艾佳慧 | 科斯定理还是波斯纳定理：法律经济学基础理论的混乱与澄清 | 法宝推荐
【作者】艾佳慧（南京大学法学院副教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《法制与社会发展》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：法律经济学发展至今，中国法学界仍存在对科斯定理理解上的巨大差异以及由此衍生的学术争议。一方面，学者们对科斯定理各执一词的理论根源在于波斯纳对科斯定理的误读，而被中国法学界视为法律经济学基础的波斯纳定理实际上仅仅是波斯纳误读科斯定理后得出的一个有待商榷的理论。不管在立法还是在司法场域，“模拟市场、价高者得”的波斯纳定理不仅不足以指导立法者和法官界权或重新界权，而且盲目应用该理论更可能导致不公平和无效率的界权或重新界权。另一方面，如果在准确理解科斯定理的基础上应用科斯定理，不管是治国者、政府、立法者还是司法者，都能在权衡不同界权方案机会成本和预期收益的基础上选择一个从长期、整体和事前角度看“利更大而弊更小”的界权方案。
关键词：科斯定理；波斯纳定理；模拟市场； 法律界权
一、问题何以提出？
作为法律经济学理论大厦的奠基石，科斯定理自法律经济学引入中国始，即成为法律经济学人研习法律、评判规则的理论工具。但时至今日，仍然存在对此基础理论理解上的巨大差异，以及由此衍生的学术争议。
比如，早在20多年前，苏力教授就运用科斯定理讨论了两个案件（“贾桂花诉青年电影制片厂侵犯肖像权案”和“邱满囤诉五位科学家侵犯名誉权案”）中的权利冲突问题，并一般性地提出了权利配置的制度化问题。但吴建斌批评苏力对科斯定理的理解有误，认为科斯定理不能盲目一般化，司法应尊重立法确定的在先权利，否则就有失公平。更具争议的还有凌斌和简资修两位教授对科斯定理的不同理解以及由此引发的巨大学术分歧。在《法治的代价》一书中，凌斌用了半本书的篇幅批评科斯定理，在认同波斯纳观点（机会成本概念是科斯定理的根本）的基础上，其认为内含“权利替代强权，价格改变权利”思想的科斯定理存在将法律视为外生前提的理论偏差，作为科斯定理推论的“模拟市场、价高者得”完全忽视了法律界权的成本，存在不少逻辑谬误。但简资修对此批评却不太认可，并指出凌斌可能误解了科斯的法律外生假设，由于疏忽了科斯的界权意涵，其原创的界权成本理论实际上并不太成功。
从以上关于科斯定理的理论争议可以看出两点：其一，目前的中国法学界未对科斯定理有统一的、准确的认识，甚至还相互抵牾、互不认同；其二，对“模拟市场、价高者得”理论是否属于科斯定理存在分歧。进一步，如果对法律经济学的发展史有所了解，我们发现，这种争议远不限于国内学界。自科斯定理诞生伊始，不管是经济学界还是法学界，围绕科斯定理的争议和批评就从未停歇。撇开主流经济学界对科斯定理的诸多讨论，本文以科斯本人的阐述及其一以贯之的理论脉络为对照，重点关注法律经济学领域最负盛名的波斯纳法官和库特教授是如何理解和应用科斯定理的。本文的结论有三：第一，科斯经济学的重点不在于零交易成本的法律无关论（科斯第一定理），而在于正交易成本的法律界权论（科斯第二定理）。因此，科斯定理的本质是一种界权经济学，或是一种法律界权理论。第二，科斯定理不是经济学外部性理论在法律领域的应用，以内化外部成本为隐含条件的社会成本最小化模型更不是侵权法的规范基础。第三，“模拟市场、价高者得”理论其实是波斯纳定理，但该定理是追求财富最大化的波斯纳法官误读科斯定理后而得出的一个有待商榷的推论。
二、科斯定理“不是”什么：外部性理论还是侵权法规则？
首先需要在科斯的理论框架中准确界定科斯定理是什么。或者，以一种更具批判性也更容易理解的论证方式，我们可以先讨论科斯定理“不是”什么，然后再进一步论证科斯定理“是”什么。要回答这一问题，我们必须回归提炼出该定理的原始文本，并结合科斯对该文本的说明和注释来准确理解。
在《社会成本问题》一文中，科斯开篇就指出，“本文涉及对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为”。在提出“损害的相互性”理论之后，科斯分别讨论了零交易成本和正交易成本情况下法律的不同作用。涉及科斯定理的相关段落摘录如下：
有必要知道损害方是否对引起的损失负责，因为没有这种权利的初始界定，就不存在权利转让和重新组合的市场交易。但是，如果定价制度的运行毫无成本，最终的结果（产值最大化）是不受法律状况影响的。
一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它多带来的成本时，权利的重新安排才能进行……在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。
当交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时，情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性。甚至当有可能通过市场交易改变权利的法律界定时，显然也最好减少对这种交易的需求，从而减少进行这种交易的资源耗费。
以上摘录的第一段是科斯对零交易成本下法律有何作用的结论，后来被经济学家斯蒂格勒抽象提炼为科斯定理，即“如果交易成本为零，不管初始权利如何配置，总会实现社会产值最大化”，换句话说，在零交易成本的理想世界，作为外生变量的法律无关紧要。后两段集中体现了科斯的法律经济学思想，即在交易成本大于零的现实世界，法律应以社会产值最大化为目标进行初始界权和重新界权。这三段话看似不难理解，但正是对这三段话以及延伸论证这三段话的《社会成本问题》一文的不同理解，导致了学界在对科斯定理界定和应用上的错误和混乱。举其要者，以波斯纳法官和库特教授为首的主流法律经济学界热衷于讨论斯蒂格勒提炼的以零交易成本为背景的科斯定理，却完全无视科斯的论证重点，即在正交易成本条件下，法律的界权定则对经济效率的重大影响；而国内法律经济学界往往将科斯的上述思想统称为科斯定理，只不过将以上摘录的第一段（零交易成本的法律无关论）称为“科斯第一定理”，将上述第二段和第三段（正交易成本的法律界权论）称为“科斯第二定理”。
首先，需要指出，秉承科斯一以贯之的理论逻辑，《社会成本问题》一文的讨论重点不是想象的零交易成本世界，而是在交易成本大于零的现实世界，法律应如何界权，又怎样影响市场经济体系的效率。正如科斯所言，如果没有交易成本，企业就没有存在的经济基础；如果没有交易成本，法律就无关紧要，因为人们可以无成本地进行有关获得、分割和联合权利的谈判，从而提高生产的价值。但可惜的是，诸多法律经济学论者的核心关注却是零交易成本的科斯定理，以及由此衍生出的高交易成本的若干推论。
其次，将零交易成本的法律无关论和正交易成本的法律界权论统称为科斯定理存在定义上的混淆，容易引发对科斯思想的误读误用。所谓定理，是受到逻辑限制的、经由数学演绎方式证明为真的陈述。一般而言，能用数学证明的定理都是条件句，即先有假定，然后才有结论，并用符号逻辑表述，即“条件→结论”。因此，定理的界定和证明是纯粹演绎式的。以此观之，由于约束条件下的最优选择问题可以用数学中的最大化方法求解，所以，所谓科斯第一定理其实就是一个基于零交易成本假设推导出的资源最优配置的数理演绎。而所谓定律，是对客观事实的一种表达形式，是通过对大量具体的客观事实归纳而成。作为一种描述和概括现实世界的理论模型，定律是研究者通过猜想验证、并经过无数次实践证明的，以特殊推导一般、以局部推导整体的论断。与从假设展开演绎的定理不同，定律是从实践归纳而成的理论，可以被证实，也可能被证伪和推翻。由此可知，关注正交易成本处法律应如何有效界权的科斯第二定理根本就不是基于逻辑演绎的定理，而只是基于真实世界的经验归纳和理论总结。
因此，为准确理解科斯的法律经济学思想以消解学界的理解混乱，应将零交易成本的法律无关论和正交易成本的法律界权论分别称为“科斯定理”和“科斯定律”。只不过，本部分的以下论述仍然会将上述理论统称为“科斯定理”，目的只有一个：揭示错误和混乱。
接下来，需要回归科斯的原始文本和理论脉络，来论证科斯定理“不是”什么，又应该“是”什么。
第一，如果将《社会成本问题》一文中涉及交易成本的理论论述统称为科斯经济学，那么，该理论的核心就不是零交易成本的法律无关理论（科斯第一定理），而是正交易成本的法律界权理论（科斯第二定理）。根据科斯本人的论述和对相关文献的比照阅读，我们发现，“零交易成本”的说法虽是科斯首创，却不是科斯的发明，而是以一般均衡的价格理论雄霸天下的新古典经济学隐含的基本假设。证据是，科斯曾不无调侃地说道，“科斯定理所运用的零交易成本的世界，正是现代经济学所分析的世界”。正是为了揭示新古典经济学忽视现实世界的缺陷，科斯第一定理的核心是“零交易成本”，而不是“法律界权”和“市场交易”，因为在零交易成本下，不管法律如何界定初始权利以及初始权利是否由法律界定，也不管资源配置方式是市场、企业还是大一统的国家，最终都能实现产值的最大化。正是基于此种参照性甚至批判性的目的，零交易成本的科斯定理完全不是科斯研究的重点。还是用科斯本人的话来证明，科斯曾在一篇回应性文章中指出，“零交易费用的世界已常常被说成是科斯世界。真理多走半步往往会变成谬误。科斯世界正是我竭力说服经济学家离开的现代经济学理论的世界”。因此，零交易成本的科斯定理“仅仅是建立一个分析体系以解决正交易成本的真实世界所提出问题的开端……我的观点是，我们需要把正交易成本直接引入经济学分析，从而使我们能够研究现实中的世界”。相当遗憾的是，波斯纳法官和库特教授将之应用于法律领域并“大杀四方”的理论，恰恰是科斯并不关心甚至“不屑”的科斯第一定理。
第二，正交易成本的科斯第二定理（在正交易成本的现实世界，法律应如何界权和重新界权）不是零交易成本之科斯第一定理的逻辑推论，而只是一种可被证实、证伪的，用以描述和概括现实世界的理论提炼。但很可惜，隐含着零交易成本假设的新古典经济学以其简洁的数理推理“捕获”了波斯纳法官和库特教授的学术之心，导致他们均无视科斯基于现实世界的比较制度分析。由于他们接受并加以应用的科斯定理仅仅是科斯第一定理及其在高交易成本处的若干推论，这导致学界认为科斯第一定理是实证的客观描述，科斯第二定理只是从第一定理推导出来的规范性命题。但问题的关键在于，这种理解是不正确的。
在波斯纳法官眼中，经由科斯定理（在市场交易成本为零的场合，法律对权利的最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交易来调整它），可以推出两个重要的推论：首先，法律在注重提高经济效率的意义上应当尽可能减少交易成本，比如清晰界权、为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本；其次，在法律尽了最大努力而市场交易成本仍旧很高的领域，法律应当通过将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市场对于资源的分配。由于“使科斯定理及其推论产生广大而深远的学术和实践影响的，无疑是一手缔造法律经济学帝国的美国法官和学者波斯纳（Richard Posner）”，因此可以说，正是法律经济学的奠基人和推广者——波斯纳法官——将整个法学界引入了误读科斯定理的歧途。除了波斯纳法官，在错误认识科斯定理的推波助澜者中，还有法律经济学推广运动中的另一位重要人物——加州大学伯克利分校的库特教授。他不仅全盘接受波斯纳法官界定的科斯定理，即“在决策者面对的真实境况中，交易费用都为正。科斯定理提出，法律的作用是将权利分配给最珍视权利的一方，因此无须交换权利的昂贵过程”；而且，他更是在其参与撰写的法律经济学教科书中，再次重申波斯纳法官的两个规范推论，只不过将前一个推论称为“规范的科斯定理”，将后一个推论称为“规范的霍布斯定理”，即“当双方没能达成事实上可能实现的私人合作协议时，他们会失去交易的剩余。为了将由此导致的损失最小化，法律应该把产权分配给评价最高的一方。通过把产权分配给评价最高的一方，法律就使得产权交易不再必要，因此节省了交易成本”。但是，问题的关键在于，这仅仅是波斯纳法官和库特教授对科斯定理的理解。在笔者的阅读体验中，科斯的《社会成本问题》给我们描绘了两个完全迥异的世界（一个零交易成本的“想象世界”和一个正交易成本的“现实世界”），并据此分别提炼了零交易成本的科斯第一定理和正交易成本的科斯第二定理，进而批评以想象世界为研究对象且视法律为外生假设的新古典经济学和无视比较制度分析的庇古福利经济学。该文没有任何文字表明，基于真实世界之经验总结的科斯第二定理（更准确的说是科斯定律）是经由研究想象世界的科斯第一定理推导而来。因此，对于波斯纳法官和库特等人的过度诠释，科斯应是否定的。
进一步看，该文也没有任何文字显示科斯支持法院应在交易成本高昂处模拟市场。相反，科斯只是平实地分析了在正交易成本的现实世界中，面对工商社会常见的有害效应，“问题在于如何选择合适的社会安排来解决有害效应”。市场、企业和政府都有可能是解决这类权利冲突的社会安排，但这三种解决机制各有成本，因此，“必须对不同方式解决问题的实际结果进行深入的研究才能得出结论”。只有在这三种解决机制失效之际，法律才能作为一种殿后机制而不得不出面解决这类权利冲突。也只有在此时（市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时），科斯才指出，“看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性”。更甚者，科斯竟然提出，在有可能通过市场交易改变权利的法律归属时，法律可以直接否定这些权利的存在，以降低甚至消灭交易成本。并且，他在随后的篇幅中运用一系列的英美侵扰法事例对上述两个结论进行了例证和说明。这样，就回到了波斯纳法官和库特教授为何会有如此推论这一问题上。简资修曾侧面指出这两位法律经济学大师得出如此推论的原因是犯了否定前件的逻辑错误。由于零交易成本的科斯定理是一个假定条件下成立的数学叙述，而其一旦定理化，就有可能发生否定前件的逻辑错误（the fallacy of denying the antecedent）。科斯定理的逻辑表述是：P（权利确定，在无市场交易成本下）→ Q（最终权利由最高出价者享有，资源实现了有效配置），但否定前件错误会推导得出：～P（权利确定，在有交易成本下）→～Q（最终权利不是由最高出价者享有，资源没有实现有效配置）。鉴于现实世界交易成本无处不在，所以波斯纳法官和库特教授的法律经济学理论才认为，一旦存在资源没有得到最优配置的负外部性，以内化外部成本为己任的法律必须出手将权利配置给出价最高的使用者，以实现市场的模拟，并由此实现财富最大化或社会成本最小化。但问题在于，交易成本大于零的现实，并不能否证市场无效并以此要求法律的外部强制。
第三，与上述基于逻辑错误的推论相关的第三个值得讨论的问题是，科斯定理不是经济学外部性理论在法律领域的应用，相反，科斯反对那种只要发现私人成本和社会成本不一致就要政府或法律出面内化外部“成本—收益”的“庇古福利经济学”和“新庇古式法律经济学”。不管是波斯纳法官还是库特教授，鉴于他们理解的科斯定理仅仅是实证的科斯第一定理及其规范的两大推论，因此，他们都认为，该实证定理所隐含的内化外部成本的逻辑正好印证了法律的功能就应该是内化外部成本或外部收益，从而实现社会财富最大化或社会成本最小化。而外部性理论在法律领域的全面“殖民”印证了贝克尔的一句名言：“经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科，关键所在不是它的研究对象，而是它的分析方法。”在主流法律经济学家看来，这正是经济学帝国主义的成功之处。比如，波斯纳法官就坚信零交易成本的完全竞争市场能同时实现个体最优和社会最优并达成资源的有效配置，所以，在交易成本大于零的世界，法律就不得不模拟市场，或者把权利配置给权利冲突中的出价最高者以实现财富最大化，或者将责任配置给能以最小成本避免事故的侵权人以最小化社会成本。库特更是以内化外部成本或外部收益的外部性理论全面解说意思自治的私法：在侵权法中，过失责任应以内化全部的社会成本为目标；在合同法中，债务人应负严格责任，否则就是鼓励债权人不负责任；不当得利法不应限制求偿权，否则行为人就缺少了创造利益的动因。
需要指出，很多人认为科斯的《社会成本问题》讨论的就是如何解决存在负外部性的社会成本问题，通过政府征税或补贴的方式内化外部成本或外部收益是一种办法，通过法律的强制性规定将社会成本或社会收益内化是另一种办法。前者是庇古的做法，而后者正是波斯纳法官和库特教授的解决之道。但笔者认为，这种理解完全误读了科斯的法律经济学思想，原因在于：首先，根据英文题目 The Problem of Social Cost ，中文标题应翻译为《社会成本的问题》。由于社会成本是庇古福利经济学的核心词汇，其隐含着私人成本和社会成本的分离以及内化外部成本的行政解决之道，因此，该文的标题就隐含着科斯对这种内化外部成本之理论的反思和批评。其次，在该文中，科斯的理论批判剑指两端，一方面是零交易成本假设且忽视法律关键作用的新古典经济学；另一方面正是以新古典经济学的完全竞争市场为标准区分社会产品和私人产品，并以负外部性为由欢迎政府干预的庇古福利经济学。由于波斯纳法官和库特教授的“模拟市场”版科斯定理以新古典经济学的完全竞争市场为标准，是主张权利冲突和法律纠纷存在负外部性，因而需要法律介入以内化外部成本的一种新庇古式法律经济学，因此，该理论不仅不属于科斯经济学，而且相反，其正是科斯所大力批判的对象。
第四，科斯定理不是侵权法理论的规范基础，而只是一种以促进经济绩效为目标的财产法理论，其理论重心在于如何界权才能促进社会产值最大化。证据有二：一方面，科斯的理论贡献，即正交易成本的科斯定律就是关于在正交易成本的现实世界，法律为促进产值最大化应如何界权定则或重新界权定则的经验总结和理论推断。另一方面，以科斯定律为理论基础的新制度经济学在本质上就是关于产权的经济学。
但基于对新古典经济学价格理论的迷信，对完全竞争市场下帕累托效率（不存在外部性的社会最优或资源有效配置）的向往，波斯纳法官和库特教授不约而同，或者心有灵犀地将零交易成本的科斯第一定理（隐含了内化外部成本和最优资源配置的最优行为量）视为侵权法设定责任规则的规范基础。比如，波斯纳法官就认为，在区分侵权法的财产规则和责任规则，甚至区分严格责任和过失责任时，科斯定理在侵权法的经济分析中都起着基础性的作用。库特教授也明言，外部性和侵权法的一个根本定理因科斯而得名，因此应当选择一个令交易费用最小化的法律结构。具体而言，根据其对科斯定理的理解，波斯纳法官在科斯提及的“车麦之争”基础上构建了一个数学化的边际模型，结论是增开车辆的边际成本正好等于边际收益处的火车运行数量，能实现资源的最优配置。以此模型为标准，从而构建了最小化事故成本的侵权责任模型。库特和尤伦以同样的数理逻辑论证，在过失侵权中，能实现社会成本最小化的最优预防水平（这是一种有效率的激励）位于增加1单位的预防水平带来的边际预防成本等于边际预期收益（即减少的预期事故损失）处。但这种对于科斯定理的理解是科斯的本意吗？回到《社会成本问题》，在涉及“车麦之争”的相关段落里，科斯首先批评了庇古建议由国家或法律内化外部成本的处理方案，指出“问题在于是否要建立一套制度规定铁路公司应赔偿哪些因其引起的火灾。当经济学家在比较互替的社会安排时，适当的做法是比较这些不同的安排产生的总社会产品，而私人产品与社会产品之间的比较则是题外之话”。很明显，在法律界权和规则制定上，科斯持有一种比较的、替代的、总体的制度分析进路，不仅反对那种动辄内化外部成本的庇古式思想，而且更不会同意将这种隐含外部成本内化的庇古式思想应用于侵权法领域。在很大程度上，以波斯纳法官和库特教授为首的主流法律经济学界错解了科斯定理，从而导致其理论无法应对现实世界的需要。
综上，基于科斯前后一致的理论逻辑和文本分析，我们发现：其一，波斯纳法官和库特教授理解并应用于法律经济学分析的科斯定理只是科斯提炼的零交易成本的法律无关论（科斯第一定理）及其推论；其二，糟糕的是，由于犯了否定前见的逻辑错误，“模拟市场”版的科斯定理只是他们基于零交易成本的科斯第一定理推导出的错误推论。
三、科斯定律的真义：界权经济学
要准确、完整地理解科斯定理，必须回顾自亚当·斯密以来的经济学发展史，在充分理解其理论变迁和内部分歧的基础上，正确认识科斯经济学的理论贡献。更重要的是，这也是理解被波斯纳法官和库特教授忽视的科斯定律（上文提及的科斯第二定理）真义的关键。
诺斯曾指出，经济史上出现的大部分交换都属于一种人际关系化交换，具有小规模生产和地方性的特点；而工业革命以后出现的非人际关系化交换，由具有强制力的第三方实施，则是当代的市场经济体制。毫无疑问，在经济学历史上，全面研究这套非人际化交换体制的第一人当然是亚当·斯密。在《国富论》中，斯密不仅提出了分工带来效率的专业化理论和分工受市场范围限制的斯密定理，更指出了价格这一“看不见的手”会借由个体对私利的追逐实现资源的有效配置和对社会福利的增进。作为一位生活在现代学科体制尚未建立时代的伟大作者，斯密不仅是市场派，更是一个制度论者。他不仅观察到经济理论和现实制度之间频繁而紧密的联系，更试图运用经济学理论对如何完善制度进行具体的研究和思考，不仅愿意将历史的、社会的、政治的和法律的多维度视角带入对经济制度的研究中，而且更愿意在自己的研究中仔细辨析这些“外生”制度与市场之间的复杂关系并努力解说之。
但随着经济学说史上的“边际革命”转向，数学中的微积分方法被引入经济学，斯密之后的经济学进入了运用边际分析和数理工具对“看不见的手”理论加以形式化证成的新古典经济学时代。在科斯看来，自斯密以来的经济学“只不过是一场巨大的学术扫尾行动，在其中，经济学家们致力于填补漏洞、纠正错误并进一步推进对《国富论》的分析”。但与关注社会制度的斯密经济学不同的是，在新古典经济学的世界里，资源配置成了经济学研究的核心问题，社会制度问题反而被作为研究资源配置问题的一个既定前提被搁置在一旁。不仅如此，根据新古典经济学的研究，交易发生在没有任何制度特征的背景中，新古典经济学家们分析的是没有人性的消费者、没有组织的企业，甚至是没有市场的交易。
科斯严厉批判这种不关心真实世界的“黑板经济学”。在科斯眼中，研究想象世界的新古典经济学所考虑的政策只是能在黑板上贯彻实施的政策，在完全信息假设下，教师扮演了所有的角色。但真实世界不是一块黑板，由于完全信息假设根本不存在，这种政策往往误导我们的注意力。因此，科斯明确指出，发表《社会成本问题》的初衷就是为了揭示经济学理论的当前问题。由于在真实世界中，交易成本在决定权利怎样使用方面发挥了决定性作用，而忽视交易成本的现代经济学则完全无法理解法律的基础性作用。因此，经济学需要研究方法的根本改变。
针对经济学界长期执着于讨论和批评零交易成本的科斯定理，在理解科斯经济学和新古典经济学的内部分歧在于“是否将真实存在的交易成本纳入分析框架”这一问题的基础上，也就能明白科斯为什么对其既失望又能表示理解，因为“科斯定理所分析的零交易成本的世界，正是现代经济学所分析的世界……如果我是正确的，当前的经济学分析就不能处理很多它声称可以给出答案的问题”。科斯指出，之所以不惜笔墨考察交易成本为零的世界会发生什么，只是为了提供一个进行分析的简易装置，以明了在交易成本大于零的现实世界，法律对经济体系所现实发挥和应该发挥的基础性作用。
概括一下，科斯第一定理其实是对完全竞争市场的一种抽象描摹，零交易成本的科斯世界正是新古典经济学研究的想象世界。在这个想象的乌托邦中，似乎只要有一个界定初始权利的原点，随后建立在无成本合作和交易基础上的资源配置机制就能自动实现资源的最优配置和帕累托效率。正如斯蒂格勒所表述的，“在完全竞争市场的条件下，私人成本等于社会成本”。换句话说，在零交易成本的条件下，个体最优等于社会最优。由于只有瞬间完成的交易，因此企业无须存在，法律无关紧要，没有国家和社会，甚至对市场本身的讨论都变得多余。
凌斌批评科斯第一定理“忽视法律界权成本”，并且事前的法律中心主义（初始权利法律界定）和事后的市场中心主义（交易总能实现效率）存在内部矛盾。但首先，在零交易成本的世界里，进行权利界定其实无须付出代价，因而界权成本也为零。一旦界权成本为零，也就不存在忽视界权成本的问题。其次，在界权成本为零的情况下，并不必由法治划定权利起点，甚至初始权利的界定本体根本无所谓是法律、政党、政府还是社会规范。初始界权的法律中心主义其实是不存在的，因为只要“上帝”界权的金手指一开，随后展开的无成本合作将必然实现帕累托效率。
更进一步，如果按照康芒斯一般化了的交易概念，即交易不仅包括平等主体之间的买卖交易，也包括上令下从的管理交易和政府对个人征税的限额交易，那么交易成本就不仅指平等主体之间的市场交易成本，而且还意指体现“上令下从”关系的企业内部交易成本和政府内部的管制成本。可以说，在这个意义上，交易成本其实就是一般意义上的制度成本。在零交易成本（或者零制度成本）下，一方面，私人成本等于社会成本，个体最优就是社会最优，因此，无所谓个体决策或公共决策；另一方面，市场、企业和政府没有质的区分，因此，不管是国家计划、企业管理和市场交易，都能实现资源的有效配置。依此扩大理解，零交易成本的科斯定理既反映了完全竞争市场，又超越了完全竞争市场。正如张五常所言，如果交易成本为零，“在丝毫不否认科斯定理的情况下，私人产权的假设就可以不再讨论了”。
但零交易成本的假设很不现实，一个没有市场、企业、法律和政府的想象世界也不是真实的世界。因此，科斯经济学的重点和核心是科斯定律，即研究在交易成本和制度成本大于零的真实世界，法律如何界权定则才能促进经济的发展（或社会产值最大化）。如果说波斯纳法官的法律经济学是应用新古典经济学的价格理论分析法律制度，那么科斯的法律经济学就是研究何种法律如何界定权利和制定规则才能有效促进经济发展和社会福利的增进。不管是理论旨趣还是研究方法，两者都相去甚远。
根据科斯的理论，不同于理想的乌托邦世界，在真实的现实世界中，面对权利冲突和负外部性（科斯称之为外部效应），存在六种重新安排权利的社会安排，即“无为而治”、“社会规范解决”、“权利的市场交易”、“纵向一体化的企业形式”、“政府的直接管制”以及“司法的重新界权”。如果交易和制度无成本，无须法律的初始界权，“无为而治”之外的五种形式均可实现资源配置最优且不同机制还可以实现无成本的无缝连接和转化。但在交易成本大于零的现实世界，合法权利如何初始界定则会对经济制度运行的效率产生影响。不仅如此，由于“社会规范解决”、“市场交易”、“纵向一体化”、“政府管制”和“法律界权”均有成本，那么采纳何种社会安排解决权利冲突和负外部性问题，就需考量不同机制各自的机会成本，并从中选择出机会成本较低的一种方案或组合方案。甚至在面对“小事小非”或解决权利冲突的各种成本太高时，还有一种选择方案是对问题根本不做任何事情，也即“无为而治”。
需要注意，不同于零交易成本的想象世界，在正交易成本的现实世界，私人成本不等于社会成本，个体最优往往不等于社会最优，因此，就有私人决策主体和公共决策主体、私人决策方案和公共决策方案之分。就解决负外部性的方案选择而言，私人主体的决策只能是既定政治制度、法律制度之下的“成本—收益”考量，比如市场、企业或司法解决方案之间的择优选择，再比如《企业的性质》一文讨论的如何在市场交易成本和企业内部交易成本（或者管理成本）之间权衡企业规模的问题。如果没有法律界权，没有市场制度，上述私人选择就没有存在的制度空间。因此，重要的是公共决策主体对公共决策方案的选择，这也是科斯定律的核心关注。
接下来需要考虑，谁是公共决策的主体？其面临哪些公共决策方案？应该依据何种标准进行方案的选择？可以毫不夸张地说，只要公共决策主体确定了将效率和产值最大化作为方案选择的目标，只要将交易成本进行扩大化解释，科斯定律就是能帮助公共决策主体进行有效公共决策的理论依据。根据公共决策的重要性排序，笔者将现代社会中的公共决策主体依次区分为治国者、政府、立法者和司法者。
由于在公共决策层面，政治不仅界定并实施、型塑着一个经济体系基本激励结构的产权，而且在当今世界……政府无处不在的、时刻在变的管制，都是影响经济绩效的最关键因素，因此，我们先讨论治国者和政府的选择。
第一，看治国者在所有权问题上如何决策。这其实是一个要不要承认私人所有权和市场交易的前提性选择。治国者需要将发展经济（隐含着追求效率和资源有效配置）作为治国目标，然后再选择将所有权界定给国家、集体或者私人个体。如果交易成本为零，治国者不管将所有权界定给谁都没有任何区别，也即计划经济、集体经济和市场经济均能实现社会产值最大化。但在正交易成本的现实世界，治国者如何界权才能实现其经济增长的预期目标？如果将所有权完全界定给国家，这就是一个没有市场、禁止交易的计划体制国家。在此种情形下，市场的交易成本虽为零，但政府这一超级企业内部的交易成本却已高到极致。根据“如何界权需要考虑经济后果”的科斯定律，要降低计划体制的制度成本，就只能将部分所有权界定给私人主体并允许市场的出现，最终实现国家所有权和私人所有权并存的混合所有权结构。在很大程度上，以上所有权结构的变迁逻辑，正是改革开放以来中国所有权改革的真实写照，中国的经济腾飞正是仰赖于治国者在所有权配置上的有效调整。正如诺斯所言，所有权是交易的基本先决条件，所有权结构的效率会引起经济增长、停滞或经济衰退，而渐进性变迁往往源于治国者的如下感知，即对既有制度框架的某些边际做些改变，将使他们国家的境况得到改善。
第二，看政府如何在有效管制上进行决策。治国者一旦启动所有权改革的大闸，市场自会在私人主体的逐利驱动下发展壮大，而分散化的市场经济在促进社会发展和经济增长的同时也带来了巨大的市场交易成本。如何降低这一市场交易成本？以科斯所提倡的比较制度分析的视角，为方便交换而存在的市场可以降低交易成本（比如证券交易所、期货市场和万能的淘宝），纵向一体化企业的出现也是为了降低交易成本（以一个契约替代一系列契约），但在企业和市场都无法有效降低交易成本的地方，比如环境污染、食品监督等，政府管制便可大显身手。办法是，“政府不去建立一套有关各种可通过市场交易进行调整的权利的法律制度，取而代之的是强制性地规定人们必须做什么或不得做什么，以及什么是必须遵守的”。这是政府管制正当性的一面。但另一方面，政府的行政机制本身并非没有成本，实际上，有时它的成本大得惊人。因此，按照科斯定律的逻辑，政府在何时何处需要管制、采用何种管制措施、如何把控管制力度方面都应该在管制成本和可能节约的市场交易成本之间进行权衡，尽可能在长期、整体层面考虑经济后果。
第三，看立法者如何界权。由于社会结构具有封闭性和静止性，一个计划经济体制的国家仅靠国家计划和“上令下从”就能实现基本的安全和秩序。在这种社会，既不需要立法界定产权、为社会确立规则，也不需要落实这套规则的司法。不过，随着治国者在根本层面上启动界权改革，私人产权以及随后的市场交易就会出现。极具流动性的市场经济的发展必然会促进社会结构从一个熟人社会转向陌生人社会，而市场交易的基础——使交易成为可能的陌生人之间的信任——必然是一个法律及其实施的复杂结构。立法者如何进行初始产权界定和规则确立，便成为推行市场经济制度国家的头等大事。同样，根据“界权需要考量经济后果”的科斯定律，在所有权方面，立法者首先需要区分哪些财产权利属于国家所有，哪些财产权利可以界定给私人主体。比如，我国《物权法》规定，矿藏、水流、海域、森林、草原、滩涂、国防资产等属于国家所有（第46、48、52条），私人对其合法收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权（第66条）。其次，在一些社会发展要求立法界权的新领域，立法者同样应秉持科斯定律的精神进行相应界权。以此观之，我国《公司法》规定由全体股东组成的股东会是公司的权力机构（第36条）符合科斯定理，因为将剩余控制权和剩余索取权界定给股东会能够最大程度地降低事后的代理成本和交易成本。相反，由于债权人才是破产企业剩余财产的正当控制者和索取者，而我国《破产法》将主宰破产企业清算效率的破产管理人“交由人民法院指定”的规定（第22条），可能是一个导致事后交易成本大幅度上升的制度。最后，面对界权后可能产生的巨大交易成本，立法者甚至可以事前否定一些权利或责任的存在，以降低甚至消灭交易成本。比如科斯指出，许多立法的效果是保护工商企业不受那些因受损害而提出各种要求的人的影响，因此，存在许多合法妨害，而现代福利国家也多半扩大了免除损害赔偿责任的范围。比如，我国《侵权责任法》规定了承担侵权责任的过错责任原则（第6条）。简资修也以我国台湾地区所谓“民法”为例，表明有些法律明确规定造成损害之人无须负法律责任。例如，台湾地区“民法”第148条第1项规定，权利之行使不得以损害他人为主要目的；又如，第793条规定了有关臭气、噪音声响等侵入禁止的侵入轻微、地形或习惯例外等。
第四，看司法者如何界权。立法者（先例）界权完毕后，司法者所做的工作无外乎两点：其一，适用法律（遵循先例）以落实立法（先例）和保护立法（先例）所确定之权益；其二，在立法界权（先例）有疏漏、权利关系有待重塑、合法权利存在冲突（科斯所言“避免对乙的损害会使甲遭受损害”的情形）、立法（先例）所确权利不明晰之时不得不承担在个案中重新界权的职责（在大陆法系，这就是一种基于事后个案的由司法实施的补充性的规则之治）。当需要法官在个案中重新界权时，法官也就充当了立法者的角色，在“如何界权”这一问题上，其考量的仍然是界权的经济后果。比如，科斯对侵扰案件的法律分析，就是建立在“遵循先例”的普通法传统中。在科斯讨论的所有案例中，法官处理的实际上是两个合法权利相互冲突时应如何配置权利的问题，考量的标准是科斯所认定的长期、整体、事前的社会产值最大化。
有了这种将立法和司法有机结合的科斯定律框架，我们再来考察苏力和吴建斌两位教授在对两个中国案例的分析中所产生的学术争议。首先，中国立法者在初始界权时，就已经将肖像权和名誉权界定给了私人主体。之所以如此选择，是因为不如此界权会带来大量对民事主体利益或故意或过失的侵犯，机会成本太高。其次，在苏力教授讨论的两个案例中，法官有没有重新界权的必要？也即法官有没有遇到立法有疏漏、权利关系需要重塑、权利不明或者两个合法权利冲突的事由？仔细想来其实并没有。因为一方面，在这两个案件中，法官适用法律并没有什么疑难，既没有立法漏洞需要法官补充，也没有法律规定不明令法官无所适从；另一方面，贾桂花的肖像权和电影厂的“表现自由权”、邱满屯的名誉权和科学家们的言论自由权并不是一对非此即彼（用科斯的话说就是具有交互性质）的合法权利冲突。在一般意义上，法律保护肖桂花们的肖像权并没有因此损害电影厂和导演们的“表现自由权”，保护邱满屯们的名誉权也并不会因此损害科学家们的言论自由权，立法者早在界定初始权利时就对此有所考量。因此，这两个案件的关键不在于法官如何重新界权，而在于确定电影厂和科学家们是否侵权，这本质上是一个事实认定问题而不是法律适用问题。
以一种整体主义的科斯定理观为视角，我们发现，吴建斌对苏力的学术批评是有一定道理的。不管在大陆法系还是在英美法系，为维护法治的统一性和确定性，尊重立法和先例对冲突权利的制度化配置都是法官的基本职责。就法官的重新界权而言，仅仅在立法有所欠缺或力所不逮之处才具有正当性。
四、波斯纳定理的“前世今生”：一场误会
在中国的法律经济学界，波斯纳定理是一个堪与科斯定理比肩的基础理论。不管对此定理是支持（比如苏力教授认为其抽象提炼的海瑞定理II和波斯纳定理内含的经济学逻辑相通）还是批评（比如冉昊教授批评波斯纳定理是一种基于“事前研究”方法的“逐案最大化”，可能破坏法治秩序的稳定和可期），至少可以证明一点：中国法学界对波斯纳定理的存在不持异议。但有趣的是，打开各个英文学术数据库，与铺天盖地的有关科斯定理（Coase Theorem）的学术文献相比，搜索“波斯纳定理”（Posner Theorem 或Theorem of Posner）居然没有出来任何结果。可见，英文文献中根本就没有这种说法。那么，波斯纳定理究竟是个什么定理？
有学者指出，“波斯纳定理最早是在《法律的经济分析》中被阐发的……他在科斯定理的基础上对其进行了极富建设性的推导，即波斯纳定理：‘如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。’同时，波斯纳还给出了定理的对偶形式：‘能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人，要负法律责任。’”冉昊教授更是将波斯纳定理中蕴含的“事前研究”方法回溯至科斯“牛麦之争”中的“权利相互性”问题，认为波斯纳法官正是在科斯对“相互性”本质认识的基础上，延伸并强化出了“权利的冲突”命题，并在此基础上提出了波斯纳定理。
基于以上梳理，可见中国法学界对波斯纳定理有两个共识：第一，波斯纳定理的内容是“高交易成本处，法律应将权利赋予最珍视它们的人”；第二，波斯纳定理是对科斯定理的理论推进。第一点完全没有争议，因为在波斯纳法官眼中，“珍视”就是“出价更高”，普通法的经济理论最好被理解为，它不仅是一种定价机制，而且是一种能造成有效率（卡尔多—希克斯意义上的效率）资源配置的定价机制。因此，波斯纳定理的本质就是为了实现财富的最大化，法律应在高交易成本处模拟市场、价高者得。争议在于第二点，波斯纳定理真的是对科斯定理的理论推进吗？
已有学者敏锐地发现了这种“模拟市场”理论的问题。对于国内法学界并未多加质疑的这一版科斯定理（法律干预市场的模拟市场机制或“价高者得”原则），凌斌的批评相当精准到位：第一，要求法律成为和市场一样的定价机制，即在交易成本高昂处模拟市场，究其实质，就是主张把法律变为企业，把法官变成企业家。第二，由于忽略了法律界权也需要成本，这种意图取代庇古福利经济学（一种正当化政府干预市场的理论）中心位置的法律经济学理论却是一种正当化法律干预市场的新庇古主义理论。第三，“价高者得”原则往往并不可欲，也并非总是可行。一方面，该原则会鼓励一种运用法律武器打击竞争对手的弱肉强食，反而会造成更多的无谓损失；另一方面，由于没有市场机制显示信息，确认何者对于争议权利估价最高的司法判断往往比私人判断更难作出，即使作出也很容易发生错误。
但问题在于，凌斌在此批判的这一版科斯定理却并非科斯的本意。需要我们进一步挖掘的是，“模拟市场”版的科斯定理究竟源出何处？
不用去其他地方找证据，凌斌已在其专著中有所透露：“正如波斯纳所心领神会的那样，按照科斯的要求，法律所要做的就是‘模拟市场’。法律的‘模拟市场’，就是通过法律的‘强制交易’实现市场的‘自愿交易’，直至达成在交易成本为零时本可实现的效率结果。”我们发现，“模拟市场”版科斯定理的原创者不是科斯，而是赫赫有名的波斯纳法官。早在《法律的经济分析》一书中，波斯纳法官就如此概括科斯第二定理：在交易成本大于零的现实世界，如果我们在开始要将权利分配给两方中的一方，那么效率就是通过将法律权利分配给愿意购买它的一方而增进的。多年以后，在《法律理论的前沿》一书中，波斯纳法官更进一步指出，法律的功能应被理解为促进自由市场的运转，在市场交易成本极高的领域，法院应该对“若市场交易可行就可以期待产生的结果”予以法律上的确认，也即“模拟市场”。但令人奇怪的是，自始至终，波斯纳法官不仅没有认领该理论的“版权”，却反认科斯的《社会成本问题》一文奠定了这一法律经济学提议的理论基础。在笔者看来，波斯纳法官对科斯定理的误读很可能是凌斌误解科斯定理的主要根源。
需要再次强调，“模拟市场”版的科斯定理其实并不是科斯的原意，其“版权”应该属于波斯纳法官。但作为法律经济学奠基人和重要推动者的波斯纳法官，在其撰写的法律经济学教科书和专著中却一再表示，法律应在交易成本高昂处“模拟市场”是科斯的观点，这导致的结果就是，整个法律经济学界在对科斯定理理解上的“以讹传讹”。凌斌对科斯定理的理解之所以有偏差，根源也在于此。
在笔者看来，波斯纳法官误读了科斯定理，其中一个主要原因是他所理解和接受的经济学正是科斯批判的新古典经济学。在新古典经济学看来，由于市场中的“自愿交易”是一种既能满足个体层面上“成本—收益”考量的最优选择，又是一种能自动实现社会福利增进的帕累托改进，因此，市场是一种能同时实现个体效用最大化和社会福利最大化的资源配置机制，而建立在单个个体自愿交易基础上的自由市场不仅在理论上能有效实现社会财富的最大化，而且还能同时兼容个体最优和社会最优。正因如此，在波斯纳法官的眼中，当市场交易成本太高，以致人们无法使用实际的市场来有效配置资源时，自由市场的资源配置效果应该成为法官判案的标准。“有许多普通法看来都是设计用来（无论是否明显）在市场交易费用太高、因此用市场进行资源配置不可行的情况下，像实际市场可能的那样来配置资源”，而“在许多情况下，一个法院可以对会带来财富最大化的资源配置问题作出合乎情理的精确预测”。
波斯纳法官误读科斯定理的次要原因，很有可能是对被概括为科斯第二定理（或者科斯定律）的一段科斯原话的理解有偏差。再次回到原始版的科斯第二定理：
一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它多带来的成本时，权利的重新安排才能进行……在这种情况下，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的产值。但除非这是法律制度确认的权利的安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场费用如此之高，以至于最优的权利安排以及由此带来的更高的产值也许永远也不会实现。
当交易成本是如此之高以至于难以改变法律已确定的权利安排时，情况就完全不同了。此时，法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果，只要这不会给法律本身带来过多的不确定性。甚至当有可能通过市场交易改变权利的法律界定时，显然也最好减少对这种交易的需求，从而减少进行这种交易的资源耗费。
仔细审读这两段话，其实有三层意思。第一层意思表明，法律是市场的前提，也即法律如何界定初始权利，会直接影响到经济制度运行的效率。首先，以事前确权和事后权利保障为基础的法治能够避免交易无门和丛林规则，这不仅极大降低了交易成本，而且更能促成行为人拥有稳定预期，法的安定性因此可期。其次，公共决策主体在面临两个或两个以上的界权方案时，应该考量不同界权方案所可能带来的预期社会收益和包括交易成本在内的社会成本，并理性选择一种比其他权利安排能产生更多社会产值（或更小界权成本）的界权方案。第二层意思表明，一旦出现市场无法解决的相互的负外部性，也即权利冲突和法律模糊，法律应当出面重新界权或定则。其方法是，在不影响法律稳定性的前提下，对交易成本高昂以致交易无门的权利冲突，法院在判决时应了解其经济后果，也即为了最大化社会产值，可以直接将权利配置给使用价值最高者。第三层意思则比较晦涩，笔者通过前后比照阅读，认为简资修的概括是有道理的，即如果预期交易成本高昂，即使有可能通过事后的市场交易改变权利的法律归属时，法律（在英美法系是法院，在大陆法系更多是立法）也可以直接否定这些权利或责任的存在，以降低甚至消灭交易成本。
但波斯纳法官似乎没有理解这三层意思，他不仅直接用自己倡导的财富最大化替换了科斯所主张的社会产值最大化，而且更是将法律否定这些权利或责任的存在（不管是采用事前的立法还是事后的法官判决）替换成了法官应该在交易成本高昂处将权利界定给出价最高的人以模拟市场的资源配置。在波斯纳法官看来，财富最大化的本质是一种市场价值最大化的市场伦理和“赢家通吃”伦理，只有人们愿意为某个东西支付对价，其效用函数才能构成社会财富函数的一部分，而财富最大化伦理隐含的司法标准就是“价高者得”。但在科斯看来，面对司法领域中的合法权利冲突，法官需要考量的是不同界权方案背后预期的交易成本和社会收益，其需要从长期的、整体的、事前的角度考量并选择社会产出（即预期社会收益减去预期交易成本）相对较大的界权方案，其中隐含的司法标准是使用价值或社会产值最大。因此，财富最大化并不等于社会产值最大化，使用价值最高也不等于出价最高。这是两种完全不同的法律标准，不能混淆。
接下来，波斯纳法官误读科斯的“模拟市场”版理论为何在中国法学界摇身一变成了波斯纳定理？前文已经指出，波斯纳法官虽然错误理解了科斯定理，但他从来没有认领过这一“知识版权”。但随着《法律的经济分析》中译本的面世，译者蒋兆康先生在该书“译者序”中总结的法律经济学三大定理，在中国法学界开始声名远播。遗憾的是，除了对科斯定理的理解简单粗糙之外，其总结的波斯纳定理——如果市场交易成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视它们的人——其实只是波斯纳法官错误理解的科斯第二定理（或者波斯纳法官所言的科斯定理第二推论）而已。
虽然“法院应在交易成本高昂处模拟市场”的确是波斯纳法官的法律经济学思想，但波斯纳法官在各种场合并没有将此理论视为己有。因此，我们还能循着其一路以来的思考路径反思其为何会误读科斯。蒋兆康先生的“张冠李戴”却使得中国法学界将波斯纳定理视为法律经济学的核心定理，不仅误导了不少的后续研究，而且更加深了对真正科斯定理的理解混乱。在此，需要再次重申，被中国法学界视为法律经济学基础的波斯纳定理，实际上仅仅是波斯纳法官误读科斯定理后的一个推论。
关于科斯定理和波斯纳定理的混乱还不止于此。库特教授，法律经济学运动中的另一个重要推手，在对零交易成本的科斯定理进行批评的过程中，成功发现了议价中的博弈行为很可能导致合作无果，并由此得到了一个零交易成本的反科斯定理，并将之概括为“霍布斯定理”。但令人感到不可思议的是，在其后来参与撰写的《法和经济学》一书中，库特教授却将规范的霍布斯定理界定为：在交易成本高昂处，法律应该把产权分配给估价最高的一方以节约交易成本。首先，零交易成本的霍布斯定理根本无法推出“价高者得”的所谓规范霍布斯定理；其次，该版本的霍布斯定理，就是波斯纳法官界定的模拟市场版科斯定理，同时也是中国法学界接收到的波斯纳定理。
正如简资修所言，“对于法学而言，科斯是一位意外的访客”。因此，他不关心其理论在法学界的运用。在很大程度上，科斯定理在法学领域被熟知和推广，仰赖于波斯纳和库特分别撰写的、影响极大的两本法律经济学教材（《法律的经济分析》和《法和经济学》），但也正因如此，这两位法律经济学运动的重要推动者对科斯定理的错误理解也借由这两本教科书流传甚广。现在，是该消除这场学术误会的时候了。
结语
本文的一个重要理论发现是，被中国法学界视为法律经济学基础的波斯纳定理实际上仅仅是波斯纳法官误读科斯定理后得出的一个有待商榷的理论。不管在立法还是在司法场域，“模拟市场、价高者得”的波斯纳定理不仅不足以指导立法者和法官界权或重新界权，而且盲目应用该理论更可能导致不公平和无效率的错误界权或重新界权。相反，如果在准确理解科斯定理的基础上应用科斯定理，不管是治国者、政府、立法者还是司法者，都能在权衡不同界权方案的机会成本和预期收益基础上选择一个从长期、整体和事前角度看“利更大而弊更小”的界权方案。在很大程度上，研究法官如何填补法律漏洞的“利益衡量论”以及熊秉元教授倡导的“法官断案的“A—A*”技巧”，其实都可以被归入比较“成本—收益”分析的科斯定律在司法上的应用。
笔者相信，只有破除波斯纳法官和库特教授对科斯定理的错误解读，只有理解真正的科斯定理并有效应用之，中国的法律经济学研究才可能“度过它最危险的境地而到达一个足以振翅高飞的新起点”（这里借用库特的一句话）。希望本文是这趟学术之旅的转折点。
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