朱晓峰：人类基因编辑研究自由的法律界限与责任 | 法宝推荐
【作者】朱晓峰（中央财经大学法学院副教授）
【来源】《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期（文末附本期期刊法学要目）。该文全文共15919字，此推文为文章的摘编版。欢迎点击文末“阅读原文”登录北大法宝法学期刊库阅读全文。
朱晓峰
中央财经大学法学院副教授
国际社会已有不少国家通过立法明确禁止或严格限制人类基因编辑研究与临床应用。但在中国社会尚未就此展开充分讨论，对相应问题的规范处理亦缺乏共识。直到2018年11月26日，科学家贺建奎宣布一对基因编辑婴儿已在深圳诞生，整个中国社会才更迫切地意识到，人类基因编辑研究亟须法律规制，从而确保人通过改变自身以追求免于束缚的自由是造福而非戕害人本身。作为回应，2019年4月26日公布的《民法典人格权编（草案二次审议稿）》第789条之一规定：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德。在此背景下，本文从三个方面展开讨论：第一，人类基因编辑研究在现行法中是否受保护；第二，若受法律保护，那么法律应如何保护，保护的界限为何；第三，若相关研究违反法律界限，那么应如何确定相应的法律责任。
1.在现行法中，人类基因编辑研究自由是宪法上作为基本权利的科研自由的下位概念。《宪法》第37条的“人身自由”在作为《民法总则》第109条的立法依据和解释依据时，通常是以一般行动自由为核心的人身自由的价值基础。因此，第109条的“人身自由”并非具体人格权，而是可以替代一般行动自由，用来涵摄科学研究自由的上位概念。民法上的一般行动自由具有主观权利的特征，由于人类基因编辑研究自由属于依《民法总则》第109条所确立的一般行动自由，因此亦可以从事实构成和权利限制两方面来理解。
2.之所以要关注人类基因编辑研究自由的积极界限与消极限度，是因为人类基因编辑研究的结果即基因编辑技术一方面受科学之客观性影响而有其自身客观的逻辑结构和发展模式，可能成为服务于人的可以控制和依赖的手段；另一方面，基因编辑技术并不独立于人而存在，其服务于人的目的使其存在着目的性和社会性两个维度。与技术的客观性截然不同，技术的目的性和社会性可能使技术走向服务人的反面，即戕害人。
涵摄人类基因编辑研究自由的《科学技术进步法》第29条（下文简称第29条），构成要件包括三个方面：主体，即从事人类基因编辑研究的人；客体，即人类基因编辑研究行为；客观方面，即人类基因编辑研究是否危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德。其中存在巨大争议的是科研自由与社会公共利益、人体健康以及伦理道德。
社会公共利益与私人利益相对，是全体社会成员所享有的利益。由于社会公共利益本身的复杂性和多义性，因此很难给出一个公认的具有可操作性的社会公共利益定义。在将社会公共利益用于法律效果评价时，应将一般方法与具体场景结合起来判定。一般而言，社会公共利益的力量受制于两个因素：其一，理性人不仅不同意如何去实现利害攸关的道德和文化理想，而且也不认为这些理想属于公共物品；其二，社会公共利益的界限难以衡量或划分，使其容易作为托词甚或被滥用。基于此，对于尚属新事物的人类基因编辑研究而言，需要在已有的社会共识基础上，结合个案具体分析是否违反社会公共利益。治疗性的人类基因编辑应用于人体可以获得充分的伦理道德上的辩护，一般情形下不应认为会违反第29条所说的社会公共利益。对于那些增强性的人类基因编辑研究而言，在当代社会背景下，由于医疗资源有限，人们普遍担忧增强性的基因编辑会使强者更强，人为制造并加剧不平等，于此情形下易被认定为会损害第29条的社会公共利益，属于依该条应予禁止的范畴。
与社会公共利益相对，人体健康是典型的私人利益，处于自然人享有的应受法律保护的民事权益的最核心位置。第29条禁止科学技术研究开发活动危害人体健康通常是禁止相应行为危及或损害人体的完整性与内在机理的正常运行。对人类基因编辑研究而言，由于CRISPR技术在目前阶段尚不成熟，其尚不完善的安全机制所导致的安全问题如脱靶效应、无法预料的副作用以及缺乏经过验证的逆转机制等表明，若将之贸然临床运用，可能导致对人体健康的风险。当然，在医疗性基因编辑技术适用场合，当身体外在完整性与内在机理的正常运转两种利益之间存在冲突而必须进行利益衡量以做出取舍时，为维持身体内在机理的正常运转而在一定程度上牺牲基因的完整性，在法律上具有正当性。即如果技术已经到位，那么对于已经饱受病痛折磨的个人而言，利用基因编辑技术对其进行救治在道德上是完全正当的，甚至是必须的。
考虑到人类基因编辑的特殊性，相关要求和条件的准确性是必须的，这些要求和条件将取决于科学知识、临床技术的发展以及机构法治管理的逐步展开，也取决于伦理道德规范的发展演进。一般而言，道德一般具有公共属性，违反道德亦会产生损害社会公共利益的后果。第29条的“损害社会公共利益”是从客观结果来观察和确定科研自由的界限，而“违反道德”则主要是从主观行为方面来观察和确定科研自由的界限，二者在内在目的上是统一的，且高度重合，同时规定二者构成重复立法。与道德的实存性不同，伦理并不必然是社会事实，并且其一般并不直接指引人的行动，而是对道德、法、宗教、政策、技术、医学等进行证成和批评。伦理对法、技术及医学等提出的要求，从根本上与伦理对人类行动或人类规范提出的一般要求相适应。以此为基点分析，在我国，伦理对人类基因编辑研究提出的要求，主要反映在《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》和《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》上。其中，前者涉及人类基因编辑伦理准则的实体问题，后者涉及程序控制问题。国际上普遍认为：只要基因编辑与未来人们的福利不相冲突，不影响当下社会的公平正义与稳固，那么其就不违背任何道德禁令。以此为鉴来考虑我国人类基因编辑伦理规范的完善，还应顾及如下方面并予改进。第一，引发新形式的歧视并强化新的不平等。人类基因编辑技术的实践应用要求，应在治疗疾病和促进健康的同时考虑技术可能引发的歧视和压迫。第二，新的经济压迫。若人类基因编辑技术得以广泛应用，那么父母可能无法抵制商业营销活动的诱惑，哪怕其使用相关技术仅是基于改善目的而非医疗所必需。第三，积极的优生学。通过人类基因编辑技术的优生学是主动改变人类种系的行为，不但可能改变人类的遗传命运，也可能导致人类物种减少，并导致对特定人群的歧视加深。第四，人类胚胎实验。为了优化临床应用于生育婴儿的人类胚胎基因编辑技术，实践中可能需要在数以千计的胚胎上反复练习以形成成熟的技术。而这恰恰会引发严肃的道德和伦理上的顾虑。
由于第29条属于不完全法条，缺乏法律后果的规定，若不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范效果。对此，尚需在现行法体系下结合其他法律规则来确定违反该条禁令所导致的法律后果。
《民法总则》规定，民事主体有权不受干涉地按自主意志依法行使民事权利（第130条）：就行使权利的积极面向而言，主体应履行法定义务和约定义务（第131条）；就行使权利的消极面向而言，主体不得滥用权力损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益（第132条）。由于现行民法体系中存在大量具有漏洞填补功能的一般性条款，并且法律规则的适用不禁止类推解释等方法的运用，因此即使立法未明确规定针对人类基因编辑研究的规则，但相应行为引发的民事纠纷依然可以在现行法体系内妥善解决。
在现行法中，违反人类基因编辑研究界限的行政责任主要规定在一些层次较低的与基因医学研究和技术应用相关的规范性法律文件中。通过逻辑解释、体系解释等方法，可以将这些规范性法律文件确定的违反人类基因编辑研究自由界限所致的行政责任归纳为程序违法的行政责任、实质违法的行政责任。问题是，并非所有人类基因编辑研究都涉及医学研究与临床操作，前述规范性法律文件确立的行政责任体系存在法律规整漏洞。对此，结合比较法上的监管经验，应通过立法解决这一问题。具体而言，应在坚持前述伦理审查标准的基础上，通过立法构建合理的人类基因编辑研发监管框架，包括研究阶段、临床开发阶段和配给阶段的机制完善和程序审查。
若人类基因编辑研究违反第29条规定的禁令，那么现行法中的刑事法律规则能否给予妥善处理？整体来看，我国当前的刑事法律规则对人类基因编辑研究的涵摄并不理想，这与刑事立法严格控制刑事责任成立要件从而实现人权保障的立法目的相一致。结合《科学技术进步法》第29条的立法目的，我国在刑事立法上宜尽早予以全面规定，正面回应社会舆论的呼声。当然，由于人类基因编辑研究是一把双刃剑，所以相应刑事立法应注意人类基因编辑研究自由的规范边界，使相应研究造福人而非戕害人，并避免把洗澡水和孩子一起倒掉。
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《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期法学要目
【跨学科研究_聚焦人类基因编辑的法律和伦理问题】
1.人类基因编辑研究自由的法律界限与责任
作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）
内容提要：在中国现行法律体系中，人类基因编辑研究自由既属于宪法上作为基本权利的科研自由范畴，亦是民法上行动自由的涵摄对象。这就要求，作为主观权利的人类基因编辑研究自由应在法律允许的范围内展开，不得危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德，否则应承担相应的法律责任。对于违反法律导致的民事责任，即使现行法中并没有明确的专门调整规则，在解释论上也可通过法律解释规则的运用而予确定。至于刑事责任，由于受罪刑法定、人权保障等原则的严格控制，很难在解释论上获得彻底解决，应交由立法机关审慎处理。
关键词：基因编辑；科研自由；行动自由；社会公共利益；CRISPR/Cas9
【法学研究 】
2.民行一体化：环境司法诉讼禁令制度的重构与完善
作者：杨凯（华中师范大学法学院、华中师范大学应用法学与法治社会研究院）
内容提要：环境诉讼禁令是环境司法专门化制度建构中的一项重要预防机制。目前民事诉讼制度中行为保全制度没有具体审查标准而无法保证实施效果，行政诉讼中暂时停止行政执行与先予执行制度也无法在环境行政诉讼中发挥作用，造成各地方法院环境司法专门化改革试点实践中，针对环境诉讼禁令制度所制定的审查规则以及发布的禁令文书样式不统一，预防制度功能实现和程序设置较为困难。促进环境诉讼禁令制度充分完整地发挥诉讼制度预防效果，需要合理重构与完善民事与行政诉讼相衔接的“民行一体化”环境诉讼禁令制度，并设置不同的具体审查标准和裁判文书样式规范，充分发挥环境司法专门化中诉讼禁令制度的预防功能，使这一预防性司法制度真正发挥其参与环境生态文明社会治理的公共法律服务效能与功用。
关键词：环境司法专门化；环境诉讼禁令；行为保全；公共法律服务
【法学研究_聚焦中国损害赔偿法理论与实务 】
3.侵权损害赔偿效果的弹性化构造
作者：郑晓剑（厦门大学法学院）
内容提要：完全赔偿原则的目的是实现对受害人的充分补偿。为此，传统的损害赔偿法构建了要件与效果相区分的原则，使损害赔偿效果不受责任基础的充实程度的影响，从而在效果上表现为全有或全无的择一判断模式。然而，这种做法存在价值实现上的断裂及逻辑上的自相矛盾，难以妥当地协调自由与安全等价值之间的紧张关系，在个案中容易形成极端情况。现代以来，随着社会关系的复杂化和利益主张的多元化，法的安定性逐渐让位于法的妥当性。因此，打通构建要件与法律效果之间在价值层面的隔绝，允许法官在综合考量过错程度、违法性程度、因果关系盖然性程度等构成要件要素的基础上，对损害赔偿效果作出弹性化的评价，使其能够获得契合于个案情境的妥当性，便成为妥当解决多元化社会中不同法律价值间之冲突的必然诉求。
关键词：完全赔偿原则；损害赔偿；弹性化；构成要件；法律效果
4.恢复原状费用赔偿的性质
作者：李承亮（武汉大学法学院）
内容提要：系统整理我国民事责任方式的难点在于确定医疗费、修理费等恢复原状费用赔偿的性质。恢复原状费用赔偿不是赔偿被侵权人因支出医疗费、修理费等而遭受的间接财产损失，而是以支付金钱的方式将人身伤害、物之损坏等直接损害恢复原状。恢复原状费用不应当由被侵权人垫付，而应当由侵权人预付。金钱赔偿并不是与恢复原状相对的概念。恢复原状费用赔偿既属于金钱赔偿，也属于恢复原状，因而在适用上优先于价值赔偿和精神损害赔偿。到底是实际实施恢复原状，还是赔偿恢复原状费用，应当由被侵权人选择。虽然被侵权人通常都会选择恢复原状费用赔偿，也不应当一般性地免除侵权人实际实施恢复原状的义务。被侵权人即使没有选择恢复原状费用赔偿，在侵权人经催告仍不履行恢复原状义务时仍然可以选择恢复原状费用赔偿，无需另行起诉。
关键词：金钱赔偿；医疗费赔偿；修理费赔偿；恢复原状优先；被侵权人选择权
《武汉大学学报（哲学社会科学版）》为双月刊，由创办于1930年的《国立武汉大学社会科学季刊》发展而来，是我国最早出版的学报之一。《武汉大学学报（哲学社会科学版）》一直是CSSCI核心期刊，2012年获得国家社科基金第一批资助，2013年获得“湖北十大名刊成就奖”，2014年获得国家社科基金资助期刊考核“优秀”，2017年、2015年获得全国“百强社科期刊”。
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