金永明：南海航行自由与安全的海洋法分析 | 法宝推荐
【作者】金永明（上海社会科学院法学研究所研究员，法学博士；中国海洋发展研究中心海洋战略研究室主任、特别研究员，中国海洋发展研究会海洋法治专业委员会副主任委员、秘书长。）
【来源】北大法宝法学期刊库《中国国际法年刊（2018)》2019年5月版。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：近年，南海的航行自由总体上是安全的，但也存在一些安全隐患。尤其是美国军舰未经中国政府的许可多次擅自进入我国西沙群岛领海及南沙岛礁周边海域实施所谓的航行自由行动，严重地损害中国在南海的主权和安全利益，引发中美在南海岛礁周边海域的航行自由安全冲突和分歧。本文从美国军舰在南海实施的所谓航行自由行动事例入手，依据现代海洋法体系分析了美国军舰在南海岛礁周边海域实施所谓的航行自由行动的海域的地位及行为性质，指出这些行为活动的场所为中国具有潜在管辖权的海域，尤其在南沙岛礁周边海域12海里内的活动应遵守中国关于无害通过领海制度的法律和规章；同时，指出了美国在南海岛礁周边海域实施所谓航行自由活动的危害和影响，以及消弭中美针对航行自由与安全在认识和理解分歧上的措施，以期为维护包括南海在内的海洋航行自由与安全、丰富和发展现代海洋法体系作出中美两国的共同贡献为目的。
关键词：南海安全；航行自由行动；海洋法体系；效果及影响
导言：南海航行自由的安全性
一般而言，南海的航行自由是安全的，但也存在一些安全隐患。例如，依据国际海事组织于2017年3月30日发布的《海盗行为及武装抢劫船舶的2016年度报告》，自1985年至2016年，在南海发生海盗行为及武装抢劫船舶的事件由3件（1985年）发展为68件（2016年）。在此期间最高为2003年（152件），次高为2013年（142件）。其中，2012年90件，2014年93件，2015年81件，2016年68件。即在2013-2016年间，海盗行为及武装抢劫船舶事件在南海基本呈现递减的趋势，相应地南海（区域）呈现比较安全的态势。
但自2013年1月22日菲律宾单方面提起南海仲裁案以来，美国为表示对其的支持和固化所谓的最终裁决案内容，表现之一为美国多次派遣军舰擅自进入中国西沙群岛的领海、南沙群岛的周边海域，实施所谓的航行自由行动（FON），严重威胁中国在南海诸岛的主权和安全利益，引发中美在南海尤其在南沙岛礁有关海域的航行自由活动的对立和分歧，在南海呈现舰机冲突安全事故隐患。
美国军舰未经中国政府许可擅自进入西沙群岛领海、南沙群岛周边海域的所谓航行自由活动，不仅损害中国在南海的领土主权和安全利益，违反《中国政府关于领海的声明》、《中国领海及毗连区法》等内容，而且极易造成安全冲突事故，危害中美两国军事部门有关协议的实施及效果，自然遭到中国政府的强烈反对和严正抗议。这种行为不仅不利于南海区域的安定，而且危害南海问题的解决进程。
鉴于南海尤其是南沙岛礁周边海域在航行自由与安全上的重要性，本文分析美国在南海实施的所谓航行自由行动的性质及影响等问题，以对南海的航行自由与安全问题探究中美合作的途径及效果，并为维护南海区域安全秩序发挥作用为目的。
一、美国军舰擅入南海诸岛海域事例及中国的态度
近年（2015年10月-2019年1月），美国军舰未经中国政府许可擅自进入中国西沙群岛领海、中沙群岛和南沙群岛周边海域（邻近海域，近岸水域）实施所谓的航行自由活动，依据媒体报道内容，且由中国外交部尤其是国防部专门发表谈话的事例，主要为以下14件。
（1）2015年10月27日，美国“拉森”号军舰进入南沙渚碧礁12海里内行使所谓的航行自由活动；（2）2016年1月30日，美国“威尔伯”号导弹驱逐舰未经许可进入中国西沙领海，实施所谓的无害通过制度；（3）2016年5月10日，美国海军“劳伦斯”号驱逐舰未经中国允许，非法进入中国南沙群岛有关岛礁邻近海域，实施所谓的航行自由活动；（4）2016年10月21日，美国军舰“迪凯特”号驱逐舰擅自进入我国西沙领海，实施所谓的航行自由活动；（5）2017年5月25日，美国海军“杜威”号军舰未经中国政府许可，擅自进入中国南沙群岛有关岛礁的邻近海域，实施所谓的航行自由活动；（6）2017年7月2日，美国“斯坦塞姆”号导弹驱逐舰擅自进入中国西沙群岛领海，实施所谓的航行自由行动；（7）2017年8月10日，美国海军“麦凯恩”号导弹驱逐舰擅自进入中国南沙群岛有关岛礁邻近海域，中国海军“淮北”号、“抚顺”号导弹护卫舰当即行动，对美舰进行识别查证，并予以警告驱离。（8）2017年10月10日，美国海军“查菲”号导弹驱逐舰擅自进入中国西沙群岛领海，实施所谓的航行自由行动，中国海军“黄山”号导弹驱逐舰和两架歼-11B战斗机、1架直-8直升机紧急应对，对美舰予以警告驱离。（9）2018年1月17日，美国海军“霍珀”号导弹驱逐舰未经中国政府许可，擅自进入中国黄岩岛12海里内海域，中国海军“黄山”号导弹驱逐舰当即行动，对美舰进行识别查证，并予以警告驱离。（10）2018年3月23日，美国海军“马斯廷”号导弹驱逐舰未经中国政府许可，擅自进入中国南海有关岛礁邻近海域，中国海军570舰、524舰迅即行动，依法依规对美舰进行识别查证，并予以警告驱离。（11）2018年5月27日，美国海军“希金斯”号和“安提坦”号军舰未经中国政府允许，擅自进入中国西沙群岛领海；中国海军依法对美舰实施查证识别，并予以警告驱离。（12）2018年9月30日，美国海军“迪凯特”号驱逐舰未经中国政府允许，擅自进入南沙群岛有关岛礁附近海域，中国海军170舰依法依规对美舰进行了识别查证，并予以警告驱离。（13）2018年11月26日，美国海军海军导弹巡洋舰“切斯劳维尔”号（Chancellorsville）未经中方允许，擅自进入了中国西沙群岛领海；中方随即派出军舰军机依法对美舰实施了查证识别，并予以警告驱离；中方也向美方提出了严正交涉。（14）2019年1月7日，美国海军“麦克坎贝尔”号军舰未经中方允许，擅自进入中国西沙群岛领海；中国人民解放军南部战区组织海空兵力全程监控美舰情况，并进行识别查证、警告驱离；同时就此向美方提出严正交涉。
从上述美国军舰擅自进入我国管辖海域的范围看，主要是西沙群岛的领海，南沙群岛的周边海域（邻近海域、近岸水域）。即其依据单方认定的所谓“过分的海洋主张”和所谓的南海仲裁案最终裁决内容实施“航行自由行动”，挑战中国在南海诸岛的权益（主权和安全利益）。中国政府尤其是国防部的态度是，及时发表专门的谈话及运用中国军舰进行识别查证并予以警告驱离，并指出美国的行为极易引发海空意外事故，中国坚决反对，要求美国停止诸如此类的挑衅活动。因为其违反中国的国内法和国际法，且这种炫耀武力的单方面行为极易推动地区军事化进程，也不利于南海问题的解决，更损害包括军事互信在内的中美关系发展大局、影响海洋法律秩序。
二、美国军舰航行自由行动涉及的法律问题
针对美国军舰擅自进入我国西沙群岛领海、南沙岛礁周边海域实施所谓的航行自由行动行为，有必要考察美国军舰实施该行动涉及的法律问题，尤其是其行为所处海域的地位及其性质问题。从美国军舰实施所谓的上述航行自由行动的活动范围看，主要涉及的海域为西沙群岛的领海（7次）和南沙岛礁的周边海域（邻近海域、近岸水域，6次），其行为主要涉及领海的无害通过制度及南沙有关岛礁周边海域的地位等法律问题。
（一）领海的无害通过制度
1．领海的无害通过制度。依据《联合国海洋法公约》第2条的规定，领海是指沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域；此项主权及于领海的上空及其海床和底土。即沿海国对领海拥有完全的权利（立法、执法和司法管辖权），因为领海是沿海国家的自然而不可分的附属物，即其采用了领海是“领土说”的观点。所谓的“领土说”，是指领海是沿海国陆地领土的延伸，沿海国对其具有排他性的管辖权。
众所周知，领海制度的例外是，外国船舶包括军舰在领海内的无害通过权。其法律依据为：第一，《联合国海洋法公约》第17条规定，在本公约的限制下，所有国家的船舶均享有无害通过领海的权利；第二，《联合国海洋法公约》第30条规定，如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海。
尽管如此，军舰在领海内的无害通过制度在理论上存在模糊性，在实践上存在不同的做法。因为，现代海洋法体系（在成文法或条约中，现代海洋法体系内容主要为1958年“日内瓦海洋法公约”和1982年“联合国海洋法公约”）在实体上将判断“无害”的标准让渡于沿海国，从而导致不同的国家实践；在程序上军舰在领海内的无害通过的对立或争议的焦点为：“事先通知论”（“事先许可论”）和“自由使用论”。即多数发展中国家坚持“事先同意论”，以确保沿海国在领海内的权益尤其是安全利益不受侵害；而海洋强国多坚持“自由使用论”，以扩大包括军舰在内的武器装备在他国的领海内有更多的活动空间和自由，以实施所谓的航行自由行动。
2．通过和无害通过的要件。（1）通过的要件。《联合国海洋法公约》第18条第1款规定，通过是指为下列目的，通过领海的航行：（a）穿过领海但不进入内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施；或（b）驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施。第2款规定，通过应继续不停和迅速进行；通过包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。
（2）无害通过的要件。《联合国海洋法公约》第19条第1款规定，通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的；这种通过的进行应符合本公约和其他国际法规则。第2款规定，如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动（共计12种活动），其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全。
从《联合国海洋法公约》第18条和第19条的内容及结构看，如果“通过”不符合第18条规定的要件，则可由第19条规定的行为予以判断，即《联合国海洋法公约》采取了将“通过”的要件和“无害通过”的要件分开立法并规定的做法（分离性），以区别于“日内瓦海洋法公约”中的《领海与毗连区公约》第14条第2款和第4款对“通过”包含“无害通过”要件的整体性规定。
而针对《联合国海洋法公约》第19条第1款与第2款之间的关系，在学界存在两种观点。第一，列举说。其认为，第19条第2款是依船舶的行为或状态分类予以规制的，其只不过是对第19条第1款的列举，其行为是否有害应结合第19条第2款判断；第二，非列举说。其认为，第19条第2款不需要等待沿海国的举证，其是依据船舶的行为或状态标准设计的“推定性”规定，并不是对第19条第1款的全部列举。这些观点的法律效果是，如果外国船舶的“通过”行为即使不是第19条第2款的有害行为，或可能被认为不是第19条第1款的有害行为，沿海国仍可通过规定领海使用的条件，对这些船舶的“通过”进行管辖，因为《联合国海洋法公约》第21条赋予沿海国可对8种行为进行规范的权利。
（3）外国军舰应遵守领海无害通过的规章。如上所述，对于外国军舰在领海内的无害通过，国际社会在程序上存在“自由使用论”和“事先同意论”的对立，但外国军舰在领海内的无害通过最低限度应遵守沿海国关于领海无害通过的法律和规章，则是毫无异义的，且其已成为习惯国际法规则，所有国家均须遵守。其法律依据是《联合国海洋法公约》第30条。具体要求为：第一，遵守沿海国制定的法律，例如，《联合国海洋法公约》第25条和第21条第1款；第二，遵守沿海国指定或规定的海道航行，例如，《联合国海洋法公约》第22条；第三，对违反沿海国法律的处置措施，例如，《联合国海洋法公约》第30条。
（二）南沙岛礁邻近海域及近岸水域用语的模糊性
如上所述，针对美国军舰“拉森”号事件（2015年10月27日），《中国外交部发言人就美国军舰进入中国南沙群岛有关岛礁邻近海域答记者问》、《国防部新闻发言人就美国军舰进入中国南沙群岛有关岛礁近岸水域发表谈话》内容以及在后续的声明或谈话中，涉及了“邻近海域和近岸水域”的用语。那么，在此语境下的南沙岛礁的“邻近海域和近岸水域”在现代海洋法体系下是具有何种地位的海域，即南海岛礁邻近海域和近岸水域的法律地位问题。
1．现代海洋法体系对海域的分类。海洋法是国际法的重要组成部分，其法律渊源自然包括条约（成文法）、国际习惯、一般法律原则，以及司法判例及各国权威最高之公法学家学说等内容。为此，现代海洋法体系可分为狭义说和广义说两种类型。广义说是指现代海洋法体系（成文法）、习惯国际法以及与海洋有关的所有规章和制度，包括国际组织诸如国际海事组织那样的机构通过的决议及制定的制度等；狭义说是指海洋法的二大体系（现代海洋法体系），即1958年“日内瓦海洋法公约”和1982年《联合国海洋法公约》体系。为便于分析，本文采用现代海洋法体系的狭义说。
依据1958年“日内瓦海洋法公约”体系，其将海域分为领海以外即公海，所谓的“二元论”结构。例如，《公海公约》第1条规定，“公海”一词是指不包括在一国领海或内水内的全部海域；《领海与毗连区公约》第24条第1款规定，沿海国在毗连其领海的公海区域内，得行使下列事项所必要的管制：（1）防止在其领土或领海内违反其关税、财政、移民或卫生规章；（2）惩罚在其领土或领海内违反上述规章的行为。
依据1982年《联合国海洋法公约》体系，其将海域分为：领海，毗连区，群岛水域，专属经济区，公海，国际海底区域等，所谓的“多元论”结构。
2．1958年“日内瓦海洋法公约”与1982年《联合国海洋法公约》体系之间的关系。《联合国海洋法公约》第311条第1款规定，在各缔约国间，本公约应优于1958年4月29日日内瓦海洋法公约。在此应注意的是，尽管美国不是《联合国海洋法公约》的成员国，但其内的领海制度、专属经济区制度等已成为习惯国际法，所以美国也应遵守《联合国海洋法公约》规范的相关制度。
3．邻近海域和近岸水域性质的模糊性。可见，针对美国军舰在南沙岛礁周边海域（中国占据的南沙岛礁的周边海域）实施所谓的航行自由行动的海域，按照外交部和国防部所称的邻近海域和近岸水域，不是狭义现代海洋法体系下的具有合法地位的海域，也不是现代海洋法体系下的专有术语。
同时，针对马来西亚和越南联合提交的外大陆架划界案（2009年5月6日）、越南单独提交的外大陆架划界案（2009年5月7日），中国政府于2009年5月7日向联合国秘书长提交的照会（含断续线附图）中指出，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权。在此，南海诸岛的附近海域、相关海域的性质和范围也是不确定的。而从中国政府于2011年4月14日向联合国秘书长提交的补充照会内容看，南海诸岛尤其是南沙群岛的附近海域是指领海，相关海域主要是指专属经济区和大陆架。因为该补充照会指出，按照《联合国海洋法公约》、1992年《中国领海及毗连区法》和1998年《中国专属经济区和大陆架法》有关规定，中国南沙群岛拥有领海、专属经济区和大陆架。
此外，《中国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》（2016年7月12日）指出，中国在南海的领土主权和海洋权益包括：（1）中国对南海诸岛，包括东沙、西沙、中沙和南沙群岛拥有主权；（2）中国南海诸岛拥有内水、领海和毗连区；（3）中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架；（4）中国在南海拥有历史性权利。即中国在南海除拥有《联合国海洋法公约》下的领海、毗连区和专属经济区及大陆架外，中国在南海拥有历史性权利，但其内涵不仅是不清楚的，而且对于以此为基础的海域也是模糊的。换言之，“历史性权利”的性质和具体内涵如《中国专属经济区和大陆架法》第14条规定那样，内容依然没有清晰化。
既然美国军舰在南沙岛礁的邻近海域和近岸水域实施所谓的航行自由行动的位置，不是严格意义上现代海洋法体系下的海域，那么它们是具有何种性质和地位的海域。为此，有必要分析《联合国海洋法公约》体系内涵，以界定南沙岛礁邻近海域和近岸水域的真实地位及作用。
三、《联合国海洋法公约》体系内涵及其适用
（一）《联合国海洋法公约》体系发展阶段
一般认为，现代海洋法体系中的核心内容《联合国海洋法公约》体系，经历了二个发展阶段。在第一阶段即其通过阶段，《联合国海洋法公约》体系主要包括正文和九个附件。而1994年“第11部分执行协定”（即《关于执行1982年12月10日“联合国海洋法公约”第11部分协定》）和1995年“跨界鱼类执行协定”（即《执行1982年“联合国海洋法公约”有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群之规定的协定》）是对《联合国海洋法公约》体系的补充和完善，它们构成《联合国海洋法公约》体系的第二阶段。例如，“第11部分执行协定”第2条第1款规定，本协定和第11部分的规定应作为单一文书来解释和适用；本协定和第11部分如有任何不一致的情况，应以本协定的规定为准。“跨界鱼类执行协定”第4条规定，本协定的任何规定不应妨碍《联合国海洋法公约》所规定的国家权利、管辖权和义务；本协定应参照《联合国海洋法公约》的内容并以符合《联合国海洋法公约》的方式予以解释和适用。
这种在《联合国海洋法公约》外以“执行协定”的方式对原来规范的相关内容进行补充和完善的立法模式，既避免了利用“修正会议”（第312条）和“简易程序”（第313条）修改《联合国海洋法公约》的困难性，也符合《维也纳条约法公约》第30条、第59条的内容，所以，“第11部分执行协定”和“跨界鱼类执行协定”的有关规定具有合理性，并与《联合国海洋法公约》具有兼容性，即上述二个执行协定也是《联合国海洋法公约》体系的重要组成部分，并构成其发展的第二个阶段。
（二）《联合国海洋法公约》体系内容
从《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）体系结构看，其内容主要包括以下方面：
1．基础性、一般性和原则性内容。例如，《公约》的“前言”和第1部分（用语），第16部分（一般规定）和第17部分（最后条款），附件一（高度洄游鱼类）和附件九（国际组织的参加）；
2．各种海域的管理制度。例如，《公约》第2部分（领海和毗连区），第5部分（专属经济区），第6部分（大陆架）和附件二（大陆架界限委员会），第7部分（公海），第11部分（“区域”）、附件三（探矿、勘探和开发的基本条件）和附件四（企业部章程）以及“第11部分执行协定”和“跨界鱼类执行协定”；
3．海洋的功能性制度。例如，《公约》第3部分（用于国际航行的海峡），第12部分（海洋环境的保护和保全），第13部分（海洋科学研究），第14部分（海洋技术的发展和转让）；
4．海洋的特殊性制度。例如，《公约》第4部分（群岛国），第8部分（岛屿制度），第9部分（闭海或半闭海），第10部分（内陆国出入海洋的权利和过境自由）；
5．海洋的争端解决制度。例如，《公约》第15部分（争端的解决）、附件五（调解）和附件六（国际海洋法法庭规约）、附件七（仲裁）和附件八（特别仲裁）。
笔者认为，上述五个方面的内容，构成《公约》体系的基本内容。
（三）《公约》体系确定各类海域的原则及功能
《公约》中的海域范围依陆地支配海洋的原则和距离原则（如12海里的领海，24海里的毗连区，200海里的专属经济区和大陆架等）确定。其中“陆地支配海洋原则”发轫于北海大陆架案（1969年），在1978年的爱琴海大陆架案和2009年的黑海划界案得到确认。例如，国际法院在北海大陆架案的判决中指出，沿海国对大陆架的权利，在法律上附属于邻接沿海国大陆架的领土主权并直接来源于主权；大陆架是适用“陆地支配海洋原则”的法律概念。在爱琴海大陆架案中，国际法院指出，沿海国在国际法上当然拥有在大陆架上的勘探和开发资源的权利，这种权利是沿海国对陆地主权的专属性的表现；即在法律上沿海国在大陆架上的权利是沿海国领土主权的发散，且其是自动的附属物。而确定海域范围的“距离原则”是在《公约》中加以确立的。换言之，“距离原则”可以根据条约条款内容的变化而变更，所以，在确定海域范围时，“陆地支配海洋原则”起主导的作用，而“距离原则”仅起辅助的作用。据此可将界定《公约》体系内海域范围的方式分为如下四种类型。
1．界定海域的类型。（1）需要国家宣布或声明的海域。例如，领海，群岛水域和专属经济区，海洋安全区，海洋开发区，海洋保护区等。
（2）不需要国家宣布或声明的海域。例如，200海里内的大陆架。《公约》第77条第3款规定，沿海国对大陆架的权利并不取决于有效或象征的占领或任何明文公告。
（3）需要国际机构（大陆架界限委员会、国际海底管理局）核准的海域（矿区）。例如，200海里外的大陆架、国际海底区域矿区。《公约》第76条第8款规定，从测算领海宽度的基线量起200海里以外大陆架界限的情报应由沿海国提交根据附件二（大陆架界限委员会）在公平地区代表制基础上成立的大陆架界限委员会；委员会应就有关划定大陆架外部界限的事项向沿海国提出建议，沿海国在这些建议的基础上划定的大陆架界限应有确定性和拘束力。
（4）潜在的管辖海域。即沿海国虽未公布领海的基点和基线，但依据现代海洋法体系尤其是《公约》及国内法，沿海国对一定范围内的海域具有潜在管辖权的海域。美国军舰在南沙岛礁周边海域实施所谓的航行自由行动的海域的法律地位即为属于此类性质的海域，即依据国内法中国对南沙岛礁周边一定范围内的海域具有潜在的管辖权。例如，《中国海洋环境保护法》（1982年通过，1999年、2013年和2016年修订）第2条规定，本法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域；《中国专属经济区和大陆架法》第14条规定，本法的规定不影响中国享有的历史性权利。即中国可依据国际法（包括一般国际法）尤其是《公约》和国内法，确定在南沙岛礁周边海域的管辖范围，以对不同性质的海域实施和管制航行自由行动。
2．管辖海域的基本功能。沿海国对于确定的管辖海域具有主权、主权权利和管辖权，但在行使这些权利时特别应“适当顾及”其他国家（使用国）的权利，包括航行和飞越自由在内的权利，以实现沿海国和使用国之间的权利平衡。例如，《公约》第87条第2款规定，公海自由应由国家行使，但须适当顾及其他国家行使公海自由的利益。此处的“适当顾及”是对各国行使公海自由的限制，同时，“适当顾及”具有相互性。换言之，“适当顾及”要求所有国家在行使公海自由时，要意识和考虑到其他国家使用公海的利益，并避免有干扰其他国家行使公海自由的活动；各国要避免对其他国家的国民使用公海造成不利影响的行为的任何可能。实际上，海洋法的发展史就是沿海国的权益和使用国的权利即公海自由尤其是航行和飞越自由权利的协调和平衡的历史。换言之，海洋法的历史即为沿海国家主张的管辖权和其他国家主张的海洋自由，沿海国的个别利益和国际社会的一般/普遍性利益相互对立和调整的历史。
（四）美国军舰航行自由行动的海域性质
1．南沙岛礁邻近海域及近岸水域的性质。中国对南海诸岛拥有无可争辩的主权，所以中国可依据陆地支配海洋原则和《公约》的距离原则在南沙群岛主张管辖海域，但由于各种原因，中国迄今未公布南沙群岛的领海基点和基线，所以在形式上中国在南沙群岛的管辖海域范围并不明确。但依据《中国政府关于领海的声明》（1958年9月4日）、《中国领海及毗连区法》（1992年2月25日）、《全国人民代表大会常务委员会关于批准“联合国海洋法公约”的决定》和《中国政府关于中国领海基线的声明》（1996年5月15日），以及《中国专属经济区和大陆架法》（1998年6月26日）和《中国海洋环境保护法》等的相关规定，中国对南沙岛礁周边一定范围内的海域具有潜在的管辖权。换言之，中国对南沙群岛周边一定范围内的管辖海域可依据国内法包括基于历史性权利和《公约》制度确定。对于美国军舰在其周边海域尤其是12海里内实施的所谓航行自由行动即无害通过应具有管制权。即美国军舰在南沙岛礁12海里内的行动应遵守中国关于外国军舰在领海内的无害通过制度的法律和规章。
换言之，中国在南沙群岛的管辖海域由以中国作为《公约》缔约国的身份可以声明的海域（领海、毗连区和专属经济区）和依据历史性权利为基础可以主张的海域（历史性特殊海域）组成。在它们之间的关系上，前者为主要部分，后者为次要部分，且它们的来源和依据不同，共同构成中国在南沙群岛的管辖海域范围。
在此特别应注意的是，中国能否以南沙群岛整体主张管辖海域、依据历史性权利可以主张的海域范围如何，历史性权利的特殊性及其具体权利是否全部被《公约》所覆盖，以及南沙群岛海洋地物的地位与性质如何，则是另外需要继续论证的重要问题。这些内容构成南海问题的关键，包括南海断续线的性质，历史性权利的位阶及其与《公约》之间的关系，以及群岛水域制度和海洋地物（岛屿、岩礁、低潮高地等）的认定和作用等方面。
2．美国军舰在南沙岛礁周边海域实施航行自由行动的意图。不可否认，美国军舰在南海实施所谓的航行自由行动目的和意图具有多重性。在政治安全方面，美国须履行对同盟国的保护义务以及通过执行国内国防预算以“确保”国际社会安全的义务；在外交方面，美国需履行诸如七国集团首脑、外长系列声明中对南海问题的表述内容；在法律方面，美国需要维系包括南海岛礁周边海域在内的所谓航行自由安全规则，包括采用美国自身的标准遏制过度的直线基线做法，固化南海仲裁案最终裁决内容，对毗连区安全事项行使管辖权予以反对，专属经济区内的军事活动事先须获得同意加以反对等。但从法律层面看，中美两国在南沙岛礁上的争议焦点为：中国在南沙群岛占据和建设的海洋地物是属于何种法律地位的问题，即它们是岛屿、岩礁，还是低潮高地。
美国认为，中国在南沙群岛占据的海洋地物是低潮高地，所以依据《公约》第13条的规定，如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海。此条款的目的是阻止沿海国为主张远离海岸的基线，从低潮高地蛙跳到另一低潮高地所作出的规定。同时，《公约》第7条第4款规定，除在低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施，或以这种高地作为划定基线的起讫点已获得国际一般承认者外，直线基线的划定不应以低潮高地为起讫点。而近岸设施和人工岛屿不应视为海港工程（例如，《公约》第11条）。所谓的“海港工程”是指作为“陆地组成部分”的“结构”和“设施”，在某种意义上包围和防护其中的水域，并“连接海岸”。为此，美国以国际社会利益保护者的身份在南沙岛礁周边海域实施所谓的航行自由行动，以挑战中国在南海的权益主张，并以遏制所谓的“过分的海洋主张”要求为目的。
鉴于中国现今已在南沙岛礁占据的有关岛礁完成了陆域吹填工程并建设了相关设施，避免因中国行为造成的既有事实，所以美国为遏制中国依此主张管辖海域并扩大管辖范围，并预测对所谓的航行和飞越自由带来损害，从而进行了诸如军舰进入南沙群岛有关岛礁12海里内的所谓航行自由行动，以抹杀和消除中国在南海的权利主张及其扩大化趋势。
3．美国军舰擅入中国南海诸岛管辖海域行为的不利影响和后果。主要体现在以下方面：
第一，严重损害我国南海诸岛主权及管辖海域安全，挑战我国相关法律和规章的合法性。例如，《国防部发言人吴谦就美舰擅自进入中国南沙群岛有关岛礁邻近海域发表谈话》（2017年8月11日）时指出，美方打着“航行自由”的幌子寻衅滋事，派军用舰机非法进入中国南海岛礁邻近海域，严重威胁中国主权和安全利益，严重危及双方一线人员生命安全，严重破坏地区和平稳定。同时，《中国领海及毗连区法》第6条第2款规定，外国军用船舶进入中国领海，须经中华人民共和国政府批准。从中国政府应对美国军舰擅自进入南海岛礁所谓的航行自由行动看，即不论美方采取任何挑衅行动，中国军队都将采取一切必要措施，坚决维护国家的主权和安全利益。因为《中国领海及毗连区法》第10条规定，外国军用船舶在通过中华人民共和国领海时，违反中华人民共和国法律、法规的，中华人民共和国有关主权机关有权令其立即离开领海，对所造成的损失或者损害，船旗国应负国际责任。
第二，美国军舰持续实施所谓的航行自由行动，损害中美两国军事部门于2014年10月达成的《重大军事行动相互通报机制谅解备忘录》、《海空相遇安全行为准则谅解备忘录》以及于2015年9月签署的后续附件内容，不利于两国军事部门间的交流及互信的提升。例如，《国防部发言人吴谦就美舰擅自进入中国南沙群岛有关岛礁邻近海域发表谈话》（2017年8月11日）时指出，美方上述挑衅行为严重损害双方战略互信，为两军关系的发展制造了困难与障碍；我们强烈敦促美方立即改正错误，停止以所谓的航行自由为名行违法挑衅之实；美国的挑衅行动只会促使中国军队进一步加强各项防卫能力建设，坚定捍卫国家主权和安全。
第三，美国军舰在南海诸岛周边海域实施的所谓航行自由行动，损害中国与东盟国家、中菲两国之间达成的共识和意愿，为南海问题的解决带来变数及不可预见性。例如，《中国和东盟国家外长关于全面有效落实“南海各方行为宣言”的联合声明》（2016年7月25日）重申《南海各方行为宣言》在维护地区和平稳定中发挥的重要作用；承诺全面有效完整落实《南海各方行为宣言》，并在协商一致基础上实质性推动早日达成“南海行为准则”；声明有关各方承诺根据公认的国际法原则，包括1982年《联合国海洋法公约》，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁，等。《中华人民共和国与菲律宾共和国联合声明》（2016年10月21日）第40段指出，双方重申南海争议问题不是中菲双边关系的全部；双方就以适当方式处理南海争议的重要性交换了意见；双方重申维护及促进和平稳定、在南海的航行和自由的重要性，根据包括《联合国宪章》和1982年《公约》在内公认的国际法原则，不诉诸武力或以武力相威胁，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决领土和管辖权争议。这些内容不仅在《中华人民共和国与菲律宾共和国联合声明》（2018年11月21日）得到确认，而且得到了发展。例如，在上述声明的第25段指出，双方认为，在中国和包括菲律宾在内的东盟国家共同努力下，南海形势更趋稳定；双方将同其他东盟国家一道，全面、有效落实《南海各方行为宣言》，保持“南海行为准则”单一磋商文本草案积极磋商势头，争取在协商一致的基础上早日达成有效的“南海行为准则”。在第26段指出，双方认识到建立信任措施对增进互信意义重大，并肯定了中菲南海问题双边磋商机制和海警海上合作联委会合作机制的重要性。在第27段指出，双方欢迎签署《中华人民共和国政府与菲律宾共和国政府关于油气开发合作的谅解备忘录》，愿积极商讨包括海上油气勘探和开发，矿产、能源及其他海洋资源可持续利用等在内的海上合作。
第四，美国军舰如依据所谓的南海仲裁案最终裁决（2016年7月12日）内容继续实施所谓的航行自由行动，则中美两国之间的安全对抗将加剧，南海区域将不会安宁，中美关系也将受到不利影响。无论美国在中国西沙群岛领海，还是在南沙岛礁周边海域尤其在12海里内的潜在管辖海域实施所谓的航行自由行动，如上所述，均应遵守领海及潜在管辖海域（领海）内的无害通过制度，而超越无害通过的任何行为（即有害行为）均是对中国管辖海域的安全威胁和利益损害的挑衅行为，自然会持续遭到中国政府的强烈反对和严正抗议。例如，《国防部发言人就美国军舰擅自进入中国西沙群岛发表谈话》时（2017年10月11日）指出，美方派军舰再次进入中国领海挑衅，侵犯中国主权和安全利益，损害中美两国两军战略互信，破坏地区和平稳定，极易引发意外事件，中国国防部坚决反对；中国军队将针对美军的一再挑衅行动，进一步加强海空战备建设和提高防卫能力水平，坚定捍卫国家主权和安全利益。
四、中国维系南海权益的若干措施及展望
美国政府派遣军舰在南沙周边海域实施所谓的航行自由行动（主要目的是依自身的判断遏制沿海国“过分”的权利主张），并不会因中国的强力抗议、严正交涉及警告驱离等而停止，因为美国为遏制中国的海洋活动及权利主张、履行对同盟国的义务、维系所谓的航行自由规则等，依然会依据包括所谓的南海仲裁案的最终裁决内容等擅自以“1+X”模式派遣军舰不时地赴南海诸岛周边海域实施所谓的航行自由行动。为此，中国维系南海权益包括航行自由与安全的举措，主要为：
第一，应极力消除南海仲裁案最终裁决的消极影响，尤其在法律上的不利影响。中国重点应批驳仲裁庭对此案件的无管辖权及不可受理性问题，以及仲裁庭利用和扩大《公约》体系的制度性缺陷尤其在事实认定和法律适用上作出错误裁决的无效性。同时，应进一步强化对岛屿制度的构成要件、群岛水域制度在远洋大陆国家适用的可能性、历史性权利与《公约》之间的关系，以及国际司法制度等方面的研究。
第二，利用中美两国之间已有的对话渠道，加强与美国的沟通和协调。尤其应切实履行两国军事部门缔结的《重大军事行动相互通报机制谅解备忘录》和《海空相遇安全行为准则谅解备忘录》及其后续附件内容，以共同管控包括南海区域在内的海洋安全秩序。
第三，进一步明确中国在南海诸岛的法律制度。在南沙岛礁，包括依据陆域吹填后的新状态区域适时宣布南沙岛礁的最新位置、重新命名部分南沙岛礁的名称、创造条件逐步公布南沙岛礁的基点和基线，更重要的是应明确南海断续线的性质以及历史性权利的具体内涵，避免他国尤其是美国继续误解和误判。对于在西沙群岛的领海制度，一方面，应依据《公约》第21条的规定，充实与无害通过有关的法律和规章；另一方面，对于美国军舰擅自持续地进入西沙领海内的活动，可以从航行安全和国家安全角度依据《公约》第22条和第25条的规定，指定领海内的海道和分道通航制以及为保护国家安全在领海内设立保护区等措施。
第四，中美主导创设航行自由的国际法论坛会议。以举行航行自由为主题的多次论坛的共识为基础，结合国际社会现存的针对航行自由的制度（例如，2005年9月的《专属经济区内水域航行与上空飞越的行动指针》，2013年10月的《亚太专属经济区内互信和安全构筑原则》），为缔结《公约》关于航行自由与安全问题的新执行协定作出贡献，以避免美国以自身的标准采取航行自由行动遏制沿海国的权利主张行为延续，并控制以航行自由行动为名损害航行自由制度事件的发生。
最后应该强调指出的是，美国所追求的包括南海在内的航行和飞越自由，何尝不是中国所追求的核心利益。因为中国的原材料和商品进出口，社会经济活动等均依赖于海洋航行和飞越自由安全的确保，所以，中美两国在海洋的航行和飞越自由方面存在共同而广泛的利益，是必须且可以合作的重要领域。
不可否认，针对航行和飞越自由的海洋法规范，因《公约》的妥协性和模糊性，中美两国存在不同的理解和对立的实践，所以只有加强双方的交流和磋商，才能消弭对其的不同认识和理解，以为进一步丰富和发展现代海洋法体系相关制度作出贡献，这是双方应该共同努力的方向和目标。而美国依单方面认定的“过分的海洋权利”所采取的航行自由行动在效果上具有局限性，即其他国家并不因此而改变自身原有的法律立场和主张，相反会增加安全对立，无助于问题的解决，所以只有加强中美之间的交流和合作，增进互信，才能实现依法治海的目标，并对现代海洋法体系的理解和实践也能起主导作用，进而维护包括南海区域在内的海洋安全秩序，确保航行和飞越自由安全有序。
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