郑晓剑：侵权损害赔偿效果的弹性化构造 | 法宝推荐
【作者】郑晓剑（厦门大学法学院副教授、法学院副院长）
【来源】《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期（文末附本期期刊法学要目）。该文全文共16896字，此推文为文章的摘编版。欢迎点击文末“阅读原文”登录北大法宝法学期刊库阅读全文。
郑晓剑
厦门大学法学院副教授、法学院副院长
目前，我国民法典侵权责任编的立法编纂正在顺利推进，有不少民法学者认为，为了充分发挥侵权法的补偿或救济功能，应当将完全赔偿原则确立为我国侵权法上关于损害赔偿的基本原则。笔者以为，完全赔偿原则固然以救济受害人为宗旨，然而其在逻辑、价值及法律效果等层面亦有较大不足，能否将其奉为损害赔偿的基本原则，似有可议之处。笔者将在前期研究的基础上，对完全赔偿原则之不足进行初步探讨。在此基础上，尝试以“个案中之法益衡量”方法和动态体系论为方法论基础，实现侵权损害赔偿效果的弹性化构造，以期为我国的民法典编纂和相关理论研究之推进略尽绵薄之力。
完全赔偿原则契合了现代以来对无辜受害人进行充分救济的需要，因而有着鲜明的伦理色彩。不过，这一原则在价值、功能和适用效果等方面存在着诸多不足，难以妥当地协调及解决现代社会中多元利益主体及法律价值之间的紧张关系。在我国民法典各分则的编纂已经全面展开的当下，不宜将其奉为我国侵权法上关于损害赔偿的基本原则。
首先，完全赔偿原则的适用效果较为极端。完全赔偿原则的适用效果是行为人要么全赔、要么全不赔，二者必居其一。在实践中如果严格遵循这一原则，往往意味着拒绝对受害人提供法律上的救济。
其次，完全赔偿原则的价值取向较为单一。完全赔偿原则致力于实现侵权法的补偿功能，其所维护的是受害人方面的安全价值。不过，这种完全漠视行为人自由价值的做法，难谓合理。
最后，完全赔偿原则往往名不符实。差额说与完全赔偿原则之间具有紧密的内在关联。大体而言，在非物质损害、使用利益损失、第三人损害、假设因果关系、违背受害人意志的财产变动以及侵害后受害人财产总额的增加等情形下，若适用差额说，将引起极不妥当的结果。
要从根本上解决上述问题，只有抛弃名不符实的完全赔偿原则，打破要件与效果之间在逻辑及价值层面的隔绝状态，使损害赔偿效果可依责任成立基础的充实程度予以弹性而非僵化的确定，由此实现法的妥当性及个案的实质正义。
在比较法上，为了妥当地协调不同法律价值之间的冲突，学者们提出了两种具有代表性的解决方案，即拉伦茨所倡导的“个案中之法益衡量”方法及维尔伯格所主张的动态体系论。
“个案中之法益衡量”方法的提出，主要是基于这样的认识，即人的确不可能依据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。因此，必须在个案中对相冲突之法益进行权衡。权衡之结果，或者是一种法益向另一种法益退让，或者二者各自退让。这样，冲突就能得到消除，法律秩序便可恢复和平。
动态体系论的提出则是基于这样的考虑：在损害赔偿法领域，无论是规定一般条款还是固定要件，均难以取得妥当的结果。有鉴于此，“动态系统论在固定规则和严格要件与模糊的一般条款之间选择了第三条道路：通过描述法官需要考虑的决定性因素，立法者能够实现更高程度的规则确定性和对法官自由裁量权的相当程度的限制”。
笔者主张，以上述两种方法为基础，共同完成损害赔偿效果的弹性化构造。在个案中，如果一名行为人仅仅因为轻微的过失给他人造成了严重的损害，而该损害又没有被保险所覆盖或者没有被保险完全覆盖，如果不问情形，要求其对损害作出完全赔偿，无疑会极大地限制其行为自由和人格发展自由，摧毁其未来生活及人格发展的基础。此时，运用“个案中之法益衡量”方法，安全价值须向自由价值作出一定的退让，以实现法益保护的均衡。至于作出多大程度的退让，则需借助于动态体系论完成。
根据动态体系论，法官在进行裁量时必须对责任构成的相关要素的满足度及其分量进行考察。法律效果是否发生及如何发生，取决于个案中不同构成要件的强度及其满足状况，从而有效地避免了完全赔偿原则之下僵化的全有或全无的择一模式，使法律效果能够获得契合于个案情境的妥当性。
本文主张，在损害赔偿范围的确定上，应同时结合“个案中之法益衡量”方法和动态体系论，共同完成损害赔偿效果的弹性化构造。其基本构想在于：打通构建要件与法律效果之间的隔绝状态，使二者在价值判断上相融贯，要件的满足度应当在责任的量上体现出来，由此打破完全赔偿原则下全有或全无的择一效果模式。因此，在责任成立的认定和责任承担的划分上，需要综合考量和评价过错程度、违法性程度、因果关系盖然性程度等构成要件要素，在此基础上，对损害赔偿效果作出弹性化的认定。
（一）过错程度
根据过错程度确定责任范围，是一项自然理性的要求。过错体现了人们对于行为人的道德非难和负面评价。在价值判断上，对过错行为负面评价的程度与行为人过错的程度之间存在正相关关系，过错程度越高，伦理上的负面评价程度也越高。故意与过失、重大过失与轻微过失在伦理的负面评价程度上存在着极大的差别。如果在法律效果上不体现这种伦理上负面评价的程度，而让行为人负 担完全同等的法律责任，难谓完全符合法律的正义要求。
（二）违法性程度
违法性概念表现的是被告行为之社会反价值。在绝对权被侵害的情况下，此种权益侵害的结果可以直接征引行为具有违法性，而在其他情形， 违法性是否成立则需要结合个案作出具体判断。这样，违法性的判断便存在着程度上的不同。与违法性程度相对应的，就是相关法益的价值位阶：越是高位阶的法益，受法律保护的力度也就越大，侵害行为的违法性程度也越高，由此所造成的损害，无论是直接损失还是间接损失，也不论是物质损害还是非物质损害，均应获得全面救济；而正在形成中的法益，则具有较弱的受法律保护性，行为的违法性程度也相对较弱。因此，违法性程度对于责任能否构成具有重大影响，这种差异在最终的损害赔偿效果上也应体现出来。
（三）因果关系盖然性程度
在损害赔偿法中，因果关系具有事实层面和法律层面的双重意义。事实层面的因果关系决定责任能否成立，而法律层面的因果关系则关乎责任范围，无论在哪个层面，因果关系的判断都具有程度上的不同。尤其是在法律层面，为了妥当地限定责任范围，需要将因果关系的判断提升至相当充分的程度，以将“那些由偶然、客观上无法预见的各种情事相互作用所引发的非典型损害排除在责任后果之外”。
（四）损害赔偿范围之最终确定
在要件满足度的考察中，过错程度应当居于基础和主导地位。这不仅是因为过错程度直接体现了法律对行为人所作的伦理上的负面评价程度，也是由于过错程度与违法性的判断和因果关系的认定存在着密切关联。因此，构成要件的诸要素间并非相互独立和彼此隔绝，而是处于一种动态的密切联系中。在对具有不同程度的构成要件诸要素进行综合评价后，便可对行为人应当承担的责任范围进行妥当的认定。当然，这里并不存在如同数学般精确的数值和方法，而是旨在通过对要件满足度的总体考察以取得一个能够为各方接受的、相对妥当的结果。
本文对损害赔偿效果之弹性化构造的缘由及其方案进行了初步探讨，从形式上看，这种弹性化机制确实不易操作，法官不可避免地享有一定的自由裁量权。对此，有学者表示了担心。这里的问题是：为了拘束法官而宁愿固守在逻辑和价值上并不妥当的完全赔偿原则，还是废弃这一原则并且对法官的自由裁量权予以妥当地规范？完全赔偿原则奉行全有或全无的择一判断模式，其背后体现了对法官的不信任，烙刻着追求形式理性及形式正义的概念法学的印记。
在利益诉求日趋多元的现代社会，这种形式化的教条难以保证获得妥当的裁判结果，因而为了避免引起极端结果，在个案中法官往往透过对构成要件的斟酌，而进行着实质上的利益权衡及价值裁量。但是，这种做法并不可靠，而且对于法律的稳定性和判决的可预见性是一种极大的损害。这意味着试图通过贯彻完全赔偿原则来拘束法官并不能奏效，否则只能倒退回概念法学一统天下的时代。
诚然，通过对构成要件满足度进行综合考量以确定损害赔偿范围的做法，确实具有相当程度的弹性，但是弹性不等于任性，法官需要向当事人及社会公开其作出决定时的考量因素及理由，由此对其自由裁量权构成更高的限制及约束。对此，需要理论上提供必要的支持和指引。
完全赔偿原则的背后，体现的是对法官的不信任以及对法的安定性的过度强调。现代以来，随着社会关系的复杂化和利益主张的多元化，法的安定性逐渐让位于法的妥当性。继续恪守僵化的完全赔偿原则之教条，将难以妥当协调不同法律价值之间的紧张关系。有鉴于此，笔者主张抛弃名不符实的完全赔偿原则，以“个案中之法益衡量”方法和动态体系论为基础，尝试实现损害赔偿效果的弹性化构造。
- 向上滑动，查看完整目录 -
《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期法学要目
【跨学科研究_聚焦人类基因编辑的法律和伦理问题】
1.人类基因编辑研究自由的法律界限与责任
作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）
内容提要：在中国现行法律体系中，人类基因编辑研究自由既属于宪法上作为基本权利的科研自由范畴，亦是民法上行动自由的涵摄对象。这就要求，作为主观权利的人类基因编辑研究自由应在法律允许的范围内展开，不得危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德，否则应承担相应的法律责任。对于违反法律导致的民事责任，即使现行法中并没有明确的专门调整规则，在解释论上也可通过法律解释规则的运用而予确定。至于刑事责任，由于受罪刑法定、人权保障等原则的严格控制，很难在解释论上获得彻底解决，应交由立法机关审慎处理。
关键词：基因编辑；科研自由；行动自由；社会公共利益；CRISPR/Cas9
【法学研究 】
2.民行一体化：环境司法诉讼禁令制度的重构与完善
作者：杨凯（华中师范大学法学院、华中师范大学应用法学与法治社会研究院）
内容提要：环境诉讼禁令是环境司法专门化制度建构中的一项重要预防机制。目前民事诉讼制度中行为保全制度没有具体审查标准而无法保证实施效果，行政诉讼中暂时停止行政执行与先予执行制度也无法在环境行政诉讼中发挥作用，造成各地方法院环境司法专门化改革试点实践中，针对环境诉讼禁令制度所制定的审查规则以及发布的禁令文书样式不统一，预防制度功能实现和程序设置较为困难。促进环境诉讼禁令制度充分完整地发挥诉讼制度预防效果，需要合理重构与完善民事与行政诉讼相衔接的“民行一体化”环境诉讼禁令制度，并设置不同的具体审查标准和裁判文书样式规范，充分发挥环境司法专门化中诉讼禁令制度的预防功能，使这一预防性司法制度真正发挥其参与环境生态文明社会治理的公共法律服务效能与功用。
关键词：环境司法专门化；环境诉讼禁令；行为保全；公共法律服务
【法学研究_聚焦中国损害赔偿法理论与实务 】
3.侵权损害赔偿效果的弹性化构造
作者：郑晓剑（厦门大学法学院）
内容提要：完全赔偿原则的目的是实现对受害人的充分补偿。为此，传统的损害赔偿法构建了要件与效果相区分的原则，使损害赔偿效果不受责任基础的充实程度的影响，从而在效果上表现为全有或全无的择一判断模式。然而，这种做法存在价值实现上的断裂及逻辑上的自相矛盾，难以妥当地协调自由与安全等价值之间的紧张关系，在个案中容易形成极端情况。现代以来，随着社会关系的复杂化和利益主张的多元化，法的安定性逐渐让位于法的妥当性。因此，打通构建要件与法律效果之间在价值层面的隔绝，允许法官在综合考量过错程度、违法性程度、因果关系盖然性程度等构成要件要素的基础上，对损害赔偿效果作出弹性化的评价，使其能够获得契合于个案情境的妥当性，便成为妥当解决多元化社会中不同法律价值间之冲突的必然诉求。
关键词：完全赔偿原则；损害赔偿；弹性化；构成要件；法律效果
4.恢复原状费用赔偿的性质
作者：李承亮（武汉大学法学院）
内容提要：系统整理我国民事责任方式的难点在于确定医疗费、修理费等恢复原状费用赔偿的性质。恢复原状费用赔偿不是赔偿被侵权人因支出医疗费、修理费等而遭受的间接财产损失，而是以支付金钱的方式将人身伤害、物之损坏等直接损害恢复原状。恢复原状费用不应当由被侵权人垫付，而应当由侵权人预付。金钱赔偿并不是与恢复原状相对的概念。恢复原状费用赔偿既属于金钱赔偿，也属于恢复原状，因而在适用上优先于价值赔偿和精神损害赔偿。到底是实际实施恢复原状，还是赔偿恢复原状费用，应当由被侵权人选择。虽然被侵权人通常都会选择恢复原状费用赔偿，也不应当一般性地免除侵权人实际实施恢复原状的义务。被侵权人即使没有选择恢复原状费用赔偿，在侵权人经催告仍不履行恢复原状义务时仍然可以选择恢复原状费用赔偿，无需另行起诉。
关键词：金钱赔偿；医疗费赔偿；修理费赔偿；恢复原状优先；被侵权人选择权
《武汉大学学报（哲学社会科学版）》为双月刊，由创办于1930年的《国立武汉大学社会科学季刊》发展而来，是我国最早出版的学报之一。《武汉大学学报（哲学社会科学版）》一直是CSSCI核心期刊，2012年获得国家社科基金第一批资助，2013年获得“湖北十大名刊成就奖”，2014年获得国家社科基金资助期刊考核“优秀”，2017年、2015年获得全国“百强社科期刊”。
▼往期精彩回顾▼
—更多内容—
欢迎扫码获取法宝介绍和试用
OUR VISION
爱法律，有未来
为法律人打造美好的工作体验
| 北大法律信息网 | 北大法宝 |
| 北大法宝学堂 | 法宝智能 |