苏力：无法解释的解释，难以证成的证成 | 法宝推荐
【副标题】 舞剧《红色娘子军》判决理由解析
【作者】苏力（北京大学法学院天元讲席教授，北京大学博雅讲席教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《浙江社会科学》2019年第5期（文末附本期法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：规范司法理论强调了法律规则、学说和教义对司法的指导和规范作用。对舞剧《红色娘子军》案判决的分析则展示，真实生活中的法官更多是具体制度环境中具体案件的能动者，法律只是法官面对的社会制度环境的一部分，制定法、教义和解释规则的恰当适用最终都必须通过法官的自我选择。尤其在常规刑事、民事以外的法律领域中，法官有相当大的裁量空间甚至选项去追求在他看来最好的却未必是法律要求的结果。这不仅凸显了法官独立裁判的必然，更强调了法官无可推卸的司法责任。
关键词：法官;司法裁决;教义分析;法律解释
苏力
北京大学法学院天元讲席教授，北京大学博雅讲席教授
梁信诉中央芭蕾舞团著作权侵权纠纷案的司法强制执行，引发了中芭激烈的反应，我已就该案的知识产权问题撰写过文章，认为此案三级法院对舞剧的“作者”的理解，受往昔文本中心的“著作”概念影响太大，不恰当保护了电影文学剧本作者梁信的所谓剧本著作权，未能恰当地在产权制度中理解“作者”的制度功能，因此，定了分未能止争，案结了，事未了。甚至由于判决只解决了2003-2015年间的“违约赔偿”问题，而梁信2017年去世，依据法院判决，这一产权纠纷将持续到2067年。这一判决迫使最高法院不得不发出通知，以暂缓一些可能的纠纷和冲突。
本文转而考察此案中法官的法律适用问题。因为，中芭的反应之所以招致众多媒体和法律人几乎一致的谴责，一个重要前提就是后者假定此案法官是正确适用了法律。本文挑战这一假定，并将集中分析中芭案一审的判决理由。仅分析一审判决，不是因为二审和再审判决的理由雄辩或成立，也不是对于二审和再审理由的尊重，只因为它们都重复、维系了一审理由。
本文讨论的是一个具体案件，但关注的却是一系列有关司法实践的理论问题，特别是法官在司法中对解释的选择，以及什么因素会影响甚至决定其选择。这些分析即便未必可靠，却也应令法学人重新审视习以为常的一些断言或“信仰”。
为便于读者理解，我先简单概括此案的基本事实以及法律争点。
2011年年底，电影文学剧本《红色娘子军》(此后简称《红》)作者梁信，基于1993年他与中芭的有关同名舞剧改编演出的著作权协议书，在西城区法院对中芭提起诉讼(此后称“中芭案”)。梁首先主张1993年双方的协议是一个期限十年的许可合同；2003年期满后，双方未续约，中芭继续演出舞剧，未获得原作者梁的许可，因此侵犯了梁的著作权。梁据此提出了三项请求：一，未经原作者许可，中芭不得演出根据梁的电影剧本《红》改编创作的同名舞剧；二，中芭在协议许可期满后的舞剧演出构成侵权，中芭应支付梁的侵权经济损失和律师费共55万元；三，鉴于某些舞剧《红》的宣传材料未严格依照1993年协议相关条款规定给梁署名，中芭应向梁公开赔礼道歉。
舞剧宣传材料中的署名差池偶发在中芭巡演很难掌控的外地和各类媒体中，梁也未证明中芭对此差池有任何包括疏忽在内的“过错”，一审法院判决，中芭只需向梁本人书面道歉，不必公开登报或上网。针对舞剧《红》的改编许可的诉求，一审判定，1993年协议之前，双方虽无法定许可合同，却有包括来往信函以及权威机关公文在内的大量证据表明，当年舞剧改编已实际获得梁的许可；因此1993年双方协议并非如梁主张的是改编许可合同。也因此，该协议第二条约定的付酬与许可无关，只是中芭就表演改编作品同原作者梁约定支付的报酬。这一条约定的文字是：根据中华人民共和国相关法律规定，“中央芭蕾舞团一次性付给梁同志人民币伍仟元。”
协议约定的“一次性付给”无时间限制，也未附带任何条件。《著作权法 》(1991年)对著作权许可使用和图书出版合同规定有法定十年期限，对表演改编作品未有法定时限，因此这一条约定字面上没有任何需要法官解释的问题，也没给法官留下解释的余地。按理说，法院只能接受中芭对这一条的主张：协议中“一次性付给”的意思就是一次性买断梁的著作改编权。但，虽无节外，照样生枝，一审法院在此自言自语地提出了一个问题：协议中“一次性付给”梁的5000元是否隐含了一个时限，因此该约定并非“买断”？
一审法官还真从协议文本以外找到了所需的这点蛛丝马迹，在协议签署前3个月，1993年3月，中芭时任团长李承祥给梁的一封信，其中有一句话：“一次性付给你3000元，十年届满再续签合同，另议酬金”。掐头去尾，一审法官以信函和协议都有“一次性付给”这个短语为由，认定既然信函和协议中都有“一次性付给”这个短语，即便不见于文字，该协议也隐含了“十年届满再续签合同，另议酬金”这一时间限制。
一审法院就这样断然拒绝了中芭关于1993年双方协议书中的“一次性付给”是“买断”的主张，认为该协议“应为十年表演报酬之约，而非一次性了结双方之间的表演报酬支付事项”。鉴于协议十年期满后，中芭未同梁续约并支付报酬，一审判决认定中芭违反了它与梁之间的合同约定，二审和再审判决也维系了这一认定。
本文认为这一推理不能成立。因为在法律上，合同期满后，相关法律并未规定、双方也不曾约定主动提出同梁续约是中芭的责任；按道理，提出续约应当是梁的责任，最起码这也该是双方分担的责任。一审法官很难据此说期满后未续约是中芭违约，而不是梁违约。从一般事理和法理来看，因为梁对续约有更大利益，理应他主动提出续约。
尽管如此，还是能动司法，一审法院断然否弃了梁有关许可的“侵权之诉”，随后越俎代庖，主动代梁提出了梁本人并未主张的“违约之诉”。再进一步，在梁本人也“未能提出自身损失及‘中央芭蕾舞团’获利情况下”，一审法院计算出梁未能获得预期利益人民币10万元，认定这是中芭违约给梁造成的经济损失，加上两万元诉讼费用，一审法院判中芭向梁支付共计人民币1.2万元。
一审法院对信函和协议书中“一次性认定”的理解和解释，看似言之凿凿，其实似是而非。这个解释，从可能想到的一切方面看，都无法成立。
若只看文字，确实没法确定协议提及的“一次性付给”就是指“买断”。要理解协议中“一次性付给”的含义，一审法官有必要引入相关文字来澄清其含义。但这个必要其实是个错觉。真实情况是，只有当有助于公正解决本案纠纷时，法官会自行裁决(因此很难说是必要)是否引入相关材料来澄清其含义。之所以如此，因为法院承担的职责是依法治理，其落脚点永远是法律实践，即关注有效的治理和解决纠纷。他们不可能像代理律师那样，仅为自己当事人的利益而主张或反对引入外在材料来澄清相关文字的文义。法官也没法、也不应像专职研究者那样，可以出于纯智识兴趣而关注相关法律文本的一切可能的理解或解说，即便这些理解和解说不一定导致有实质差异的后果。特别是近年来，由于中国经济社会发展和变迁，更由于立案登记制改革，许多法院立案数量大增，而法院的人力、时间永远有限，法官只能有所不为方能有所为。法官一定得是出于更好、更快解决纠纷才会关心相关文字的其他可能含义，只有为解决纠纷之必需时法官才会自主决定是否引入其他证据来澄清相关文义。这其实是“不告不理”原则在日常司法实践中的裁量性体现。鉴于“中芭案”当事人仅对约定的性质有争议，对这一条有无时间限定并无争议，因此，法院本无必要考察此案“一次性付给”有无十年期限。理由是，既然法院认定梁提出的是侵权之诉，根据排中律，这一报酬支付条款就不可能同时是违约(违反表演报酬合同)之诉。如果梁本人都不认为这一条与表演报酬支付有关，中芭又怎么可能违反了表演报酬的约定？但没给任何理由，一审法官在此自作主张，先是代梁提出了一个梁诉状中不曾主张的请求，接着引证协议外的文字给协定内的“一次性付给”强加了一个十年限期，这显然不必要也不合理。
学人偶尔这么做说得过去，因为学人的工作就是想象各种可能甚至一切可能。但更重要的是，学人的这类设想或假想不会引发实际利害冲突，只是训练学人的思考，对他教学或司法研究有用。而法官如此能动司法却不合适。就因这一节外生枝，本案的判决结果就变了：中芭因此败诉，赔了10万元。在诉讼程序上也不公平。原告提起的是侵权之诉，原告诉状中没有出现有关合同期限的争点，因此被告中芭也就没有可能和机会在法庭辩论反驳这一诉求。
最重要的是，从协议外引入的这些文字并不支持法院对协议的解释和判断。不能因为协议和信函中都提到过“一次性付给”，法官就可以用信函中的其他文字来解释并未包含这些文字的协议。这不是解释协议，这等于用信函文字来修改协议。其实，对该协议的任何合乎常规常情常理的解读，都不能令人合乎情理地(这远远超过了民事诉讼法要求的优势证据标准)相信，协议中“一次性付给”的含义不是“买断”，而有一个“十年之约”的限定。
协议/合同的解释首先应解释协议文本，而不是寻找并解释其他文本。要弄清协议的字面含义，在适度的语境关照下，依次的关注大致是文本中的某一语词、某一短语、某一句话、某一条文以及常规界定的这一文本的字面含义。当某个词或短语的字面含义不清时，可以在某一具体条文中，必要时也可以在整个协议文本中，来理解和澄清语词的含义。只有当协议文本本身确实不足以澄清某语词之含混时，法官自认为必要，且有确实相关的其他文本，才能引入包括字典、信函以及其他相关文件和通联信息等，来澄清协议文本的含义。
通读1993年的这一协议文本，读者会发现，不仅这一条文，而且该协议的任何其他条文，或协议中任何其他文字，都不曾提及十年期限。相反，该协议的二项实质性约定，约定一是中芭承诺今后在相关舞剧宣传材料上给梁署名；约定二是“一次性付给”梁5000元；约定三是梁承诺不再授予他人以舞剧形式改编原著。“不再”两字表明这是永久性承诺，无时间限制。因此，很难明白协议双方怎么可能、有什么理由，或是一审法官根据了什么判定，夹在第一和第三这两条永久性承诺之间的这第二条承诺中隐含了一个十年期限？一审法官怎么可能或凭什么从这份协议中读出了这个隐含的十年之约？无论根据明示排除默示的解释规则，还是根据体系解释原则，从这三条协定中，法官都只能推断，这三条都是永久性承诺，都必须排除“十年之约”之可能。
是的，在签协议前与梁的通信中，中芭提到过约定十年的一次性付酬。审理本案的法官也许觉得这与协议中的一次性付酬可能有关。但是口有找到其他足够且毋庸置疑的证据证明两者确实相关时，法官才可能将之纳入自己的考量。但判决书中没谈及任何其他证据，甚至没有任何论证。
我们必须清楚，信函与协议是法律意义完全不同的两类文本。在司法上，敏感地发现并理解两者的区别，是比有意模糊或刻意淡化两者区别更重要的一种能力。由于更多处理事实问题，一审法官确实有很大裁量权，但还是应尊重对协议双方有法定约束力的文本，即本案双方签署的协议。协议签订前的信函或其他交流中，协议双方一定会提出多种可能的支付方案，会与双方最后签署认定的协议不同。最终签署的协议最多只是对先前某一方案的确认，有时甚至可能否定了之前的所有方案，因此签署的是一个全新方案。把信函提及的有十年之约的方案硬塞进未提及十年之约的最终协议，法官的这一解释等于废除了双方最后签署的协议，等于参照双方之前的通信，再以法院判决之名，提供了一份双方都不曾意图的新协议。由于法官提供的这份全新协议有利于一方，不利于另一方，导致了一方接受，一方拒绝。
除了解释规则外，另一有助于深入理解.、分析、解释双方协议的实质性方法是，具体看看双方交流中提及的各种方案对双方各有什么利弊。这种对各方案的成本收益分析会有助于理解和判断双方为了什么达成了什么协议。就“中芭案”而言，则有助于重构和理解信函和协议中提及“一次性付给”的具体含义，以及协议文本的具体表述。
从信函中可以看出，中芭起初给了梁三个付酬方案：分别是“演出场次报酬”、“基本演出报酬+演出场次报酬”以及买断性的“一次性付酬”。梁会同其法律顾问提出了第四种方案，即“十年一次性付酬+十年后续签再议”。随后中芭复函梁称，“看了梁和刘处长草拟的合同书后，在十年内一次性付酬也是一个办法，即一次性付给梁3000元，十年届满再续签合同，另议酬金”。中芭表示愿意“尊重梁的意见”。
然而，尽管中芭表示愿意接受，梁最后却放弃了自己提出的“十年+续签”方案；他回头接受了先前被他否定的中芭的“一次性‘买断’付酬”方案。为什么？这就要分析比较一下这几个方案分别对梁的利弊。
“演出场次报酬”方案会让梁的收入随实际演出场次增减，双方分享收入、分担风险，执行和监督都更容易，梁不吃亏，中芭也不亏。这当然最好。但这个方案的弊端是交易费用太高，操作不方便，每次演出收入的寄、存、取，手续会很烦；梁也不可能一一查账核实；此外，这种支付方式还会令梁的收入非常零碎，很难积攒下来；但最大不利是梁没法确定市场对舞剧《红》的价格反应，万一市场不好，梁就没多少收入。“基本演出报酬+演出场次报酬”方案与前一方案相比，好处是，基本演出报酬保证了从一开始就可以收获一笔数额较大的收入，减少了市场风险；弊端是，这之后按演出场次寄、存、取报酬的手续一点不少，同样也没法查账。一次性“买断”的好处是当即获得一笔数额更大的钱款，也省去了此后的繁琐手续，更大好处是可以彻底消除因演出市场或其他各种不确定性带来的收入风险；缺点是，一次性买断的初始定价很难：1993年中国社会主义市场经济刚起步，梁没有可靠信息提出一个双方都能接受的合乎情理的买断价格，如果要高了，中芭吃亏，梁自己也过意不去，但要价低了，梁则无法收获潜在演出市场的巨大收益，而当时梁有理由对自己作品的市场收益趋于乐观。显然在同法律顾问权衡比较了各方案的利弊后，梁提出了“十年一次性付酬+续签”方案。十年一次付酬，省去了繁琐的手续，却能保证每十年都有一笔数额较大的收入，更方便了双方根据十年市场状况再做收益调整。从信函的文字来看，当时中芭和梁对市场经济和芭蕾的市场收益都相当乐观。
三个月后双方正式签协议，所签协议与预案有了两大变化：一是中芭一次性支付梁的金额猛增了60%，从早先梁提出的3000元增加到了5000元；二是协议没再提——即删去了——信函中提及的“十年届满再续签合同，酬金另议”。一审法官没理由只关注出现于信函和协议中的“一次性付给”，却不关心出现在信函中却双方同意从协议中删去的相关文字。若真想弄清这一条文，法官必须思考梁为什么放弃了他当初提出的“十年一次性付酬+续签”的方案，中芭为什么以及凭什么大幅增加了一次性支付梁的金额？这两者难道毫不相关？鉴于最终协议文本是梁会同他的法律顾问——广东省版权局在任的刘处长——起草准备的，这意味着梁有更多时间和机会斟酌权衡或保留或删除有关文字。梁不可能是粗心漏写了或是意外删除了他之前提议的“十年届满续签合同酬金另议”，更不可能是，他认为，自己曾在信函中提过，协议中就可以省略了，今后若有争议，法官解释协议时会参考信函予以补全的。唯一可能的是，协议文本中的这一增(支付金额增加)一减(删去“十年后续签合同”)就是双方的一个交易。
有合理旁证表明这确是个交易。中芭向社会发布的此案情况通报，以及中芭律师在微博上发布的工作笔记，对此都有较为详细也很有说服力的说明。1993年6月中芭团长专程到广州与梁签约时，为规避舞剧《红》演出的高度政治风险以及经济风险，梁主动撤回了他在给中芭信中提出的“十年一次性付酬+续签”方案，最终签署了他自己起草的“一次性付酬5000元”的协议书。这份协议中“一次性付给”后面并没有如“了断”、“永久了断”或“买断”之类字眼，也明确删去了诸如“十年内”和“十年届满再续签合同，酬金另议”这些3个月前梁函提及“一次性付给”时给予的限定。
当然不能轻信这一来自中芭及其律师的证据。但不轻信不等于必须拒绝。认真考察这些说法自身的道理，尤其是考察和揣摩该协议对双方的利弊得失，我认为，有很好理由接受中芭的解说。文革期间，中央主管文艺的领导人江青曾深度介入舞剧《红》的改编创作；1976年文革结束后，伴随江青入狱，舞剧《红》被长期停演。乃至十多年后，中芭呼吁重排演出舞剧《红》，时任文化部主管领导也不愿冒这一政治风险。迫不得已，在1992年邓小平同志南巡讲话引发的改革形势推动下，在未获文化部同意批文或更可能是在其默许的情况下，中芭自行复排舞剧《红》并到广州演出，中芭与文化部合谋了一场“法不禁止即可为”的改革实践。但这场改革究竟能走多远？仍背着“文革样板戏”恶名的这部舞剧究竟能演多久？中芭心中全然无数。中芭函告了梁：文化部随时可能叫停舞剧的演出。只要叫停了，梁偏好的“十年一次性付酬+续签”方案就只剩下“十年一次性付酬”，没有续签了。这个风险是协议双方无法以法律排除或掌控的。“十年+续签”方案因此显然不再是梁的最佳方案了，其他假以时日的方案同样糟糕，梁最理性的选择就是一次性收取尽可能高的报酬。
这个解说有道理，但还不完整。这解说了梁的理性选择，但协议相关方并非只有梁。选择“一次性付给”方案梁能避开风险，但这并没消除风险，梁只是把风险推给了中芭。中芭因此还承担了更大风险，多支付梁2000元。中芭不傻，协议书上中芭时任团长李承祥手写添加的“如文化部另有规定”的字样就表明他完全清楚这一风险。
中芭为什么愿意承担更大风险？很可能有三个重要且务实的考量。其中最重要的是，梁还有选项，避开风险，中芭却没有比这更好的选项。自1976年以来，浸透了包括李承祥在内的中芭这一代主创演出人员几乎一生心血的舞剧《红》一直无法演出。对中芭来说，未获许可自行排练演出舞剧虽然冒了些风险，但这已经是他们当时可能有的最好选项了。最坏结果也不过是回到先前的长期甚或永远停演的状态罢了！如果不冒这个险，不奋力一搏，静静等文化部批示同意，不知等到猴年马月。观众等得起，中芭也等得起，但这一代中芭人等不起。无论是对演出可能带来的各种风险，还是对这部舞剧的情感，中芭和梁的心态都非常不同。他们都关注自己的成本收益，但他们各自投人其中的成本或沉淀成本非常不同。即便舞剧《红》不能上演，对梁的作家声誉影响很小，因为同名电影仍可放映，同名文学剧本仍可阅读，舞剧《红》更只是众多同名改编作品之一。而代表中芭与梁签署协议的李承祥是舞剧《红》的第一编导和主演之一，这部舞剧对于他本人的人生意乂，特别是对他的全部艺术生命的意义，是决定性的。该剧对于李的意义远高于该剧对于梁的意义。还有一点要注意，1993年李在签字时已经62岁了——他当时是超龄任职；协议签署后的来年，他就卸任了。这是另一种“59岁现象”。
其次，既然中芭希望全力促成《红》重演，那么无论如何，都必须依据国家颁行的《著作权法 》行事。这对舞剧《红》的求生路很重要，对中芭和李承祥规避潜在政治风险也非常必要。首先该剧的著作权问题迟早要解决；其次，依法办事也会累积舞剧《红》复排复演的合法性和正当性；第三，依法办事也会为上级部门最终批准演出提供法律根据。若能借此机会了断这一纠纷，特别是如果按国家版权局已有的规定，一次性买断，从此不再为此操心，显然最好。
第三个我虽无证据，但非常现实因此极有可能的考量是，中芭时任领导层也想借此机会，以新颁的《著作权法 》为由，为中芭当年参与改编、创作和演出舞剧《红》但一分钱未得的主创人员以及其他演职人员谋一点“福利”。他们当中许多人当时已经或即将退休，许多人已离开了舞台。虽是中央直属艺术团体，中芭在职和退休人员的生活大致如当时绝大多数中国人一样，只有菲薄的工资，颇为贫寒、拮据或至少是不富裕。借着依法办事的由头，中芭向相关主管部门打报告要求，并不确定却不无可能获得一小笔专款，用来支付当年的主创和演职人员之报酬。
这三方面足以解说，尽管中芭和梁各自的利益目标和具体盘算非常不同，但就一次性了结潜在版权纠纷以便有效规避相关风险而言，双方利益高度契合。
这当然是我的脑补，有可能是以“小人之心度君子之腹”，因此我并不坚持。但在1990年代前期，这会是最现实的可能。这也能解说这份协议的一个许多人不易察觉，哪怕法律人察觉了也不一定都能明白的怪异：仅就这份协议字面看，协议双方的权利义务很不对等。若按英美合同法标准看，这个协议甚至缺少“对价”，因此不能算有约束力的合同。该协议中，中芭有两项实质性承诺：今后演出一律给梁署名，以及一次性付给梁5000元。梁只有一项承诺：不再授权他人以舞剧形式(其他艺术形式不在其列)改编梁原著《红》，以保护中芭的专有表演权。但这项承诺似乎没实质意义。能有什么其他“舞剧形式改编”呢，那不就是舞剧表演吗？因为我没法想象有一种无表演的“舞剧形式改编”。如果他人以其他形式，如中国传统舞蹈改编《红》，中芭不会在意，因为即便改编成功演出，那也只是创造了另一个艺术市场，不会影响中芭的舞剧《红》，两者不构成竞争关系。但如果他人未经中芭协议同意自行按中芭舞剧台本演出《红》，这就侵犯了中芭舞剧《红》的版权，根本无需梁的“承诺”，中芭也可以自行请求法律的保护。更重要的是，由于对演出技能要求非常高，优秀芭蕾舞剧在很大程度上是一种自然垄断，不优秀的芭蕾舞剧则不会有市场。这样一分析，就可以看出，梁的关于舞剧改编的承诺只是“水中月，镜中花”，中芭不可能据此落实自己的专有表演权。这样一来，仅就这一协议文字来看，中芭和梁的权利义务交换就不对等，中芭两项重大承诺，梁却没给中芭任何“对价”。但只要回头看看前面的分析，就可以看出，针对中芭的两项承诺，梁实际给的对价是，从协议中删去了“十年届满再续签合同，酬金另议”的字样。
对协议条文以及对协议整体的分析，对签署协议前双方信函的语境分析，以及对双方实际利益和利益交换的想象性重构，均指向同一结论：无论怎样解读“一次性付给梁5000元”，也读不出其中隐含了“十年之约”的限定。
以上是我对协议相关文字的分析推论，但我从网上找到大量、充分、可信且可靠的梁一方的言辞记录，表明这并非只是个分析推断。至少在协议签订后十年乃至更长时间内，梁，以及与该协议签订和生效无关、仅与该协议涉及的利益间接相关的梁家人，一直接受以下命题：协议中的“一次性付给”就是买断，并无十年之约的限定。只是十年后，由于当年担心的政治风险并未发生，事实上是完全消失了，这不仅改变了当事人评价1993年双方协议的架构(framing effect)，而且还容易有一种事后诸葛亮的偏见(hindsight bias)。受这两个因素影响的，首先是与该协议并不直接相关的梁家人，然后他们以劝说和行为逐渐影响了梁。
起初，梁家人还只是希望当初签订的一次性付酬条款最好是个有十年期限的条款，并因此希望最好能有机会以某种方式重签一个自己能有更多货币收益的协议。但他们在心理上一直挣扎，因为他们知道，依据现有协议，自己实在没有什么说得过去的根据。这种心态甚至一直持续到2011年底，梁在西城区法院起诉中芭，梁家人公开发表的相关言词中仍于无意间持续流露出这一心态。换言之，在他们心中，这一条款一直是一次性买断条款。这最典型地体现在2012年4月16日梁女儿和女婿在北京新闻发布会上系统介绍的相关背景情况，《新京报》曾详尽报道了梁家人的说法。我在这里仅分析报道中的几段文字。
“梁的女儿梁丹妮对于这份协议的内容并不十分赞同，但梁考虑到与中芭的交情，没有听取女儿的意见。”言外之意，梁完全赞同与中芭签订的协议，只是梁女儿不十分赞同而已。但梁与中芭的协议签订和生效与梁女儿本人是否十分赞同、完全赞同甚或完全不赞同全然无关，因为这是中芭与梁的协议，并非中芭与梁全家的协议。在此，梁的女儿不十分赞同的更可能是，梁为5000元钱就把相关权益一次性卖给了中芭。但这一“不十分赞同”恰恰证明了她也认为梁家老爷子签的是一次性买断的协议！只是当梁试图避免的那种政治风险已确定消散后，也更因为女儿和父亲各自的生命预期不同，女儿确实有理由更赞同梁放弃的那个方案：中芭一次性支付3000元+十年后续约另议酬金。但事情都过去了。事后诸葛亮，或“马后炮”，都不是重新解释协议也不是重签新协议的根据或理由。
“十年过去了，2003年，梁家人以为中芭会要求续约，却没有等来任何消息。梁的女儿梁丹妮和女婿冯远征担心老人碍于情面，便主动向老人提起了《红》剧版权续约的问题。梁当时并没重视这件事，毕竟和中芭很多人都有老交情，他有点开不了口。”这段文字说得很清楚了，只是一个含混的“十年过去了”，并非一个言之凿凿的“十年期满”。梁没有期待，甚至梁家人也只是“以为”——一种无规范依据因此无所依赖的期盼——而没法期待，中芭会要求续约。甚至家人向梁提起后，梁也没在意。这怎么可能呢，如果梁明知自己签的或意图签的是十年之约？
也完全不是碍于情面，不是所谓的老相识“开不了口”。十年前，中芭邀请梁在广州观看复排的舞剧《红》，梁随即提出了改编付费问题；同中芭商定协议时，梁还请了法律顾问——即便不是信不过中芭，最起码也是怕自己吃亏。而那时，与梁对话、通信以及最后签约的李承祥，才真是与梁相识多年的老交情。十年甚至十多年过后，梁当年认识的那些中芭老人早就到龄退休了，中芭领导也已换了两代了。2010年梁的女儿女婿来中芭“协商”或“再提”续签协议时，时任院长仅47岁，舞剧《红》改编启动的那年，她才出生，与时年84岁梁又有何交集？
还有“顺便提起”的大好时机！就在所谓“十年期满”后的来年，2004年9月，舞剧《红》创作公演四十周年，梁曾专门致函中芭祝福该舞剧“与日月同辉”。如果梁认定当年的协议真是个十年之约，其他时候不好说，这时他完全可以捎上一句。至少这会有利于计算诉讼时效。然而，梁在信中却一字未提。唯一的解说只能是，梁从一开始就非常清楚，这是一次性买断，根本没“十年之约”一说。
其实，在不同程度上，梁家人也分享了这一心态。设想，如果梁家人真的认定当年签的是十年之约，他们就该敦促梁同中芭交涉，怎么能只向梁“提起”此事，梁家人用的这些语词都透露了他们当时对协议的理解和认定，反映了他们当年的心态。他们期盼，等着，可这一等就等到了2009年(这是梁的家人的说法；中芭的说法则是2010年)，依据当时通行的《民法通则 》，法定诉讼时效都过了三轮了！
从法理上看，诉讼时效的意义就是让每个人都自我留心自己的权利，而不是让对方替你留心你的权利。如果梁签的是十年之约，在法定诉讼时效期间内，梁应及时告知中芭并要求续约。也即，如果这里真有什么续约问题，双方未能续约也不是中芭的错，而是或至少更多是梁的错。等到2010年再来提什么“续约”，哪怕真有这么回事，也太晚了。从一审判决书看不出中芭在一审期间曾提出这一抗辩。如确实如此，那么这或表明中芭太实诚了，或表明中芭的代理律师未充分履行自己的法律代理义务，但法院不能主动适用诉讼时效的规定。即便二审或再审时中芭提出这一抗辩，人民法院也不能支持。但我在此关心的并非诉讼时效本身。我想指出的是一个事实：梁及其家人为什么从没想诉讼时效，一直在等待。最简单直接的心理学解说就是，梁家人不曾真的认为这是个有法定效力的十年之约。鉴于1990年代初，梁就请了法律代理人，梁家人也都长期从事文艺，很难想象梁及其家人不了解这些相关法律规定。因此，他们只是有一点基于侥幸的期盼。我相信，这很真切甚或很深厚，但这也不是个有坚实合约根据的法定期待。他们从没觉得，这里有一份无可辩驳的法定权利。
类似的材料还很多，但没必要重复这类分析论证了。法官的司法心证只需要优势证据，并不要求穷尽一切可能的材料分析。三级法院据此就足以甚或应当就“一次性付酬”的争议判决支持中芭的主张。
结论如此，其实还有个独立的教义理由，基于另一重要事实：该协议是梁及其法律顾问准备的，以及与这一事实相关的各国司法普遍分享中国法律也明确采纳的一个法律“解释”原则。依据这一解释原则，如果协议中未写明一次性付酬有“十年之约”，或留下了任何含混两可处，这个法律责任以及相应损失只能由起草协议的一方也即本案中的梁来承担，而不能由法官牵强附会，给“一次性付酬”条款无端嫁接个“十年之约”，转而要求中芭承担。这就是“合约的歧义应做不利于表意者的解释”。这非但是法理的一般解释原则之一，也已写入中国现行的《合同法 》。当然，《合同法 》等法律的这一规定通常有关格式合同，中芭与梁的协议却非格式合同。但这些法律规定，以及这一解释原则，都体现了一个具有一般意义、因此对本案有理由适用的公共政策：协议起草者将承担条款起草文意不明确的后果，这能更有效防止合同起草者在文字上做手脚。适用于本案完全适当。
也因此，我才日益不明白，对这个本该手起刀落的案件，一审法院为什么硬从协议外信函片言只语中找出个“十年之约”，强加给协议，惹出了这许多麻烦？此案的二审法院和再审法院也很怪，它们不可能看不出一审法院对协议这一条款的解释之牵强和对合同解释的常规的违反，但居然没有纠正，实在让人心生疑惑。
心生疑惑并不是因为我怀疑此案可能涉及金钱腐败。恰恰相反，我觉得此案根本不可能涉及金钱腐败。此案诉讼前后持续五年，最后一审也就判给梁共12万元，梁还要从中支付一笔实际数额很可能不小于两万元的诉讼费！乃至我不能不猜测，引发法官如此牵强判决的主要因素会不会是，在原告律师的提示下，一审法官真诚地认定1993年协议双方约定的“一次性付给”梁的5000元，报酬太少，可谓明显不公？！出于他们理解的司法个案公平正义，因此一审法官，断然拒绝梁的诸多过分主张，但同时，还是想说服中芭不再坚持“一次性买断”的说法，而同梁另签付酬合同，让梁未来能获得更多一些经济报酬。这其实也更符合梁家人和律师的长远利益，因为梁本人，由于年龄，不大会在意相对于他的预期生命实在有点太久远的利益。但努力了三年，一审法官也未能说服中芭。还请注意，在这个图景中，公众或读者可能没看到或很容易忽视了一审法官的同样归于失败的其他努力：他们一定还曾苦口婆心，试图说服梁及其家人。这才逼得一审法院只能强行判决，做出了一个在一审法官乃至二审和再审法官看来，依据协议来看法理上相当牵强，但就此案结果还说得过去的判决。
这一节想分析的是，即便法官出于真诚的个案公平正义追求，具体判决在实质层面上也不能说“司法不公”，也并不意味此案的判决真的更公正合理了。因为这其中也有司法者、法律人以及法学人在法律实践中很容易忽视的一些法理问题。
若仅从审理此案的2010年代的眼光看，梁与中芭当年约定的一次性付酬5000元确实可能偏低。但只要并非明显不公平、不道德或是在约定之际一方有强迫或欺骗，法官仍没有理由牵强附会，修改甚至废除原先的协议，追求一个事后多年在法官看来也许更公道的协议。因为如果允许当事人或法官以事后诸葛亮的眼光来看当年的交易，一旦他们觉得有所不公就可以推翻重来，其客观效果就不止是废除了一个合同，而是废除了整个合同法。因为一旦有争议，都可以让法官根据公道来修改合同，由此激发合同履行上更多更大的机会主义。司法诉讼会因此大大增加。由于法官有权最终认定合同，在司法过程中，另一可能后果会是，争议双方有可能以各种方式影响甚至购买法官的决断，导致更多司法腐败。甚至，即便多数法官能够拒腐蚀，恪守公道，但鉴于鞋合适不合适脚指头最清楚，法官也不可能总是体贴入微地一一理清协议双方当年的利益交换。因此无论怎样判，法官的判决会增加更多司法的任性。
很难体贴入微，不仅因为双方成本收益的主观和复杂，也关乎收益的时间维度。法官不能、也不应用一审判决时也即2015年前后的眼光去看待1993年的5000元钱。梁与中芭签协议于1993年，双方对舞剧的货币收益期待是他们各自此前的经验塑造的，今天回头看，总体上偏低；因为自那之后中国社会财富急剧增长，不说通货膨胀因素，即便同额财富对几乎每个人的边际效用都急剧递减了。这意味着，一次性付给梁的5000元，即便在1993年时已足够高，但在2015年的法官看来也严重偏低。梁之所以2012年才正式提起诉讼，除了其他因素外，这个经济社会发展的大背景，财富参照系的大改变，其实是个重要变量。
但问题并非5000元在今天看来是高还是低，而是这在1993年时是高还是低？以法官甚或陪审员甚或普通公众今天的真诚主观感受也不是个可靠的判断标准。合适的回答是语境化地考察在1993年5000元对于普通人的价值高低。如果这5000元在1993年价值也不高，那么这笔“一次性付酬”就不大可能是中芭主张的“买断”；反之，如果这5000元价值颇高，就可以视为或被认定为买断。
这个实证考察其实不难，只要参考一下1993年普通人的工资收入即可。例如1993年10月开始实施的《机关工作人员工资制度改革实施办法》就规定，获博士学位者(当时数量非常少)试用期满后月薪116元。按这个标准，这5000元就相当于试用期满的博士3年6个月的工资总和。鉴于这份协议是在1993年的全国性加薪前签的，有理由认定这5000元会大致相当于当年博士毕业生4年的收入。假定今天中国高校博士毕业生月薪通常为8000元，那么，这5000元在1993年就相当于今天的40万元。据此，我趋于认定当年中芭“一次性付给”5000元是“买断”。
我不坚持我的判断，我的计算完全可能有误。但这不是关键，我想说的是，法院可以参考其他种种很实在很确定的经验证据或标准。比方说，1993年以及今天电影尤其是戏剧买断小说改编权的价格，也可以要求双方律师提供相应的有根据的标准。之所以如此，是因为这个经验判断不能只来自严刑拷问或死磕不同文本中“一次性付酬”的含义。语词的含义是社会语境赋予的。基于社会可分享的经验，即便错了，也容易知道错在哪了。
也因此，就此案而言，即便一审法官有追求个案公平的动机，但从当时社会普通人的经济收入状况看，也没有足够坚实的理由认定中芭1993年一次性付给梁的5000元太低，对梁不公平，乃至要求人民法院在诉讼中主动干预。
但也因此，此案的一审、二审和再审判决，才非常令人费解。这就提醒我，此案的司法差池也许并非纯粹法律分析或法律教义适用的错误。也许该换个角度来理解这个司法的差池。
至此为止，我的分析都一直关注本案事实以及与之相关的事理和法理。我的这一分析进路假定的是，法官的此案判决只是，或应当只是，基于案件事实的法律逻辑适用和法理的逻辑演绎，没有其他，没有霍姆斯曾提及一系列现实的“经验”。但这个假定至少不总是能成立。即便应当如此，司法决定也不只是甚至主要不是法条或法理的逻辑分析演绎的结论；它其实主要是法官在具体的司法制度内，根据他或她自觉不自觉接受或持有的各类相关信息，对具体争议在其实际拥有的有限裁量范围内做出的决定，尽管法官常常会用一些法条或法理来指导自己决策，也常常会用法条或法理或解释来包装其决定，以便尽可能赢得同行业界和学界的支持。
法官当然关心案件基本事实，但不只是一些按法律概念剪裁的事实，而是那些对合情合理判决此案都有意义的具体生动的事实。也关心相关的法律和教义，但法官并不是——至少不像学人在未经比较考察就屡屡假定的那样——体育裁判，只适用规则，下令开球或判定出界或得分或犯规。法官从来都有一定权力根据本案具体事实(所谓“情节”)来裁量、选择他认为适用本案的法律，追求他认定的个案公平正义，通常也即他认为各方都可以接受的结果，他在一定限度内也可以选择教义、解释规则、诉诸法理和衡平来解释、修改和完善法律。只有这样理解司法实践中的法官，才能理解法官解释法律或“造法”。这种情况就提醒我们，法官不只是旁观司法游戏的裁判者，他们从来是，也一直是司法游戏的主要参与者之一，他们会在参与中不时修改和创造规则。
需要务实面对的另一点有关法官独立。与法官独立并存的一个无可辩驳的事实是，任何司法决定，在法律上都被认定是其所在法院的决定，是该国司法制度的产物。即便司法决定是由某法官个人做出的，该决定却并不只是法官个人意志的外化。事实上，为防止法官任性或有意无意侵袭立法和行政权，也为保证法律的统一和正确适用，防止或减少法官的腐败，司法决定的产出也一直有诸多法定的参与者。除当事人外，通常还有或可能有律师、陪审员/团、证人和专家证人、合议庭的甚或审判委员会的其他法官，以及二审/上诉审和再审法官。还有一些非制度性的参与者，最突出的如社会舆论。鉴于司法制度是国家政治制度的一部分，各政治部门之间也互有影响，即会受其他权力的制衡。也因此，司法的独立就并非羽化登仙式的“遗世独立”。舆论当然不应影响司法，但之所以有这个应然命题，也就因为舆论确实常常会以各种方式影响法官的决定，无论这种影响的程度和结果你我是否认同，也无论法官自己对社会舆论内心是何种态度。因此，要理解司法裁决是如何发生的，一定不能只关注法条、教义或法理；至少有时，必须换个视角，考察司法在真实社会中与其他力量的互动，才有助于理解前文留下的那个疑惑。尤其是，依据司法制度的分工，二审和再审法院应集中关注法律的统一，关心法律的正确解释和适用，理应纠正本案一审法官的这一显著的错误；但本案的二审和再审法院并未纠正“中芭案”一审法院在法律适用上的明显差错，相反重复了一审法院的分析、论证和判断。这非但未能履行司法制度赋予二审和再审法院的专有职能，而且也是司法智识资源的一种浪费。
一旦考虑了上述因素，我认为，“中芭案”的如此判决就不大可能是纯智识问题，既不是一审的简单法律适用或解释错误，也并非二审和再审法官未能理解并因此未能履行各自的制度功能。而是，很可能有一系列因素促使一审法官特意选择了如此判决，尽管法理上有点牵强，但从实质结果来看，他们认为难说不公正。斟酌之后，二审和再审法院也接受了一审法官的这一选择。下面，针对此案，我就从这一层面来猜测一下可能有哪些因素影响了审理此案的法官和法院。
一个可能很重要的制度考量是，为回应民事诉讼的激增以及相应的执行难等问题，进入21世纪之后，法院系统就已不得不重新捡起并强调在1980-1990年间以司法职业化、专业化以及司法改革名义而有意弱化的司法调解。不仅确立了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事审判工作指导方针；更要求“各级法院要以‘案结事了’作为审判工作追求的目标。就在2011年梁起诉中芭之际，最高人民法院也刚刚向各级法院再次发出通知，要求“牢固树立调解意识，进一步增强贯彻‘调解优先、调判结合’工作原则的自觉性”。次年，最高法院再发通知，扩大诉讼与非诉(自然包括司法调解)衔接的纠纷解决体制改革。自2013年起，法院系统换了一个口号，强调“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。作为法院体制外的人，我很难说清法院系统内部的这类政策或制度的变化或调整对本案一审法官审理判决究竟有多大影响。但如果有过影响，那就可以部分解说，中芭抱怨并拒绝的、一审法官在很长一段时间内一直坚持的调解努力，尽管最终证明是徒劳，但仍可以部分解说此案判决结果其实是让双方各自有得有失。
但很可能还有其他非正式制度的影响因素。之所以一审法官从一开始就选择了调解此案，以及二审和再审法官着意确认一审法院的判决，不无可能受下面一些非正式的随机因素影响。例如，《红》的电影文学剧本作者梁信不仅是位知名老作家，也是位赶上了抗战尾巴的老战士(1945年8月入伍)；而此案一审判决时又恰逢抗战胜利70周年纪念。还有，这一年，梁已年过89周岁。若真按我上面的法理分析结果，法院直接无情地拒绝梁的全部诉求，令梁愤懑还不是大问题，重要的是万一引发其他难以预期的后果，怎么办？一审法官对此很不确定，二审法官也不敢确定。一旦以某种方式引发了舆论关注，普通民众既没时间、也不大可能充分了解，甚至根本就不大在意此案细节、相关法律以及其中隐含的法律难题；法院和法官弄不好就会陷入极度被动的境地。引发民意汹涌的这类司法个案先前曾屡屡发生，曾令法院和主审法官有口难辨，也令人深受其害——想想前些年引发社会热议的“广州许霆案”、“南京彭宇案”甚或2017年山东高院审理的“于欢案”。
法院和法官还可能感到另一种压力。除了梁本人有一定社会影响外，梁的女儿和女婿都是北京人艺的相当知名的艺术家。2011年底立案后，梁家人就曾召开过新闻发布会，之后也不时通过电视、网络、报纸发布自家主张和观点，他们对媒体、对社会公众的影响明显超过中芭。没有人，即便法官，能完全免疫于舆论压力。
这都只是猜疑，但我并非以此来指责审理“中芭案”的法院和法官。我其实只是想努力具体地理解一审法院的这一判决，更一般地，则是理解其他法院和法官在这类情况下对一些争议案件的可能的回应和回应方式。在我看来，“中芭案”一审法官的判决，尽管合法合理拒绝了梁的最主要诉求，对梁让步或迁就却还是太多。从一开始，就节外生枝，代梁提出一个其结果有利于梁并因此可能有助于安抚梁的问题，即隐含的十年期限的问题。由于中芭无法接受法官的这一解说，调解不成，一审法官最终只能以被海瑞批评的那种“四六分问”的方式断案，让双方都有得有失，希望能息事宁人。我理解法院和法官的难处，也理解这种“案结事了”的追求，但我没法赞同这种追求“息讼”的司法处置。不仅因为在这个世界上，有些事确实有个是非，就得有个是非，司法不能和稀泥，必须勇敢面对；也还因为，海瑞当年也曾告诫过，以这种和稀泥方式断案最终会激发更多的机会主义诉讼。
但我更无法赞同二审和再审的判决。因为一审法官往往承受了更多也更直接的各种社会压力，趋于想平衡双方当事人诉求在个案中“和稀泥”。相比之下，二审和再审法官承受的来自当事人和社会的压力通常会有所弱化。而且，依据制度分工，二审和再审法官，除仍关注案件的重大事实问题外，其最主要职责是关注法律的统一和正确适用，包括对相关文本正确适用统一的解释规则。二审和再审法院必须自觉承担这一法定责任，事实上也更有制度能力来分担一审法官难以面对的上述压力。如果二审和再审法院放弃或弱化自己确保统一正确适用法律的职责，即便其支持了一审法院和法官的决定，一审法院和法官此后面对这类案件时仍然会无助，因为它还是不知道二审和再审法院这一次会如何决定。
从道理上讲，都知道，法官应独立判决，但吊诡的是，法官的独立判断在不同程度上仍依赖各级法院乃至整个法院体系的支持。试想，如果法官真的应该、且可以脱离法院系统，完全个人独立审判，那么为什么各国法官，不像各国律师那样个人自由执业？为什么法院的判决总是、甚至更多是合议制审判，在英美法国家中还有全员审判(en banc)，甚至还有陪审团？这些制度其实都限制了单个法官的权力，却也以此维护了单个法官的权威。一句话，独立审判的法官永远需要制度的支持，需要整个法院系统的支持。
以上分析只是对“中芭案”如此判决的一种解说，是一位旁观者不知深浅的揣测。即便这个解说符合读者的直觉和感悟，也只是解说了一种可能。
但这一分析过程和结论，仍有助于理解法官与法条、学说和教义的真实关系。相对于中国目前占统治地位的规范性的或改革目标导向的大量司法研究而言，这一分析展现的法律现实主义，对于务实理解司法过程和法官实际角色，务实理解规范法学或教义学在司法实践的实际指引力，并在此基础上推进社会科学导向的司法制度研究，非常重要。真实生活中的法官不可能是或成为法学家规范世界中的“人设”。法官都是具体的制度环境中面对具体案件的决策者。规则、法律、学说、教义等对他们肯定有影响，有时还很权威，有时则是指导或启发，但有时也会是顾忌，甚至可能是他们必须应对甚或努力克服的麻烦或难题——如我在前面提及的“诉讼时效”或“合同歧义解释规则”等。即便独立办案，法官置身的制度环境也并非仅由法条和作为司法惯例的种种制度构成，一定还包括了其它一些说不清道不明、一直存在并起作用的因素，有些是立法者试图消除、弱化却还是无法彻底杜绝的因素。其中有些还可能是“双刃剑”，如“民意”、舆论监督、机构监督和人大监督等等。所有这些因素，无论是制度的还是随机的，正当甚或不正当，只要存在，就一定会影响司法，影响法官的选择和决策，常常有利有弊，利弊交错。鉴于任何具体制度往往是众多变量的均衡，因此，有时，某一变量的细微变化，就可能影响法官的司法决断，影响其对规则、学说和教义的需求，影响其对司法决断的法理论证和学理包装。经验地研究法官面对出现于司法过程并将影响其解释法律和事实的种种因素，则可能避免一味地规范研究引发对法条、学说、教义的过度自信，忘记了司法制度中的行动者——法官，仍然是理性的人，一定会受其自身利害判断指引，包括法律在内的各种规范要求也是其必须应对的利害之一，但不是全部。他们不可能真的总是或只是被规范牵着鼻子走，即便有时他们声称自己完全严格遵循了规范，即便有时他们确实选择遵循了对他们有利的规范。
但当必要时或当情境许可时，一个广义上严格遵循法律和教义的法官在相当程度上也会选择拒绝恪守甚或有意背离法律教义，背离法律解释规则，为了法官本人和法院的一些实在或想象的利益甚至便利。只要这个背离不严重损害当事人的重大利益，明显有违公正，乃至引发当事人顽强抗拒和社会高度关注，令审判法官及其法院面临实质性政治和道德风险甚至某种追责，通常司法制度和当事人也会认可或接受其判决。
也因此，就可以理解，在一些特定情况下，基于种种有关自身的利弊权衡，法官会谢绝法条、教义、学说和规则的指引，选择法律和法理上的牵强附会，直至出现一些不导致严重后果的法律适用的差池。这意味着，法条、规则、教义、学说等对法官和司法实践的指导力、引导力和约束力其实有限，其对司法的实际功能，就很像中国人对锁的功能的理解，大致是“防君子不防小人”。这进一步意味着，尽管重要，却一定不能指望理解和熟知法条、程序、学说和教义等规范就会自动促使法官遵循或严守规范。推动和影响人们行动的一定是各种形式的利益，而不是规范知识本身。更多的法学教育和培训，更多的法律解释、教义或指导性案例，甚至更严格的判决书写作规范，都不必定导向更有效地规训法官，更自觉地依法办事。
这只是个分析结论，有点消极，却非主张或倡导，这只是指出一个事实。而且，这个分析结论也有积极和正面的寓意。这就是，永远不可能通过训练指望法官变成司法的自动售货机。任何制定法、教义和解释规则的正确适用，最终都要通过法官的自我评判和选择才可能。这恰恰凸显了法官独立的必然和必要，强调了法官无可推卸的司法责任。
- 向上滑动，查看完整目录 -
《浙江社会科学》2019年第5期法学要目
1.无法解释的解释，难以证成的证成——舞剧《红色娘子军》判决理由解析
作者：苏力（北京大学法学院）
内容提要：规范司法理论强调了法律规则、学说和教义对司法的指导和规范作用。对舞剧《红色娘子军》案判决的分析则展示，真实生活中的法官更多是具体制度环境中具体案件的能动者，法律只是法官面对的社会制度环境的一部分，制定法、教义和解释规则的恰当适用最终都必须通过法官的自我选择。尤其在常规刑事、民事以外的法律领域中，法官有相当大的裁量空间甚至选项去追求在他看来最好的却未必是法律要求的结果。这不仅凸显了法官独立裁判的必然，更强调了法官无可推卸的司法责任。
关键词：法官；司法裁决；教义分析；法律解释
2.“行政性强制技术转让”规制的边界——兼评《外商投资法》第22条
作者：范晓宇（中国计量大学法学院）
内容提要：“强制技术转让”被视为一种外商投资规制的履行要求，与投资自由相冲突。国际社会尚未对投资关系中的技术投资规则达成共识，美国主张禁止技术转让履行要求以维护其技术垄断利益。我国《外商投资法》禁止“行政性强制技术转让”是适应我国实行高水平贸易和投资自由化便利化政策的内在要求。《外商投资法》后续配套规则的落实，应当对“行政性强制技术转让”利用反面定义方法进行进一步界定，明确其具体含义、法律后果和救济程序。同时，厘清外商投资法律体系的内部和外部关系，体系化技术转让合同的规范，消除规范之间的体系冲突，是禁止“行政性强制技术转让”规制效果实现的必由之路。
关键词：强制技术转让；行政手段；外商投资
3.法定刑调整后追诉时效的刑法与刑诉交错适用
作者：杨继文（西南财经大学法学院）
内容提要：在贪污贿赂犯罪案件中，法定刑调整后导致它的追诉时效出现变更。最高法的个案批复对司法解释进行了扩张解释，存在忽视刑事诉讼程序面相的危险性，需要从法教义学的视角进行解释，具体表现为法益保护的整体性要求；诉讼效益的价值性衡量；罪刑法定的明确性约束。法定刑调整后追诉时效的司法审查判断，又存在司法解释与法律规定的效力层次冲突，难以兼顾惩罚犯罪与保障人权基本目标等问题。因此，应当注重追诉时效的程序性审查逻辑，强调构建刑法与刑诉的交错适用机制。避免司法解释侵蚀刑事立法及其司法，形成所谓的政策指导型刑事司法；明确追诉时效审查中刑法与刑诉交错适用的刑事整体法治原则；完善追诉时效的刑法与刑诉交错适用方法。
关键词：追诉时效；司法解释；政策指导型刑事司法；交错适用
《浙江社会科学》Zhejiang Social Sciences（月刊），创刊于1985年（原名《探索》，1990年改为现刊名），由浙江省社会科学界联合会主办，主要刊登人文、社会科学领域的优秀学术理论文章，也是反映浙江社科学术研究动态的窗口。自创刊以来，质量稳步上升。《浙江社会科学》现为全国中文核心期刊、全国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、首批国家社科基金资助期刊。《浙江社会科学》立足浙江，面向全国，面向世界，以改革开放及现代化进程中的重大现实与理论问题为组稿、发稿重点，坚持学术性、时代性、思想性，以推动学术发展、繁荣社科事业为己任。
欢迎扫码获取法宝介绍和试用
OUR VISION
爱法律，有未来
为法律人打造美好的工作体验
| 北大法律信息网 | 北大法宝 |
| 北大法宝学堂 | 法宝智能 |