杨立新 李怡雯：生态环境侵权惩罚性赔偿责任之构建 | 法宝推荐
【副标题】《民法典侵权责任编（草案二审稿）》第一千零八条的立法意义及完善
【作者】杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授；李怡雯（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员）
【来源】北大法宝法学期刊库《河南财经政法大学学报》2019年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：《民法典侵权责任编（草案·二次审议稿）》第一千零八条规定了生态环境侵权惩罚性赔偿责任制度，具有全面救济受害人、重点制裁恶意侵权人和阻吓他人实施侵权行为的重大意义。不过，第一千零八条的内容目前存在明显不足，一是主观要件限于故意，没有规定重大过失亦可适用惩罚性赔偿责任；二是行为要件囿于违反国家规定，抑制其他积极作为形式，遗漏消极不作为情形；三是结果要件为损害生态环境，致使惩罚性赔偿的性质混同于行政罚款；四是责任要件模糊处理，未规定具体的计算方法。在侵权责任编修改过程中，应当对第一千零八条规定存在的不足予以完善，明确规定，生态环境侵权惩罚性赔偿责任的主观要件为故意和重大过失；行为要件为积极实施侵害行为以及未及时采取补救措施；结果要件为造成他人死亡或者健康严重损害。在惩罚性赔偿责任的计算上，应当对故意侵权和重大过失侵权有所区别。
关键词：生态环境侵权；惩罚性赔偿；故意；重大过失；造成死亡或者健康严重损害
杨立新
中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授
2018年12月23日，全国人大常委会审议的《民法典侵权责任编（草案·二次审议稿）》第一千零八条规定了生态环境侵权的惩罚性赔偿责任制度，即：“侵权人故意违反国家规定损害生态环境造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这一规定，结合我国生态环境保护中的实际需要，首次规定了生态环境侵权的惩罚性赔偿责任制度，是立法上的一个重大突破。不过，在充分肯定第一千零八条重大意义的同时，必须看到其存在的问题，需要进一步修改，以期《中华人民共和国民法典》在2020年通过时，构建一个完美的生态环境侵权惩罚性赔偿责任制度。本文就此提出我国生态环境侵权惩罚性赔偿责任制度构建的意见。
法律制度的正当性在于其生成过程的必然性。当今社会，生态环境侵权惩罚性赔偿责任制度的确立，其正当性也在于产生的必然性。
（一）第一千零八条规定生态环境侵权惩罚性赔偿责任的产生基础
1.《侵权责任法》对侵权惩罚性赔偿责任的个别适用。在《侵权责任法》起草过程中，关于惩罚性赔偿责任制度的设计有两种不同方案。一是建立全面的惩罚性赔偿责任制度，即只要恶意侵权造成严重损害的，不论是一般侵权行为或者特殊侵权行为，均有权要求惩罚性赔偿。该方案类似于美国的惩罚性赔偿责任制度。《美国侵权行为法重述》（第二版）第908条第（2）项规定：“惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其他莽撞地无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出。在评估惩罚性损害赔偿的数额时，事实裁定人可以适当考虑被告行为的性质、被告所造成或意欲造成原告所受损害的性质与范围，以及被告的财产数额。”在该规范的基础上，美国法院在大多数案件中都认可了惩罚性损害赔偿，具体包括殴打、造成环境损害、违反信托义务、欺诈、重复实施不当行为以及以极度危险的方式驾驶机动车辆等。二是建立个别的惩罚性赔偿责任制度，即在关乎人民生命财产安全的产品责任和环境损害责任中，规定惩罚性赔偿责任。最终，立法机关基本上采纳了后一种意见，只在产品责任中规定了惩罚性赔偿责任。这是因为传统大陆法系侵权责任的主要目的在于填平损害，而惩罚性赔偿作为英美法系独有的制度，其主要目的并不仅仅在于弥补受害人的损失，而是在弥补损害的基础上，再进一步威慑或者阻遏违法行为的发生。如果全面适用惩罚性赔偿责任，将会对大陆法系的侵权法形成全面冲击，不利于民众接受。而在个别重要场合适用惩罚性赔偿责任，不但可以缓和大陆法系与英美法系侵权法之间的差异，而且有利于在这些侵权领域打击严重的侵权行为。
这样的立法思想是对的。立法机关在《侵权责任法》第四十七条规定了“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的内容之后，在修订《消费者权益保护法》和《食品安全法》时，均在该规定的基础上，规定了侵权惩罚性赔偿责任的计算方法。《消费者权益保护法》第五十五条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”《食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
上述三条法律规范囊括了我国现行侵权惩罚性赔偿责任的一般规定、适用范围、构成要件、数额计算等内容，较为全面，在司法实践中取得了良好效果，尤其是在食品安全领域，有效地惩罚了侵权行为人，吓阻了侵权行为的发生，维护了受害人的合法权益。
尽管现行侵权惩罚性赔偿责任规定较为成功，但是适用范围具有局限性。我们曾提出建议，将惩罚性赔偿责任适用于环境损害责任，立法机关在当时未予以采纳。这主要出于两个方面的考虑：第一，惩罚性损害赔偿责任刚刚从英美法系引进，还不确定在我国能否得以适用以及适用效果如何，因而要保持谨慎态度，缩小适用范围。第二，相较于产品责任领域而言，在环境损害责任中适用惩罚性赔偿责任的需求还不够迫切，特别是环境污染领域，很少有明知实施环境污染行为造成他人死亡或者健康严重损害却仍然实施的情况。因此，立法机关最终决定侵权惩罚性赔偿应当适用于严重的侵权领域，只在《侵权责任法》规定的产品责任中予以适用。
2.第一千零八条对生态环境侵权惩罚性赔偿责任的重新审视。惩罚性赔偿责任制度在大陆法系国家法律中的适用领域，是有所选择的，即首先被纳入消费者权益保护中的产品责任领域。即使如此，多数大陆法系国家立法也不认可。而英美法系国家规定其适用范围比较普遍，但也多集中在产品责任和环境侵权领域。即使在美国侵权法改革的浪潮中，惩罚性赔偿在数额、诉讼程序和证据规则的角度受到了种种限制，但仍广泛适用于环境侵权领域。我国在《侵权责任法》颁布实施后，学界仍有强烈呼声，主张环境侵权惩罚性赔偿的制度化、细节化，甚至提出了扩大惩罚性赔偿适用领域的短期目标和长期目标，短期目标是应在知识产权侵权、不正当竞争行为或垄断行为产生的侵权、国家机关的侵权行为、证券公司、保险公司和基金管理公司侵害金融消费者的侵权行为和环境侵权等社会影响较大的领域内引入惩罚性赔偿；长期目标是应超越《侵权责任法》第四十七条的限制，规定一般性的惩罚性赔偿条款。至于这种建议的现实性如何，尚待进一步的评估。
当前，我国侵权行为对生态破坏和环境污染造成的损害，已经达到相当的程度，甚至严重威胁每一个人的生存与发展。为此，《民法总则》确立了具有时代意义的绿色原则，即“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”。这充分表达了立法机关对生态环境的高度重视。之后，立法机关开始重新审视生态环境侵权责任的立法，并根据2017年中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》关于完善生态环境损害责任制度的原则要求，在《民法典各分编（草案·第一次审议稿）》中增加了生态环境侵权惩罚性赔偿责任的条文，侵权责任编草案二审稿又进行了适当修改，形成本文讨论的第一千零八条。尽管该条文还是草案，但是标志着我国侵权责任立法即将发生重大突破，具有重要的时代意义。
（二）生态环境侵权惩罚性赔偿责任设立的重要意义
英美国家一般认为，侵权惩罚性赔偿的主要功能有三项：“其一是削弱侵权行为人的经济基础，防止他们重新作恶，以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为；其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性；其三是对原告（受害人）遭受侵害的精神进行感情方面的损害赔偿。”我国的惩罚性赔偿与精神损害赔偿并不相同，但是二者的最终目的是一致的，都是为了救济受害人，加重侵权人的财产责任。在生态环境侵权造成的损害中，适用惩罚性赔偿的重要意义也可以归结于三个方面，一是全面救济生态环境侵权的受害人，二是重点制裁生态环境损害中的恶意侵权人，三是吓阻他人实施生态环境侵权行为。
1.全面救济生态环境侵权的受害人。生态环境侵权的特殊性在于，一是侵害状态的持续性，二是侵害影响范围的广泛性，三是侵害结果的累积显现性，四是侵害权益的双重性。因而生态环境侵权作为特殊侵权责任，应当对受害人予以全面的特别保护。根据《侵权责任法》第六十五条至第六十八条的规定，其特殊保护主要体现在无过错责任、因果关系的推定、市场份额规则以及不真正连带责任等特殊规则中。而在救济受害人方面，《侵权责任法》并没有规定特别的救济手段，仍然把生态环境侵权的受害人作为一般的受害人予以保护，按照“填平原则”确定损害赔偿责任。
实际上，因生态环境受到损害的受害人特别需要特殊的救济。2009年，一家化工企业向河里偷排污水，造成盐城两个水厂的水源地受到污染，进而导致盐城市区大范围停水，引出一起轰动全国的公共事件 ;2010年，福建紫金山铜矿污水渗漏，造成严重的生态灾难与经济损失。在这些生态环境侵权案件中，基本上都是大规模侵权行为，受害人的人数众多且范围具有不特定性，所遭受到的损害也往往具有毁灭性。若是单纯适用补偿性损害赔偿，对受害人所提供的救济可能是“微不足道”的。如果适用惩罚性赔偿责任，救济则更为充分。David G. Owen先生支持这种观点，认为恶意侵权涉及两方面的侵权：从受害人处窃取利益和故意地侵害受害人法定权益，剥夺他们的自主决定权。传统的损害填补性质赔偿仅仅针对第一种侵权，只有惩罚性赔偿才能同时填补两种损害。此外，环境侵权案件中形成了所谓“加害人恒为加害人，受害人恒为受害人”的局面，亦即侵权主体的企业与受到损害的个人之间严重的不平衡。只有对受害人予以特殊的惩罚性赔偿的救济，才可以更好地抑制侵权人实施侵权而盈利的行为，减少受害人的不满情绪，增加社会福社。
2.重点制裁生态环境损害中的恶意侵权人。生态环境损害责任的归责原则是无过错责任，不论行为人是否有过错，对于损害的发生均应承担侵权责任。立法之所以在生态环境损害责任中适用无过错责任原则，是为了强化损害生态环境行为人的法律责任。不过，对于是否有过错以及过错程度轻重有所不同的侵权人，在最终的责任承担方面应当区别对待：无过错责任制裁的是所有的生态环境侵权人，只有侵权惩罚性赔偿责任的适用，才能够重点制裁恶意侵权的生态环境侵权人。譬如，在无形损害赔偿的领域，德国的司法实践向来会根据加害者的过错程度，确定是否增加赔偿金额。即使在全面适用惩罚性赔偿的美国，也明确指出需要考虑加害人的过错程度以确定惩罚性赔偿金的额度。因此，在生态环境保护领域中，行为人故意造成环境损害时，动机恶劣，主观上的非难性强，造成的损害可能更大，比如偷排污水给居民造成较为严重的饮水困难或财产损害等。此时若仍采用无过错责任的填平原则的损害赔偿责任，不仅不符合朴素的正义价值观，也可能会反向激励侵权人恶意实施侵权行为。适用惩罚性赔偿责任，则可以给予恶意侵权人更严厉的打击，取得良好的制裁效果，进而遏阻恶意侵权人的不法行为。
3.教育和警示一般人不得实施生态环境侵权行为。侵权惩罚性赔偿责任在一般预防方面具有鲜明的作用，即承担超出所造成损害的财产赔偿责任而对一般人产生阻吓作用。一般的补偿性财产赔偿责任也存在这样的作用，而超出实际损失范围的惩罚性赔偿，对于普通人，具有更加鲜明的阻吓作用，使其对侵权行为后果望而生畏，因而不敢实施该种侵权行为。在生态环境侵权中，适用惩罚性赔偿责任，同样会起到这样的作用，且作用更加明显，一般人会时时警告自己，不要实施生态环境侵权行为，以避免承担严重的惩罚性赔偿责任。正如《美国侵权法重述（第二版）》第908条第1款所提及的那样，惩罚性赔偿系为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿，且亦为阻遏该人及其他人于未来从事类似之行为而作之赔偿。
总之，随着我国经济的快速发展，生态和环境问题日益严峻，需要特殊的法律手段予以治理。正如学者所言，环境污染在侵蚀人们身心健康的同时，对经济社会也造成了巨大的破坏，因而对于目前已上升为严重的社会问题的环境侵权有着惩戒的迫切性。因此，除责以恢复原状等必要的法律手段之外，对生态环境侵权行为适用惩罚性赔偿责任，具有极为重要的意义。
第一千零八条对生态环境侵权责任的惩罚性赔偿责任制度提出的初步意见，参考了《侵权责任法》第四十七条规定的产品责任惩罚性赔偿的原则，将其构成要件分为主观与客观两部分，主观要件为“故意”，客观要件为“违反国家规定损害生态环境造成严重后果”。这一设计，最大的进步在于为生态环境侵权的被侵权人请求惩罚性赔偿提供了请求权基础；但是，就其具体内容而言，尚存在较多的不足，须予以改进。
（一）主观要件的不足
在既有的侵权惩罚性赔偿责任的规定中，不论是《侵权责任法》第四十七条、《消费者权益保护法》第五十五条第二款，还是《食品安全法》第一百四十八条，均明确指出其适用的主观要件为“明知”。明知不同于故意，后者是一种意志活动，它除了包含明确意识到某物之义外，还具有按其意识积极去做之义。故大多学者坚持此处的明知应当限定为故意范畴。为避免该歧义，第一千零八条直接规定生态环境侵权惩罚性赔偿责任的主观要件为“故意”，一方面，故意（恶意）加害行为，被告既无合法原因，而意图加害他人，或仗势欺人，或者使他人受凌辱，其行为应予惩罚（报复），并加以吓阻，应无疑义，故得判决惩罚性赔偿金；另外一方面，通过惩罚性赔偿遏制故意侵权行为的发生，对社会整体利益而言，有利无弊。
这样的规定当然没有问题。不过，第一千零八条存在的不足是，未将重大过失作为生态环境侵权惩罚性赔偿责任的主观要件。重大过失是一种独立的过错形态。在传统民法的语境中，故意与重大过失时常加以混同，二者均属恣意行事的主观过错，在道德非难程度上具有亲缘性。换言之，虽然重大过失仍然属于过失，但是其表明了对他人的生命和财产毫不顾及、对他人权利极不尊重的状态，这种对其负有的法定义务处于漠视的心理状态，与故意极为相似。因而，重大过失具有作为惩罚性赔偿主观要件的条件。另外，若将生态环境侵权惩罚性赔偿责任的主观要件仅限定为故意，不但从立法论的角度上缩小了生态环境侵权惩罚性赔偿责任的适用范围，而且从司法实践的角度限制了生态环境侵权惩罚性赔偿责任的适用难度，这是因为，在实践中，对“故意”的认定较为苛刻，一贯以故意作为主观标准，加重了受害人的举证负担，将会降低受害人主张惩罚性赔偿的积极性。尤其在适用无过错责任的生态环境损害领域中，若是始终坚持“严格限制”的态度，不仅无法体现法律对侵权人的强烈谴责，更无法充分救济受害人的损害。
（二）客观要件的缺陷
第一千零八条规定的生态环境侵权惩罚性赔偿责任的客观要件，分别是“违反国家规定”的行为要件与“损害生态环境造成严重后果”的结果要件。从行为要件来看，违反国家规定是生态环境损害事故中积极作为的表现形式。但是即使符合国家规定，行为人也有可能通过积极作为而造成生态环境损害事故。因而，“违反国家规定”的表述，模糊了符合国家规定与侵权责任之间的关系。另外，在生态环境损害事故中，还存在消极不作为的表现形式，不应予以忽视。从结果要件来看，侵权责任法调整的是侵害民事权益而产生的法律关系，以造成严重的生态环境损害作为损害结果并以此要求惩罚性赔偿，其法律责任的性质应当属于行政罚款，而不是对受害人给予损害赔偿的私法救济。因而，第一千零八条规定的生态环境侵权惩罚性赔偿责任客观要件的缺陷表现在两方面：一是行为要件的掣肘与漏洞；二是结果要件的变异。
1.行为要件的掣肘与漏洞。一是积极作为的掣肘。国家制定了较多关于生态环境保护的标准，具体包括排放标准、环境质量标准等。其中，最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”该规定表明，达标的排污，不能作为生态环境损害责任的免责事由。以此类推，即使符合其他相关的强制性标准，也不能作为侵权责任的免责事由。因此，以“违反国家规定”作为适用惩罚性赔偿的行为要件也不合理。这实际上是在否定符合国家规定时适用惩罚性赔偿的可能。诚然，违反国家规定意味着行为人存在主观上的严重过错，相较于符合国家规定而言，可归责性更加突出，但是并不意味着符合国家规定时不存在这样的过错。以是否符合国家规定作为适用惩罚性赔偿的标准，虽然可以实现侵权责任法与公法的互动，但是存在“一刀切”的问题，不利于对受害人的全面救济。尤其是在生态环境损害领域中，国家的规定具有技术性，以此作为判断标准，受害人的举证负担再一次加重，人为地构成了受害人惩罚性赔偿请求权的掣肘。
二是消极不作为行为的规范漏洞。积极作为是不应为而为，本身即具有违法性，同时主动追求损害结果的发生，主观恶性较强，得适用惩罚性赔偿制裁恶意侵权人。但是，消极不作为行为同样具有违法性和主观上的可归责性。也就是说，行为人因法律的规定或者职务上的要求或者先前的行为而负有某种义务，应为而不为，不仅是违反了法定义务，也体现了行为人在主观上采取的极为漠视的态度，可能引起更为严重的后果。因而，对于已经实施生态环境侵权行为却未采取补救措施的行为人，也应当予以惩戒。这一方面是正面督促行为人主动采取补救措施，提高行为人的积极性；另外一方面是从反面避免盈利性侵权行为的发生，比如，不存在惩罚性赔偿时，若采取补救措施的成本大于补偿性损害赔偿的数额，侵权人可能会拒绝采取补救措施，从而导致损害的进一步扩大。因此，正如学者所言，在适用惩罚性赔偿时，应考虑实施行为时的主观恶意程度及事后是否采取补救措施等。
2.结果要件的变异。《侵权责任法》第四十七条作为首次规定惩罚性赔偿的条文，损害结果的要求是“造成他人死亡或健康严重损害”。以此为模型，《消费者权益保护法》第五十五条第二款也要求“造成他人死亡或健康严重损害”。但是，侵权责任编草案一审稿第一千零八条规定的生态环境侵权惩罚性赔偿责任却是以“损害生态环境”作为结果要件。侵权责任编草案二审稿第一千零八条进行了适当的修改，即在维持“损害生态环境”不变的基础上，增加“造成严重后果”作为损害结果的要求。也就是说，相较于以往惩罚性损害赔偿条文中的结果要件，第一千零八条的损害结果要件发生了变异：从严重损害他人人身权利转变为严重损害生态环境。从表面上看，这样的规定遵循了侵权责任法的基本原则，要求有损害结果的发生；但在事实上，依据这样的结果要件须承担的法律责任的性质，却是相当于行政罚款，而不是损害赔偿。理由是：
第一，当行为仅仅损害生态环境，未能有具体的权利人受到损害时，侵犯的往往是社会公共利益。此时根据该规定，实际上享有惩罚性赔偿请求权的主体应是法律规定的机关或者组织，而惩罚性赔偿金也将最终直接归属于国家财政。我们可以看到，行政处罚保护的利益也是社会公共利益，有权要求罚款的主体也是法律规定的机关或者组织，罚款最终也归属于国家财政。因此，第一千零八条规定的惩罚性赔偿与行政罚款，在保护的利益、请求权主体以及最终财产归属方面，并无二致。这样一来，第一千零八条的惩罚性赔偿便失去了私法救济的属性。
第二，当行为不仅损害生态环境，同时还造成被侵权人的人身健康严重损害时，根据上述规定，法律规定的机关或者组织可以以损害生态环境为由要求惩罚性赔偿，而被侵权人只能根据一般条款要求补偿性损害赔偿。如此一来，侵权人的侵权行为确实得到了制裁，但是受害人无法通过行使惩罚性赔偿请求权获得全面救济。在行政处罚中，行政罚款也是如此，即可以起到制裁侵权人的作用，却无法救济受害人。因此，可以断定，第一千零八条规定的惩罚性赔偿功能与行政罚款的功能相一致，而不属于或者不完全属于私法救济。
因此，第一千零八条将“损害生态环境造成严重后果”作为结果要件，其惩罚性赔偿的实质则近似于行政罚款，是公法上的责任。在美国的Friends of Earth, Inc. v. Laidlaw Environmental Services （TOC） ,Inc.一案中，史蒂文斯大法官指出：罚款在某种意义上等同于惩罚性赔偿。这是因为，美国没有类似于我国的行政罚款，而且惩罚性赔偿金并非都归于受害人，各州根据自己的具体情况作出不同的规定。部分州制定的惩罚性赔偿金分享计划，有一部分惩罚性赔偿金并非归属于受害人，而是归人州财政或者类似于刑事被害人赔偿基金的特设基金中。但是，在我国语境下的惩罚性赔偿，保护的是私人权利受到损害的民事利益关系，请求权主体应当为民事主体，最终金额是全部归属于被侵权人，主要功能也是救济受害人。简言之，在我国，公法制度和侵权责任制度构成了不同层级的屏障，即不同层级的法网。第一千零八条并未遵从这样的规则，而是将公法上的责任与私法上的责任后果相衔接，致使生态环境侵权惩罚性赔偿缺少实质上的私法属性。也就是说，第一千零八条关于生态环境侵权行为构成要件的规定与被侵权人有权请求惩罚性赔偿的规定相互之间不够匹配，最终导致的结果是，第一千零八条从形式上看，是侵权责任法的条款，但是在实质上，并不属于侵权责任编的调整对象。有鉴于此，第一千零八条的结果要件应当重点修改。
（三）赔偿责任的模糊
《侵权责任法》第四十七条在一般性的表达被侵权人享有惩罚性赔偿金的请求权时，未规定具体的计算方法，形成司法适用上的困难，故在《消费者保护法》与《食品安全法》的修改过程中，分别确定了两倍和三倍的惩罚性赔偿的计算方法。第一千零八条忽略特别法中已经规定产品责任惩罚性赔偿金计算方法的做法，效仿《侵权责任法》第四十七条规定“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。笔者认为，这样的做法不可取。“相应的惩罚性赔偿”具有模糊性，将导致在实践中难以具体计算惩罚性赔偿金额，应当予以修改。
惩罚性赔偿其实是一种因潜存诸多危险而需要从多个法律等方面予以系统思考的制度，是一种应当慎重对待的制度。针对第一千零八条设计的生态环境侵权惩罚性赔偿责任制度规定存在的不足，笔者提出相应的建议，以期在我国民法典立法完成时，能够制定出完善的法律规范。
（一）生态环境侵权惩罚性赔偿责任主观要件的扩展
几乎所有惩罚性赔偿制度均将行为人主观恶意、故意和行为的恶劣程度等作为认定责任的构成要件。其背后的利益考量在于，故意侵权时具有主观上的可归责性以及道德上的责难性。对于此种侵权行为，要求其承担额外的惩罚性赔偿，能够更好地遏制行为的发生，也是对受害人的充分救济。因而，生态环境侵权惩罚性赔偿也应以故意作为主观要件。故意的要素中包括“知”和“欲”，其中“明知”可以代指行为人的“知”，“客观行为”可以证明行为人是否存在“欲”。因而，笔者认为生态环境侵权惩罚性赔偿的主观要件仍然沿用《侵权责任法》第四十七条规定的方式，以“明知＋客观行为”的方式来表述故意，并无问题。
问题在于，鉴于生态环境侵权的严峻性，第一千零八条应当新增重大过失作为主观要件。重大过失作为惩罚性赔偿的主观要件，已经在多个特殊侵权内适用。比如我国台湾地区《证券投资信托及顾问法》第九条第一款规定惩罚性赔偿的要求是重大过失，即“违反本法规定应负损害赔偿责任之人，对于故意所致之损害，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额三倍以下之惩罚性赔偿；因重大过失所致之损害，得酌定损害额二倍以下之惩罚性赔偿。”英国Av. Bottrill案则是重大过失导致医疗损害而适用惩罚性赔偿责任的典型案例之一。在该案中，医生明显误解了宫颈刮片的使用说明，造成患者损害，属于过分的疏忽大意，因而新西兰审判法院判处了惩罚性赔偿，上诉后，惩罚性赔偿的诉求被驳回，但是最终英国枢密院仍然支持了惩罚性赔偿，维持新西兰的一审判决。由此可见，重大过失作为惩罚性赔偿的主观要件已经有较大的适用空间，具有推广至生态环境侵权领域的可能性。对此，在实践中也有据可考。2008年埃克森公司油污案件正是以惩罚性赔偿作为最终处理结果的。在该案中，船长有酗酒史，且在当天酗酒并将修正事务交由无执照的下属处理，引发巨型油轮溢油的环境污染侵权事故，地区法院判处埃克森公司支付惩罚性赔偿金，埃克森公司提出上诉，第九巡回法院降低了惩罚性赔偿金的数额。双方当事人不服，再次上诉，美国联邦最高法院仍然作出惩罚性赔偿的判决。所以，在重大过失引起环境污染侵权损害中，以此作为参考适用惩罚性赔偿，可以警醒他人履行谨慎注意义务，避免极端漠视生态环境损害的行为。
值得注意的是，只有重大过失才能构成生态环境侵权的惩罚性赔偿，不包括一般过失。有的学者曾提出，惩罚性赔偿是以惩罚和遏制不法行为为目的的法律责任，因而不论是故意或者过失行为，原则上均应当适用，只是在惩罚性赔偿金的数额上可以有所区分。这样的意见，违背了惩罚性赔偿责任的本质。惩罚性赔偿责任重点制裁的是恶意侵权人，只有故意与重大过失的行为人存在较大的恶意，具有强烈的可谴责性；而在一般过失中，行为人仅仅是违反了一般的注意义务，可谴责性较弱，故一般过失不具有适用惩罚性赔偿的余地。
在确认故意与重大过失作为惩罚性赔偿主观要件的基础上，过错要件的认定也必须解决。而第一千零八条关于“违反国家规定”的表述提供了一种解决方案。国家规定的性质属于行政管制的范畴，但是在私法中可以作为司法审查的重要判断依据，即以是否违反国家规定作为判断是否具备惩罚性赔偿主观要件的第一步。
一般而言，国家关于生态环境保护的规定强制性标准居多。若违反国家规定时，主观上存在过错，自不待言。在此基础上，根据行为人的动机、行为等判断其是否具有故意；或根据行为人的专业能力等，判断其是否具有重大过失。若未违反国家规定时，可以基本排除行为人故意的可能，但是否构成重大过失，还需要根据行为人的其他因素来判断。无独有偶，日本侵权行为法也表明，违反了管制规则（行政基准）当然被推定为忍受限度之外，但并不能说只要遵守了规则就没有责任。因此，未违反国家规定可以作为否定故意的要件，但是否构成重大过失还要根据具体情形具体对待。
（二）生态环境侵权惩罚性赔偿责任客观要件的调整
1.行为要件的廓清与补充。一是积极作为要件的廓清。违反国家规定，是积极行为的表现形式之一，尤其是生态环境的质量标准有助于认定生态环境侵权责任的加害行为要件。但是，未违反国家规定，也可以通过其他积极作为方式造成损害后果的发生，比如达标排污引起损害。因而，积极作为要件不宜以违反国家规定作为行为判断标准。另外，由于积极作为的形式多种多样，难以一一列举，因此，应当采用一般性规范表述。故明知其实施的生态环境损害行为会造成严重后果仍然实施的，即可构成积极作为。
二是消极不作为要件的补充。侵权责任编草案二审稿第九百八十二条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依照前条规定采取补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”与《侵权责任法》第四十七条规定的内容相比较，新增“没有采取补救措施”作为适用惩罚性赔偿的行为要件，是立法上的重大进步。生态环境侵权惩罚性赔偿责任应当因袭产品责任惩罚性赔偿制度的思路发展，将“未采取补救措施”作为生态环境侵权惩罚性赔偿责任消极不作为要件的补充，扩大惩罚性赔偿责任在生态环境侵权中的适用范围。
2.结果要件的规范表达。有的学者认为，惩罚性赔偿的适用不应当以损害结果作为必要条件，但是可以作为考量因素。其主要理由是惩罚性赔偿存在的目的并非损害填补，而是制裁和威慑，因此是否存在实际损害不应构成其适用的前提条件。尤其是在生态环境侵权领域中，损害的发生更加具有潜在性和隐蔽性，对足以造成严重损害的行为适用惩罚性赔偿，可以切实保护受害人，制裁侵权人，减少社会成本，实现正义。笔者认为，这样的观点有失偏颇，理由在于惩罚性赔偿作为损害赔偿的特殊形式，应当遵循损害赔偿的基本理论。首先，损害赔偿请求权适用的前提是损害发生，若在损害结果尚未实际发生就要求侵权人承担惩罚性赔偿，违背了该原理。其次，损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。惩罚性赔偿也应当遵从该最高指导原则，以损失作为确定金额的基础，而损失只有损害结果发生时才能确定。《消费者权益保护法》第五十五条第二款正是彻底摆脱以商品价款或服务费用为基础确定惩罚性赔偿金的窠臼，首次将消费者“所受损失”规定为惩罚性赔偿的确定基础。再次，损害结果尚未发生时，可以行使排除妨害请求权与消除危险请求权以维护合法权益。若尚未发生损害就要求行为人承担惩罚性赔偿，无疑放大了侵权人所要承担的预期风险。最后，环境损害的确具有潜在性和隐蔽性，但是惩罚性赔偿的适用应该是一个渐进发展的过程，在生态环境侵权惩罚性赔偿责任尚未实施并评估其法律效果时，仍然应当采取保守态度，以妥当适用。基于上述四点，仍然应当坚持以损害结果的发生作为生态环境侵权惩罚性赔偿责任的必要条件。
不过，是否要求损害结果严重，也是需要考虑的问题。在美国，确定惩罚性赔偿金数额的主要依据是侵权人的主观恶性，以及这种主观恶意持续的时间，而不是受害人的损失。因而不论被告给原告造成的损害是赔偿性的损害赔偿，还是名义上的损害赔偿，均可以适用惩罚性赔偿。这根源于惩罚性赔偿在美国的全面适用。在我国坚持惩罚性赔偿应当个别适用的前提下，仍然应当以造成严重的损害后果为标准，且必须是造成严重的人身损害后果，即受害人死亡或者健康严重损害。
因此，在生态环境侵权惩罚性赔偿责任适用中，对损害后果要件的要求是：
第一，应当造成严重的后果。康德认为：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等的原则。”康德所谓的平等，是指惩罚的方式与尺度应当与个别人所做的恶行相当。故适用惩罚性赔偿的合理性之一，在于加害行为的严重性，而损害后果的严重性是行为严重的表现形式之一。因此，在生态环境侵权中，也应以造成严重的后果作为惩罚性赔偿适用的前提。这不仅可以防止惩罚性赔偿责任被滥用，还能够实现基本的正义价值。可见，侵权责任编草案二审稿第一千零八条新增加“造成严重后果”的要求是正确的。
第二，应当是严重的人身损害后果。诚如前述，生态环境侵权惩罚性赔偿责任的法律性质理应是私法救济，而不是公法责任。因此，第一千零八条不应当将损害生态环境作为结果要件。正确的做法是，以损害民事主体权利作为结果要件。不过，并非民事主体的任何权利受到损害时，都应当适用惩罚性损害赔偿。笔者认为，与财产权相比较，生命权、健康权等人身权更加具有特殊保护的价值。因而，在生态环境受到损害时，虽然可能会造成受害人的巨大经济损失，也可能会造成受害人死亡或者健康严重受损等人身伤害，但是惩罚性赔偿的适用仅限于严重的人身损害。其中，造成严重的人身损害结果仍然可以利用“是否符合国家规定”予以认定，不过应当有所区分。譬如，人身损害中既可能有器质性病变，也可能有非器质性病变。对于人体器质性病变是否满足损害要件，生态环境质量标准等国家规定难以发挥证明作用；但是，对于舒适度受损、严重焦虑等非器质性病变类的人身权益损害，生态环境质量标准等国家规定具有辅助证明作用，可以缓解受害人的举证难度。
（三）生态环境侵权惩罚性赔偿责任计算方法的调配
一方面，立法机关应当明确生态环境侵权惩罚性赔偿的计算方法，而不应像《侵权责任法》第四十七条那样敞着口未作规定。另一方面，既然在生态环境侵权惩罚性赔偿责任中，在肯定故意侵权之外，还承认重大过失也是其构成要件，那么，故意实施生态环境侵权行为与重大过失实施生态环境侵权行为，在后果责任上就要有所区别，而不能采用同一计算方法。譬如我国台湾地区《消费者保护法》第五十一条就对故意与过失的后果责任进行区分，即“依本法所提之诉讼，因企业经营者故意所致之损害，消费者得请求损害额3倍以下之惩罚性损害赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额1倍以下之惩罚性赔偿金。”故笔者建议，故意实施生态环境侵权行为符合惩罚性赔偿责任适用要件的，惩罚性赔偿责任为实际损失的二倍，因重大过失实施生态环境侵权行为符合惩罚性赔偿责任适用要件的，惩罚性赔偿责任为实际损失的一倍。
现代民法学和民法典应始终是一个开放的体系，应是能够随着社会的变迁和发展而不断自我革新和完善的体系。生态环境侵权惩罚性赔偿责任的确立，正是我国侵权责任法的自我革新，以实现与现实社会的共时互动，故第一千零八条规定具有重大的现实价值和时代意义。但其规范确有不足，应当在修改过程中予以完善。笔者建议，规定生态环境侵权惩罚性赔偿责任的第一千零八条的应然内容如下。
生态环境侵权惩罚性赔偿责任的法律条文是：
“明知实施的生态环境侵权行为会造成严重损害后果仍然实施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求实际损失的赔偿，另外请求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。
”对实施的生态环境侵权行为没有依照法律规定采取相应的补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求实际损失的赔偿，另外请求所受损失一倍以下的惩罚性赔偿。“
其立法理由是：生态环境损害领域具有适用惩罚性赔偿责任的必要性与可行性，不仅可以全面救济被侵权人，还可以重点制裁恶意侵权人，吓阻其他不法行为人。请求生态环境侵权惩罚性赔偿责任须满足三个要件：一是故意或重大过失的主观要件；二是积极实施侵权行为或者未采取补救措施的行为要件；三是造成他人死亡或者健康严重损害的结果要件。生态环境侵权惩罚性赔偿责任的承担，应当体现故意和重大过失所致的区别，故意所致，惩罚性赔偿为实际损失的二倍；重大过失所致，惩罚性赔偿为实际损失的一倍。
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《河南财经政法大学学报》2019年第3期要目
【民商法研究】
1.民法典编纂的历史印记
柳经纬（1）
2.生态环境侵权惩罚性赔偿责任之构建
——《民法典侵权责任编（草案二审稿）》第一千零八条的立法意义及完善
杨立新；李怡雯（15）
3.农地“三权分置”在民法典中的立法表达
——以《民法典分编（草案）》第一百三十条为视角
田竞（25）
4.论平台型公司
——以公司经典形象为参照
李政辉（39）
【法理学研究】
5.“三常思维”：法学方法论的统领性思维
马荣春（49）
6.人工智能法律主体资格的法理学分析
王重尧（63）
7.司法产品公共性及差异化布局
——美国税务诉讼经验
谷佳慧（73）
【行政法研究】
8.行政许可设定的三层次分析
李明超（81）
9.网约车规制中合作治理的框架及实现路径
陈丹；陈阳（96）
10.我国非税收入的法治检讨
王思轩（104）
【刑法研究】
11.报应主义正当性之哲学思考
——基于观念论与规范论双重进路
邵博文（115）
12.机能主义刑法观变迁下的刑事立法正当性考察
黄辰（127）
【知识产权研究】
13.知识产权虚无论和扩张论批判：从知识产权的双重性质出发
马丽萍（140）
【环境资源法研究】
14.日本“沼津模式”借鉴：我国垃圾分类的实现路径
邹雄；许成阳（148）
【国际法研究】
15.公平结果考察下三阶段划界方法的司法实践与发展
白佳玉；李恩庆（157）
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