性的最初含义是肯定个人存在的价值和意义，承认人作为个体的自由选择为正当。当代中国权利理论的兴起正在于确立个人的主体性，或者更准确地说，在法学理论中首次确立权利主体的正当地位。
但是，主体性的发展不是静态的，而是动态的。一旦个体的自由选择得到承认，个体接下来就沉溺在他选择的对象中，于是遗忘了自身；或者从个体的自我出发，将一切外在于他的东西视为“非我”，视为自身的工具。由此导致了主体性面临的危机，主体遗忘了自身与他者原本属于一个共同生活的世界。这是我们通过黑格尔了解到的主体性概念自身的发展轨迹，也是为当代中国主体性的研究者承认的有关主体性内在逻辑发展的重要结论。在当代中国权利理论的发展过程中，我们可以看到同样的过程。本文将要展示的，正是以权利主体性观念的发展为基本线索的当代中国权利理论的逻辑发展。在这里，我们将看到权利主体的诞生，将看到权利主体陷入迷茫与孤独，也将看到这个主体力求获得他者承认从而进入共同生活的努力。本文将分别叙述权利主体性逻辑演进的上述阶段，并在此基础上揭示当代中国权利理论的发展趋势，也就是走向一种以个体与共同体的和谐发展为导向的权利理论。
一、权利本位论：当代中国法学权利主体的诞生
1988年6月在吉林长春召开的“全国法学基本范畴研讨会”，是当代中国权利理论发展历程中具有转折意义的一次会议。在这次会议上，出现了一种被称为“权利本位论”的观点。权利本位论强调现代法学应是权利之学，现代法学的图景应该紧紧围绕权利这一基础性的概念来构建，这种观点在与会学者们之间产生了极大反响，并在随后扩展开来。
从长春会议的重要参加者和组织者张文显的笔下，我们可以看到权利本位论出场之际有关权利的概念化分析。在提交给长春会议的参会论文中，他针对权利给出了如下定义：“权利是国家通过法加以规定并体现在法关系中的、人们在统治阶级的根本利益或社会普遍利益范围内做出选择、获得利益的一种能动手段。”在张文显有关权利的这个定义中，我们发现，在此存在着一个权利主体，他拥有“在法定范围内表现意志，作出选择，从事一定活动的自由”。
这是怎样的一个权利主体？他拥有的选择和自由是一种怎样的选择和自由？在郑成良提交给长春会议的参会论文《论自由权利--简析自由概念在法理学中的含义》一文中，可以看到对上述问题的初步回答。这篇文章明确界定了法律上的自由，即行为的合法性：“如果我们说某些行为在法律上是自由的，意思就是说，这些行为在一个确定的范围内是不受法律限制的，主体可以自由地安排自己的行为。”这正是当今法律学者熟悉的自由概念，它强调个体行为在法律许可范围内的合法性；行为在一个确定的法律范围内不受限制，可以自由地安排自己的行为。也就是说，自由意味着排除他人包括国家对自己行动的妨碍，只要自己的行动是法律允许的。而在此前，这种属于个体自身的自由空间是不可想象的。
这个享有自由和能够作出选择的权利主体对法律秩序有着怎样的期待？透过郑成良于1989年发表的题为《权利本位说》一文，我们可以看到针对一种全新的法律秩序的描述。这篇仅仅五千余字的文章，极其凝练地勾勒出一幅我们如今已经非常熟悉的权利世界的景象。这篇文章对权利本位进行了如下界定：“权利本位是指这样一种信念：只有使每一个人都平等享有神圣不可侵犯的基本权利（人权），才有可能建立一个公正的社会，为了而且仅仅是为了保障和实现这些平等的权利，义务的约束才成为必要；当立法者为人们设定新的义务约束时，他能够加以援引的唯一正当而合法的理由，也仅仅是这将有益于人们早已享有或新近享有的平等权利。”不仅如此，这篇文章还提出了权利本位的四大“要义”：“权利平等”、“对自由社会的追求”、“对多元利益的确认”、“对世俗幸福的肯定”。
在郑成良描述的合乎理性的法律制度中，人是一个有着自主选择的人，这也正是张文显笔下的那个能够在法定范围内表现意志、作出选择并从事一定活动的自由的权利主体，这个主体的自我选择在这里得到了尊重。此外，这种自我选择还与多元利益相关，与世俗生活的幸福相关。这篇文章追溯了文艺复兴以来人们对世俗幸福的追求，主张“个人对世俗幸福的追求，无论其是否抱有高尚的目的和动机，只要未采取非法的形式，都被视为具有法律上的正当性”。在这篇文章中，个体的自主、利益多元化与世俗生活的幸福关联在一起，契合着1990年代市场经济时代的来临。这三个要素，正是市场赖以发展的要素。
在1990年发表的《“权利本位”之语义和意义分析》一文中，张文显明确概括了“凡是以权利为本位的法律制度”具有的“突出特征”。在这里，首次出现了权利是“第一性的因素”，义务是“第二性的因素”，“权利是义务存在的依据和意义”等论断，“权利本位”第一次获得了明确的概念化表达。不仅如此，在这篇文章中，权利主体的权利被确认为国家政治权力配置和运作的目的和界限，并且明确了权利主体在行使权利的过程中，只受法律规定的限制，法律没有明确禁止或强制的，可以推定为公民有权作为或者不作为。所有这一切的目的都是为了创造一个“尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由而公平的法律秩序”。
从本质上讲，权利本位论只是一种限定在法律框架内的权利学说。不论是在郑成良的分析中，还是在张文显的笔下，权利都存在限度，这个限度就是现行法律的规定。实际上，张文显在他对于上述权利定义的说明中就明确承认了这一点，他认为：“法定权利都是实证的，都是由现行法规定的。”而在此后，他进一步强调，“权利是以权利相对人的法定义务范围和实际履行能力为限度的”，“权利本位说鼓励人们主动地追求和行使自己的权利，勇于捍卫自己的权利，同时提醒人们注意法定的权利界限，敦促人们承担和履行相应的法律义务”。这些论述强调法定权利赋予了权利主体在法定范围内表现意志、作出选择、从事一定活动的自由。尽管在这里，主体的自由还被限制在法律的范围内，却被赋予了积极的价值；法律关系中最重要的要素即主体开始凸显。法律关系中主体要素的凸显，弱化了权利本身的工具性质；尽管权利在此时仍然被理解为统治阶级分配利益的工具，但统治阶级在分配利益的过程中，必须尊重享有一定自由的主体。
二、应有权利：走出实定法限制的权利主体
在1980年代有关权利和义务的讨论中，文正邦、王人博、程燎原等合作出版了《法学变革论》一书。作为1980年代第一部以权利为基本线索写成的专著，《法学变革论》明确提出“法学应是权利之学”的主张，并意识到：“它（权利）是在一定生活条件下人们行为的可能性，是个体的主动性、独立性的表现，是人们的行为自由。从法律意识上讲，权利是国家创制规范的客观界限，是国家创制规范时进行分配的客体。法的真谛在于对权利的认可和保护，是解放人、发展社会主义商品经济、发展生产力的重要手段。”
《法学变革论》的作者们更明确地将权利界定为个体的权利，将其视为个体主动性、独立性的体现；并且超越了法定权利的界限，肯定了权利是国家创制规范的客观界限。不仅如此，他们还明确提出：“在研究权利范畴时，还应注意到它与个人之间的内在关系。尤其应重视对公民‘应有’权利的研究。一般的权利理论应包括对公民‘实有’和‘应有’权利的系统论述。‘实有’权利是法定权利，‘应有’权利是公民作为政治社会的平等主体应享有的一切权利，是‘实有’权利的前提和基础。”对于应有权利的重视，尤其是将其视为实有权利的前提和基础的观点，意味着一个新时代的到来。
1991年，李步云和郭道晖分别发表了《论人权的三种存在形态》和《论权利推定》两篇重要的权利理论文章，清晰界定了应有权利、法定权利与实有权利三种权利形态之间的关系；尤其是讨论了应有权利转化为法定权利的问题，主张应有权利并未随着转化而彻底融入到法定权利之中，相反，它是法定权利的基础，是一切权利的来源，不以法定权利的存在为转移。
在李步云和郭道晖的有关诸种权利形态的论述中，应有权利作为独立于法定权利的权利范畴出现。这一时期，应有权利的另一个表达是“道德权利”。相对于应有权利这个词汇来说，道德权利的含义更明确，在此权利被界定为对人的道德身份的确认，权利开始同人道、同人的尊严联系起来。道德权利先于法律而存在，甚至成为法律权利的正当性来源。
道德权利意味着人是道德主体，道德性被认为是主体的最本质的规定性之一。将权利视为道德权利，实质是将权利视为主体权利。尽管主体性概念在1980年代得到了发挥，但这个概念被明确地吸收到法学理论的范畴中却是在1990年代初期，张文显对主体人权的理解，明显受到吉林大学高清海先生倡导的主体性哲学的影响。在张文显笔下，主体性概念和权利概念开始明确地结合起来，他认为：“在‘人权的主体’和‘主体的人权’等概念组合中，‘主体’既指权利的‘载体’、‘承担者’、‘享用者’，又指具有某种自主性、自为性、自觉性、自律性、主动性、主导性的个人。”这个主体所发出的需求并不仅仅是温饱和最低限度的福利，而是“人格尊严、言论自由、精神发展等”。这是1990年代法学界将主体性和权利概念结合起来的最明确的论断之一。1993年，《法学变革论》的作者王人博和程燎原再度合作，撰写了《赢得神圣--权利及其救济通论》一书。在这本书中，他們明确地将主体性作为权利的基点，一个个体化的权利时代来临了。
权利等同于主体的权利，也就是作为个体的人的权利。在某种意义上可以说，人权概念在这一时期的出现具有逻辑上的必然性，那个从法律的范围之内解脱出来的个体，获得了自身的身份，从此，他的需求就成为法律权利的标准。权利必须要表达这个主体的需要，现实存在的法律规范已经满足不了这个从法律的范围中解脱出来的主体的需要，当代中国权利理论开始迎来一个批判的时代。权利内涵的变化也反映在这一时期对于权利概念的界定中，在1993年出版的《法学基本范畴研究》一书中，张文显意识到，他此前将权利“绝对地限定在实证法律规范之内”存在问题，因而对权利进行了全新的界定，提出权利“是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”。在这个新的定义中，出现了一个隐含在法律规范中的主体，这个主体有可能针对实证的法律规范提出要求，而不受它的限制。
与此同时，集体性的权利也开始淡出权利理论的中心，个体权利的话语开始流行开来。在张文显的《论人权的主体和主体的人权》一文中可以看到这样的说法：“把人权主体主要限定于个人，并把人权界定为个人权利，使之成为一个与集体权利、社会权利、国家主权相对应的独立范畴，有一系列理论上和实践上的意义。”而在此前，他对于权利理论中的个体的界定却是：“我们所说的‘个体’也不是人格化的个人或绝对的自我，而是普遍的、‘一个个具体的’个体，是体现着个人、集体和社会统一的个体。”
在这一时期，权利等同于个体的资格、利益、主张，甚至可以说等同于与个体相关的一切内容。这种概念上的杂糅或综合看起来不好理解，但其实揭示了主体性的特征。作为主体的人，当然可以提要求，享有一定资格，有一定的利益需要，甚至还有情感方面的主张。因此，肖像权和人格权这些以往闻所未闻的权利进入到法学研究者的视野。权利的个体化由于个体现实生活的丰富性，伴随着1990年代大规模的市场活动，带来了一系列新的具体权利形式，一些此前不被中国人理解的权利概念出现了，最有影响的是人格权的概念，由此也带來了有关隐私权的观念。隐私权的概念出现在1990年代绝非偶然，它意味着个体的私人空间也应受到法律保障，不得随意侵犯，私人空间同样是主体的需求之一。
三、权利不过是修辞：陷入迷茫与孤独的权利主体
一旦权利被表达为个体的利益、资格、主张等等，接下来，在权利理论中就会发生一种改变，即权利主体迷失在自己对于客体的追求之中。一旦着眼点从个体自身转移，在现实生活中个体的具体利益、资格、主张等就成为关注的重点，对权利客体的兴趣就超出了对权利主体的兴趣。在1990年代商品经济的发展过程中，那个拥有意志自由、拥有选择权利的主体遭遇到遗忘；不仅如此，这个一心追求权利客体的个体，将自身之外的他者视为工具，从而陷入到了孤独之中。
在苏力的笔下，我们可以发现主体性时代的权利理论发生了潜在的变化。苏力是1990年代中期反对法学研究中的大词的积极倡导者，对法学理论研究中的大词的反对，使强调自主性和意志自由的主体性权利观被无情地抛弃，主体的自主选择和意志自由不过是哲学家的语言游戏而已。权利不是别的，而是在个案中、在现实生活中提出的利益诉求和主张。在苏力的笔下，秋菊的说法不加分析地被引入到法学理论的分析中，他有关秋菊打官司的分析背后蕴含着一种以利益为核心的权利原则。相对于1990年代初强调的权利主体来说，秋菊的“说法”是具体的、特殊的，因此不能用普适性的权利话语来限定它。苏力没有意识到，将秋菊的说法视为一种权利，视为一种有别于普适性权利的权利（一种“地方性的”权利），就意味着取消了权利主体。将秋菊的说法视为权利，会导致权利的泛化，从此，社会生活中的一切需要和诉求，都可以被视为权利，都需要国家制定法给予尊重。这种遗忘了主体的权利观，为利益取代权利提供了可能，远离了现代法治想要呵护的那个享有意志自由和选择自由的主体。只有在这类主体那里，才有可能建立一个权利论者想要追求的自由社会，形成良好的法律制度。
苏力质疑1990年代中期以来权利话语的流行，他提到了中国传统的“祖传秘方”、“宫廷秘方”以及“传媳妇不传女儿”的规矩等，认为这些也是权利的保护机制，甚至要比现代知识产权意义上的权利保护效果更优。苏力没有追问，在他看重的这些规矩中，是否背后有一个能作出自我选择的、有着自主性的主体。他对这样的主体不以为然，他早就将这个主体的预设视为西方话语的暴政。在讨论权利时，如果忽视权利主体作为一个有着自由选择和自主性的主体的特征，就会取消权利的理想层面。一旦权利成为现实中的个体诉求，苏力笔下的秋菊就同传统生活方式联系在一起。他剥离了秋菊生活的语境，也剥离了秋菊对现代事物的渴望，因而就无法感觉到秋菊们在成为现代主体过程中的努力。相反，他将秋菊描述成这种努力的对立面。
本土化的权利观是权利观念本身发展的必然逻辑结果，权利的本土化推动了权利与利益的等同。具体来说，权利等同于具体语境中当事人提出的要求，等同于他们的利益主张，等同于所有类似于秋菊式说法的东西。当然，如果用他的这种本土化的权利理论分析1990年代中期中国人的权利主张，那么，这时的人们关注的自然是利益。苏力在倡导本土化权利观的同时也成为了法律经济学在中国的最有影响的倡导者，这并不令人惊奇。他以一种更具理论性的方式为一种以利益为中心的权利观辩护，与那些直接主张权利即利益的理论相比，这种理论无疑更精致，也更隐蔽。
在苏力的笔下，权利的标准被暗自替换。在这种权利观的背后，权利的主体性要素已经消失，一切个体的主张、需要，都可以称之为权利。权利被视为现实生活中的具体需要和主张，而对于这些需要和主张的承担者也就是权利主体的关注反倒被取消了，实际上，人们不再关心权利主体的更为多元性的需要。当苏力基于这种对权利的理解批评主流学者有关走向权利时代的基本预设的时候，他的确是有意忽视了这一预设背后所蕴含的时代背景。他没有意识到，权利在此刻并非只是一种形而上学的理论观点，而是1980年代以来当代中国现实生活中诞生的实际需求。从人们行为自主程度和意识开化程度来看秋菊，秋菊就再也不是传统乡民社会中的行为受制约的女性。只要看一看她进城后的表现，便可知道，这位对现代事物充满了好奇心的乡村女性，至少不会自愿接受苏力强加给她的乡村秩序。尽管秋菊的说法可以被视为一种本土化的权利，但这个秋菊已经不再是传统乡村社会中的成员。一旦将关注点置于权利主体的种种需要之上，从而忽视权利主体自身的特征，就必然导致一种质疑权利的极端观点。苏力的论述中隐藏起来的立场，在一部分研究者那里发展为一种质疑权利的极端看法，这就是认为，权利是一种修辞而非论证，它的功能不过是展示情绪和激发共鸣。言下之意是，权利概念并不具有真正重要的法理意义，而只是一种价值的宣告而已。
在这一时期，权利主体不仅迷失在自己的对象中，也陷入到一种深刻的孤独中。透过有关复***私力救济的讨论，我们可以看到权利主体的困境。2004年，苏力发表了《复仇与法律》一文，这篇文章实际上涉及到了权利理论中的一个重要论题，即权利救济。对权利研究者来说，这篇文章产生了强大的冲击力。在此前的权利救济理论中，报复因私人性而被认为是随意的、武断的，应该被诉讼取代。诉讼是一种主导性的权利救济机制，是私力救济向公力救济过渡的基本标志。与以往权利理论对于复仇的否定不同，在苏力的笔下，复仇创造了一种共同体的生活方式。不仅如此，他还强调，即便复仇制度会衰落，复仇也不会消失，私力救济将会永远存在。
永不消失的复仇对权利理论来说究竟意味着什么？不管苏力如何强调复仇的社会文化因素，复仇的起点并没有超出个体的心理感受。这种建立在复仇基础上的制度的根基是个体性的。尽管苏力强调复仇的理性或文明因素，但离开了这一复仇制度背后的个体性预设，他的结论就显得荒谬。比如说，在一个不是以个体价值或者个体的报复本能为前提的社会秩序中，就无法解释报复为何会成为整个社会秩序存在的基础。
苏力以中国古典时代的复仇案例为原型，展示的是农耕社会的制度生活图景。与之不同，徐昕的《论私力救济》一书则从当代商业社会中的案例出发，探究的是1990年代以来在华南经济比较发达的一个地区的民间收债现象。这个发生在中国改革开放以来经济最活跃地区的民间收债个案，恰恰是1990年代以来十分普遍的权利现象的缩影。尽管徐昕强调私力救济不一定是指权利主体自身的救济，还包括个体借助于其他人或公共力量实现的救济，但如果没有权利主体为自身权利而斗争的强烈愿望和支付相应的成本，他人显然不可能主动帮助他实现权利救济。在徐昕选择用来说明私人救济之合理性的个案中，那位民间收债人帮助实现债权的动机尽管一开始是出于朋友义气，但很快发展为一种商业需要。因此，他显然是出于帮助他人实现权利救济从而得利的动机而实施救济行为。
在苏力和徐昕有关私力救济的分析之间有一种内在的同一性。他们的理论的前提都是一个想要实现自身权利的权利主体，他只能依靠自身；尽管他也可以依赖其他人，但对这个权利主体而言，他人并非权利的主体，而是帮助他实现权利的他者。对他来说，这是一个工具化的他者，他为了获得这个作为权利救济工具的他者，需要提供一定的交易成本。因此，在苏力和徐昕有关私力救济分析的背后，体现了1990年代后期以来权利观念发展的一个线索，这就是不断想要追求和实现自身利益的个体的权利诉求远远超出了公共权力能够提供救济的程度；也因此，他越来越不信任公共权力，也越来越发现自身的孤独。
私力救济学说的流行很大程度上导致了1990年代权利观的消解。在这里，不存在什么主体的自由选择和尊重；相反，私力救济的主体都是一些追求利益和擅长进行利益计算的孤独个体，这是1990年代个体化的权利观的极端体现。在这里，权利的实现不是通过诉诸公共权力得到解决，而是凭借个体自身或者个体委托的他者来实现。可以想见，在以利益为中心的经济社会中，这种私力救济主要体现为利益的交易与计算，体现为权利主体如何采取成本更低的方式实现权利。只要在公共权力之外有实现权利救济的可能性，根据成本计算，权利主体就会转而诉诸这种可能性，这就是私力救济的本质。
无论私力救济有何积极意义，但必须反思的是，这种个体主义的权利观念将会导致权利主体对共同体生活的更极端的不信任。在主张私力救济的学者们看来，在共同体的生活中加以宣告的权利，不过是修辞，甚至是遮羞布。更有效的恰恰是权利主体在私力救济过程中的付出和获得的利益，成本计算因此压倒了权利宣告背后蕴含的共同体生活的价值和原则，一切都不过是交易而已。在经济社会的飞速发展面前，利益的交易与换算掏空了共同体的伦理价值，必然会带来人们对于共同体生活的深刻思索。
四、作为关系范畴的权利：呼唤共同生活的权利主体
在1980年代末期乃至1990年代初期，权利并未等同于利益；或者在对权利的界定中，并非以利益为核心，权利论仍然包含着价值方面的诉求，包含着对个体自主性和意志自由的承认。但即便如此，单纯的“我要”或“主张”无法成为权利，权利包含的正当并不仅仅来源于作为个体的权利主体，也不仅仅来源于个体自由选择和意志自由的自然正当，而是来源于社会成员的正当性认可。正是在此基础上，张恒山针对法律权利给出了如下定义：“法律权利是法律主体为追求或者维护某种利益而进行行为选择、并因社会承认为正当而受国家承认并保护的行为自由。”在他看来，尽管权利是一种自由，但这种自由是建立在社会承认的基础上的，是经过社会评价而获得了正当性的自由。
将社会评价和社会承认纳入权利内涵中，使个体化的权利理论发生了转化。这就意味着，要想理解权利，必须首先理解权利背后预设的被社会承认和评价为正当的东西。但是，社会评价和社会承认的内容究竟是什么？在张恒山看来，社会评价和社会承认首先确立的是义务性的规范。社会正是在这些当为性的规范基础上建立起来的，权利规范仅仅是表达正当的东西，也就是表达社会成员们认为可以许可的东西。只有在义务性规范的基础上，才能确立权利性的规范。对社会评价和社会承认的考察，使张恒山意识到，义务性的规范在逻辑上优先于权利性的规范，这是张恒山在同权利本位论者的争论中逐步地建立起来的立场。他从早期仅仅从法律规范的可操作性角度来同权利本位论者进行争论的立场，走向了对于社会规范的生成机理的观察，最终确立了他的义务先定论的立场。
张恒山把基于道德性的社会评价作为权利根据，这一做法再度将权利主体的问题提上前台，揭示这里的主体并非追求利益的个体。他不是将人对于利益的追求而是将人的良知作为主体的根本特征，并试图从这一特征出发来揭示权利和义务的基础。不仅如此，良知并不仅是个体的良知，而是一个由“行为人”、“旁观者”、“受动者”组成的社会的良知。在张恒山的良知论中，蕴含着人的社会性的基础，蕴含着法律规则产生的基础。在张恒山看来，权利论忽视了共同生活的基础，共同生活只能由义务规则确立，他正是在此基础上对权利论展开了深刻的批判。不过，在《义务先定论》中，这一权利赖以为基础的共同生活的面向并未得到充分揭示，尽管这里已经出现了“三人社会”的初步设想。直到2002年张恒山出版《法理要论》，才对“三人社会”理论进行了更充分的论述。
三人社会理论建立在对鲁滨逊孤岛生活状态的质疑上。在张恒山看来，孤岛生活根本不能产生法律规则；只有在一个由第三方参加进来的三人社会中，才存在法律规则，这些规则建立在全体社会成员的良知的基础上。三人社会理论拒绝从原子式个体出发分析和理解法律现象，“三人社会”这个带着当代中国学者浓厚的个人思考痕迹的概念，表达了对人类共同生活形态的自觉认识。人类共同体的成立依赖于义务性规则，在此基础上主张义务先于权利，深刻揭示了权利对于共同体的依赖性。有关三人社会理论的构想，为新的权利理论提供了启示，即只有在共同生活中，权利才能获得坚实的基础。张恒山的论述在理论上揭示了共同体对于理解权利的重要性，而这一时期的权利实践也在真实地呼唤共同体的权利观。
权利的社会化、权利冲突和权利滥用是进入新世纪之后值得注意的权利现象。权利的社会化是伴随着福利权和发展权等新型权利的出现而展开的论题，这些权利不同于此前的权利。在1990年代的权利观念中，个体作为权利的主体享有不受国家干预的地位，这个时期的权利更多被视为个体“应有”的权利。“应有的”、“应得的”这些形容词表明，权利是需要争取的。但福利权和发展权要求公共权力采取积极主动的姿态促进个体利益，这是中国社会进入新时代之后发生的全新状况。1990年代市场经济发展所带来的国有企业工人下岗、贫富不均、环境污染等问题，都需要公共权力的积极介入。很显然，由此产生的权利无法根据1990年代初期主流的权利观作出解释。新的权利观必须面对公共权力的问题，而在以权利和义务为核心的法理学讨论中似乎还没有或很少回应有关权力的问题。
在这一时期的权利理论研究者看来，传统权利理论仅仅注意到权利和义务的关系，而忽视了权力问题。在1990年代初期的权利观中，权力是作为权利的对立面出现的，是消极的甚至被否定的概念。相对而言，权利享有优先地位，这种权利论反映在公法理论研究中，就是流行的“私权-公权”的控权论模式。值得注意的是，在2000年前后，权力概念成为中国法学者关注的对象，权力不再是之前展示给我们的那种单一的、仅仅需要被约束的公法形象，而是出现了新的权力形态，权力开始获得一种正面形象。有论者甚至想要将权利、义务和权力等概念统一在一个全新的概念中，于是社会权力等概念开始出现。实际上，无论是法权概念，还是社会权力的概念，都表明个体权利和国家权力之间不存在根本的冲突。如果我们将国家权力界定为一个共同生活的空间，那么，在这一时期，个体作为权利主体与共同生活之间并不矛盾。这一时期的法学理论研究者开始强调，个体权利同公共利益是一致的。比较普遍的做法是在财富总量最大化的基础上协调二者，当财富总量最大时，无论是个体还是国家，都能获得满足。
一旦意识到权利主体是一个适应共同生活、与公共权力没有根本分歧与冲突的主体，那么，这也对权利冲突、权利滥用等现象提供了有启发性的解决方案。在这一时期，权利冲突问题受到了法学研究者的极大重视。在一定程度上，以个体为核心的权利观成为权利冲突和权利滥用的源头。2006年，法国法学家若斯兰的《权利相对论》一书由中国法制出版社再版，在该书中，若斯兰指责权利的绝对主义。权利的绝对主义倡导一种极端的个人主义，其目的在于排除一切政治、法律、经济和社会的束缚，承认个体有超越于法律和社会契约之上的先天权利。这种观点认为人格是神圣的、不可侵犯的，但在若斯兰看来，这种权利观将个人在社会中孤立起来。尽管在2000年左右，中国法学界还没有出现一种系统的有关权利冲突和滥用的理论，但若斯兰有关权利相对性的理论和对于权利滥用问题的思考，在某种意义上回应了时代的变化。权利冲突也好，权利滥用也罢，其实都与权利主体的问题息息相关。从表面上看，权利冲突体现为对于权利客体的争夺，但其实涉及到的是权利主体之间的相互关系。对于生活在共同体中的权利主体来说，他们应当服从于共同体确立的各自份额；只有将个体置于共同体之中，权利冲突才能真正找到标准。
刘作翔在2014年出版的有关权利冲突理论的总结性研究中，提出了一种“权利的限度理论”。他明确意识到，任何一种权利都存在运用和行使的限度问题，他在表达这个限度的过程中，凸显了个体的关系属性。他写道：“假如你是一个人身处荒岛，那你可以随心所欲，因为你没有影响到任何其他人。但是，人类的生存状态、生活状态不是如此，即使有极个别的人单独生活在荒岛上，但对于人类的大多数来说，是生活在人群之中的，是生活在人与人的关系体系、关系网络中的。人是一种‘类’存在物，用马克思的话来说，人是社会关系的总和，这是马克思对人的本质的高度抽象和概括。离开社会关系，人便不复为人。”
将人视为一种类存在物，是马克思在费尔巴哈有关类的哲学的基础上对主体性概念的一个突破。马克思最早在《黑格尔法哲学批判》中吸收了这种“类”的哲学，并在对黑格尔《法哲学》第277节的评论中，基于这种类的哲学提出了全新的有关人的社会属性的基本观点。在《论犹太人问题》中，他在改造后的类哲学的基础上反对个体主义的权利学说。在那里，马克思意识到，在个体主义权利学说的背后，是一个“退居于自身，退居于自己的私人利益和自己的私人任意，与公共体分隔开来的个体的人”。他注意到，在个体主义的权利学说中，“人绝对不是类存在物，相反，类生活本身，即社会，显现为诸个体的外部框架，显现为他们原有的独立性的限制。把他们连接起来的唯一纽带是自然的必然性，是需要和私人利益，是对他们的财产和他们的利己的人身的保护”。
将马克思有关类存在的思考引入到权利理论的反思中，这就突破了1990年代以个体为主体的权利观念，权利概念只能是一个关系性的观念，是一个关系范畴，“只有在人与人之间的关系中，权利概念才有意义，才可以得以解释”。权利冲突的解决因此获得了一个坚实的理论基础，“作为关系范畴的权利并不意味着可以随心所欲，权利如同任何其他事物一样，也是有其限度的”。正是在这一关系性的权利概念的基础上，权利冲突的解决才变得可以理解。而在以个体为核心的权利观的基础上，无法解决诸如权利冲突和权利滥用问题。每一个人，只要他的需要没有干涉其他人，就享有法律上的权利，就有权获得法律的保障，这种权利观是一种丧失了共同体、无法构建人与人之间的和谐统一关系的权利观。
2004年，贺海仁发表了《自我救济的权利》一文，直接针对在苏力和徐昕那里得到辩护的私力救济理论，极大地拓展了权利救济理论的思考空间。值得注意的是，贺海仁并未站在传统的权利救济学说上反驳苏力和徐昕等人提倡的私力救济观念，而是提出了“自我救济”的观念，这种观念的核心是要在权利主体之间确立解决冲突的规则。更明确地说，是要基于共同的意志形成共同的规则，以实现共同的正义。“共同的”一词意味着权利的救济不能仅依赖于权利主体，而要依赖于权利主体生活在其中的共同生活世界。这也就意味着，权利的实现依赖的是一种共同体生活。这种共同体是权利主体建立起来的，权利主体只有在共同体之中才能发出权利的要求，当他的权利遭到损害时，他也只能从这个共同体中寻找救济的办法。不管这种共同体的解决方案是否为既有的法律认可，受到损害的权利总是可以从这个共同体中找到恢复的方案。
在贺海仁的笔下，自我救济能在没有法官、没有司法的地方塑造一种“法治社会”。这就意味着，权利自身有一种塑造秩序的功能，在没有司法救济作为手段的地方，权利有一种实现自身的能力。从贺海仁倡导的自我救济的权利学说出发，可以看到这样的理论前景，即在实现权利的过程中，权利主体不借助外在因素的参与，也有能力形成一个共同体。但这种自我救济的权利如何才能生长出来？它对传统的权利理论有何挑战？在这篇文章的最后部分，贺海仁谈到了作为自我救济的权利在当代中国发展的理论资源。在这里，权利的主体开始与传统中国民本论的资源结合起来。贺海仁明确意识到，权利的主体首先是一个人，是一个有着自我选择和尊严的人，对这个人来说，权利是属于他的，他可以自由决定和行使自己的权利。但仅仅有这样一个人是不够的，这个人还需推己及人，还需考虑到他者。在这里，权利主体同人民的概念结合，产生出了一个崭新的“民权”概念。
这一时期的权利理论研究者们开始注意到中国传统政治法律思想中的民本论的思想资源，并将这种资源同现代权利结合。他们提出了权利理论中的一个重要问题：如何将人民转换为平等的、自治的权利主体，使每个人既能亲自体认和维护自己的尊严和价值，又通过权利使每个人结成一个共同体，而不再被看做孤立的个人？对于民权概念的思考不再视权利主体为单纯的个体，而是视权利主体为处在共同体中的个体，民权意味着权利开始将共同体纳入到自身的结构之中。这个被纳入到了权利内部的共同体，也就是被纳入到了权利话语中的民本话语，摆脱了传统的权利观单纯着眼于个人的利益、资格、主张，而进入到了对一个体现权利价值的良好秩序的思考中。权利救济问题并非单个主体如何实现自身权利的问题，而是涉及到正义的社会结构问题。在正义的社会中，权利救济不依赖于权利主体的私人救济，也不单纯地依赖于法定的救济，同时还依赖于权利主体之间的相互承认。在这个共同体中，人与人之间得到了平等对待。
民权学说的出场意味着权利理论新的发展趋势，对于权利理论的探索要同整体社会结构乃至政治结构关联在一起。从此以后，有关权利的理论就不再停留在对法律权利的语义结构的分析上，而是开始意识到社会经济结构在权利思考中的意义。权利理论的这一研究方式恰好与郑成良在《权利本位说 <javascript：SLC（1510029031,0）>》中提出的由权利支配的法律秩序的构想相对。在这一时期，权利理论的研究者们开始意识到，使每个人成为权利主体并进行自我选择，这是不充分的。因为这一选择有可能是不正义的，权利理论必须融入对正义原则的追求；只有通过正义统摄权利，权利共同体才是一个稳固而合理的制度结构。但这种对权利的看法，也意味权利本身的不充分性，权利的行使必须要得到正义原则的指引。在正义原则面前，某些权利应该得到克减；这就意味着权利自身不足以构建一种稳定而和谐的秩序，不具有塑造共同体的能力。由此造成的困境是，假如权利自身不具有塑造共同体的能力，那么就很难从权利的自我救济出发，塑造没有司法的法治社会。
五、主体性时代权利理论发展的线索与趋势
在1980年代的法学理论研究中，正是权利本位论首次从法律规范和法律关系，或者从作为手段的法律中，识别出了一个能以相对自由的方式行动的主体。这个主体可以提出他的利益主张，有权使自己的主张得到法律保护。尽管批评者和质疑者们将权利本位论的出现视为“情感价值”的反映。但这种情感价值表达了在一个新的时代，个体追求自主性、独立性的内在冲动，目的是为了“摆脱超现实的理性主义道德尺度对个体行为的约束”，走出“一味强调意识形态的革命纯洁性的时代”。在支持者们看来，权利本位论传递了一种在质疑和反驳它的学说中“没有也无法捕捉到的”理念，一种“与我们的时代息息相关的时代精神”，这种精神可以被视为一种民主精神，更准确的看法是，这是一种个体自主的精神。不论采用何种方式来表达这种时代精神，可以肯定的是，一个崭新的个体概念开始出现在1980年代末期的法学理论中。
不管权利本位论的论证本身存在何种问题，概念本身还是需要现实生活提供滋养的，不是一切情感价值都是消极的，都应该从概念研究中祛除。对权利概念而言，正是这种情感价值，使我们转换了观察当代法学的眼光，即从集体的理想价值转变到了主体自身的价值，回到个体自身的感受，并由此出发去寻找权利、义务以及其他法律概念的真实根据。从此，我们观察法律现象的视野开始奠基于主体性之上，从主体出发来衡量和评判一切法律概念的价值和意义。
正是在这个意义上，我们可以将权利本位论的兴起视为中国法学回到主体自身的特定时刻。人的权利和义务的根据，不局限于之前津津乐道的统治阶级利益，更是人性深处的内在需要，权利不过是主体的内在需要在外在生活领域的投射。从此，当代法学中有关权利和义务的讨论，以及法学中其他概念的讨论就获得了新的基础。这当然并不意味着权利本位论的所有论证都是充分的，甚至对现代法学中的主体概念，权利本位论者也并未过多探究。他们仅仅是极其谨慎地言说主体在政治法律生活中的价值，但正是这一点，为当代中国的法学理论研究开放了一扇通往主体性的窗口。新的权利概念应该首先回到这个主体，在主体基础上重建对于新时代法学理论的认识，甚至要从这个个体出发，重新认识和建构当代的中国法学。当代中国法学也因此走向一个主体性的法学时代，或者说进入到了一个权利主体性的时代。
如果说在1980年代末期权利本位论诞生之际，主体还不过是限制在实定法框架之下的主体，那么，在权利理论此后的发展中，主体开始越出法定权利的限制，应有权利的概念表达了一个存在于实定法框架之外的主体。从此，权利就不再是受实定法制约的主体的需要，而是一个居于实定法之前的主体发出的需要。这个主体开始努力追求一切属于自己的东西，变成了一个追求自身利益、主张、资格、要求和自由的个体。在1990年代市场经济的大潮中，这个个体在自己追求的对象中遗忘了自己，体会到了自己的孤独，并最终陷入了迷惘。权利话语不再被视为有足够的价值，它无法完全兑现对一个美好社会的承诺。但在权利理论随后的发展中，我们看到了一种重新返回主体自身的努力。这个在自己追求的对象中陷入迷失的个体，开始反思自己；这个孤独的权利持有者，想要摆脱自己的孤独。
在1990年代后期的权利理论中，可以看到一个全新的权利主体。权利主体不再仅仅是个体，而是个体与共同体的结合，这里所谓的共同体，是指个体的共同生活空间。对个体权利的追求，越来越强调这个共同生活的空间，强调个体对于共同生活空间的依赖性。在这一时期的权利理论中，由于这种依赖性，公共权力、公共性、共同体空间和权利主体之间的关系再也不是对立的。相反，这个共同的生活空间和共同体，乃是权利主体内在地建构起来的，这不是一个压制权利主体的共同体，而是主体和他者之间共同营造的一个美好生活空间。由此我们也就看到，权利主体有一种挣脱个体性的努力，权利主体严格来说是一个进入到了相互关系和共同体之中的个体，或者也可以说成是一种“共同主体”。作为共同主体或着眼于共同生活的权利主体之需要的表达，权利理论开始与对美好生活的承诺结合起来。
主体性时代的权利理论的发展清晰地呈现了当代中国权利理论中的共同体形象。尽管迄今为止还没有一种由中国学者自行表达出来的能够将共同体吸纳进自身的权利理论尝试，但西方学者的相关研究已经开始为中国学者注意。其一是儒家人权学说，它呈现出了一种共同体视角下的权利理论，其中以安靖如等人对儒家文明的讨论为典型，他们将儒家的价值同现代西方的权利理论联系起来，探究儒家的人权学说。其二是西方1980年代以来兴起的社群主义对权利的思考，它主张一种不同于以个体权利为中心的权利学说，即一种着眼于关系或者说共同体的权利学说。
在这些学说的基础上，法学理论研究者们进行了艰苦的思考。尤其是基于哈贝马斯的交往理性，有学者提出了不同于以往的权利理论，主张应将传统的聚焦于单一主体的权利观转变为一种主体间性的或交互主体性的权利观。在这里，不是作为单纯的个体，而是作为一个交互的个体，成了权利的基础；因此，对于这种权利而言，共同体就不是从权利外部去寻找，而是蕴含在权利自身的结构之内，从而可以解决权利与正义的社会结构之间的关系问题。也就是说，这里的正义，不是从权利外部借来的，而是蕴含在权利概念之内的，这就在权利哲学内部恢复了共同体因素。在此基础上，一群青年法学者开始深入思考权利问题。比如，严海良明确反思以个体作为主体的权利理论，在他的笔下，权利主体成了一个关系性主体，这明显是在哈贝马斯的交往伦理学的基础上发挥出来的权利观念。与之类似，彭诚信在评述当代西方权利学说的基础上，结合国内有关程序正义的已有理论，明确提出了一种“程序性的权利理论”，从参与主体、利益评价程序、权利生成程序、权利内容与层次、义务与责任等方面尝试提出权利建构及理念。显然，程序性的权利理论强调权利的核心应该是通过程序建构起来的成员之间的认同，正是基于这种认同，权利内部开始产生出一种共同体要素。
从总体上讲，当代中国权利理论有一种从个体走向共同体的趋势。在不同的学者有关权利理论的讨论中，共同生活越来越受到关注，权利不仅是一个个体性的概念，也是一个与共同生活息息相关的概念，共同体的形象频频出现在权利理论研究者的笔下。这就突破了此前以个体权利为核心的理论范式，转而呈现出一种全新的权利原则。这就是，权利不仅基于个体自身的特征而得到证明，而且越来越基于共同生活的原则、基于个体和共同体的关系而得到证明。
结语
当代中国权利理论在逻辑上转向对共同体的关注，在某种程度上又回复到了1980年代末期权利理论研究者有关权利的思考。在那个时代，权利的研究并未限定在个体与共同体的任何一端；尽管权利本位论者揭示了个体自由应得到尊重的观点，但个体的自由必须限定在实定法的框架之下行使。在他们的笔下，个体和共同体彼此存在着，但这种存在方式不是逻辑的，不是主体自觉到的一种相互共存，而是体现为共同体对权利主体的支配，这里的共同体并非是权利主体自觉承认的共同体。当权利主体经历从实定法的超越之后，当个体在自身选择生活中摸索一番之后，共同体的价值被再度找回，承认共同体是主体的内在生活和价值追求的一部分。主体性的发展，应是个体与共同体的协调发展。改革开放以来当代中国权利观念的逻辑发展向我们昭示了，在权利理论体系中，个体和共同体应该是相互依赖的存在，是在对方中的存在。真正意义上的权利生活，正是个体既在自身之中，又在他者之内的存在。只有这样的权利生活，才能真正体现出马克思在《论犹太人问题》中表达出来的“类存在”的权利原则，也只有这样的权利生活，才能真正带给我们幸福。
欢迎扫码获取法宝介绍和试用
—更多内容—