从“视频刷量”第一案看视频刷量的行为定性 | IP法宝
【作者】IP法宝知产专题编辑组
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视频刷量第一案
随着大数据时代的来临，人们越来越习惯于依靠数据来认知和分析事物，数据能够让人对事物的特点和状况一目了然。如在视频行业，视频的播放量即为评价视频质量的重要指标，也是视频网站与制作方分成的重要依据，亦即视频的播放量越高，制作方的收益越大。
因此，为了获得更多的利益分成，一些视频制作方倾向选择通过“刷量”的方式来提高视频的播放量，由此也催生了“视频刷量”这一灰色产业链，通过专业的刷量团队，使用技术手段，在短时间内迅速增加视频的播放量，从而吸引真实的观众点击播放。
对于视频刷量行为，此前多数视频网站采取的是放任态度，仅采用一定的技术措施屏蔽刷量数据。但在2017年8月1日，北京爱奇艺科技有限公司（简称爱奇艺公司）将一家专门从事视频刷量的公司--杭州飞益信息科技有限公司（简称飞益公司）及其两位自然人股东吕云峰和胡雄敏起诉至上海市徐汇区人民法院（简称徐汇法院），称三被告的视频刷量行为侵犯了其合法权益，构成不正当竞争。
2018年8月24日，徐汇法院作出一审判决，认定三被告的行为构成不正当竞争，连带赔偿爱奇艺公司50万元并登报道歉，驳回爱奇艺公司的其他请求。各方当事人均不服一审判决，案件上诉至上海知识产权法院（简称知产法院），知产法院于2019年1月31日公开开庭审理了该案，并于2019年6月28日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。
说明：本案的视频刷量行为发生在2017年修订《反不正当竞争法》之前，故判决适用的均为1993年颁布的《反不正当竞争法》，下文的“反法”均指代1993年颁布的《反不正当竞争法》。
视频刷量行为的定性
尽管知产法院维持了徐汇法院的一审判决，也认为三被告的视频刷量行为构成不正当竞争，但是两家法院对于该视频刷量行为的具体定性结论是不同的。
1. 视频刷量行为是否构成不正当竞争
在三被告的视频刷量行为是否构成不正当竞争这一点上，徐汇法院和知产法院的观点和说理思路类似。
首先，需要判断视频刷量行为是否属于市场竞争行为。从主体上看，三被告实际上是分工合作，共同实施了视频刷量行为，飞益公司通过运营网站宣传推广刷量业务，吕云峰以个人名义开设淘宝店铺虚设商品进行交易，胡雄敏申请注册域名、提供技术支持、收取交易款项等，且吕云峰和胡雄敏收取的交易款项均自行处置而未交由飞益公司支配，故三被告均属于市场经营者。从竞争关系看，徐汇法院指出，“反法”关注的是竞争行为是否扰乱市场经济秩序获得不当利益以及是否损害其他经营者的合法权益，并未限定于同业竞争关系；知产法院也认为，经营者的市场交易行为受“反法”所规制，经营者之间是否构成同业竞争关系，并非判断是否构成不正当竞争行为的法定要件。因此，不论是自然人吕云峰、胡雄敏，还是经营范围、盈利模式与爱奇艺公司不相同的飞益公司，只要该视频刷量行为是一种市场交易行为，只要在与爱奇艺公司相关的市场经营活动中获取竞争优势或破坏爱奇艺公司的竞争优势，就应认定为实施了竞争行为，从而受到“反法”的规制。
其次，视频刷量行为是否具有不正当性。根据“反法”第2条所确定的市场经济竞争原则，需要审查该行为是否有违自愿、平等、公平、诚实信用的原则或公认的商业道德。徐汇法院指出，视频访问数据对爱奇艺公司具有较大的商业价值，既是视频许可使用费和广告费的计算依据，又是确定市场需求以决定视频采购和推介等经营活动决策的依据，还是影响爱奇艺公司网站视频排位的因素之一、进而可能影响消费者对爱奇艺公司商业信誉的判断，此种商业利益应受法律保护，其他经营者可以与视频网站经营者开展自由竞争，但不得对访问数据施加超出合理界限的干扰和破坏。三被告在明确视频访问数据对于爱奇艺公司存在的重大商业价值，且爱奇艺公司采取技术手段防范无效视频访问数据的情况下，仍通过技术手段增加无效的播放量，由此获取不当利益，并通过信息网络宣传推广该业务，进而持续地、大范围地干扰和破坏爱奇艺网站统计数据的真实性和完整性，主观恶意明显，此种不尊重他人合法权益的肆意而为，显然与公认的商业道德相悖，具有不正当性。
再者，视频刷量行为是否损害了爱奇艺公司的合法权益。从上述视频访问数据对于爱奇艺公司的商业价值，可以看出三被告的视频刷量行为对爱奇艺公司造成了损害后果：既增加了爱奇艺公司因未能甄别虚假访问数据而支出不应承担的许可使用费，又可能影响爱奇艺公司基于访问数据错误作出经营活动决策，还可能因为虚假访问量导致视频排位与质量不相吻合，影响爱奇艺公司的商业信誉和经济利益。
并且，“反法”的立法宗旨之一就是保护消费者的合法权益，而视频刷量行为也损害了消费者的合法权益。虚假访问量使得消费者误以为该视频值得观看，爱奇艺公司因此作出错误的服务器地域分布决定，可能影响消费者的观看体验。因此，视频刷量行为也应受到“反法”的规制。
2. 视频刷量行为构成何种不正当竞争行为
尽管认定三被告的视频刷量行为构成不正当竞争，但是徐汇法院认为，该行为不属于“反法”列明的不正当竞争行为类型，而基于上文对视频刷量行为不正当损害爱奇艺公司和消费者的合法权益的说理，徐汇法院最终参照适用最高人民法院第45号指导案例，即北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案（参见山东省高级人民法院（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决书）的裁判要点，仅依照“反法”第2条认定该视频刷量行为构成不正当竞争。
对此，知产法院指出，对一般条款的适用应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。本案中的视频刷量行为应否适用“反法”第2条予以调整，首先应当判断该视频刷量行为是否属于“反法”第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。
“反法”第9条第1款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。正如上文所述，视频播放量或访问数据是评价视频质量的重要指标，通过视频播放量或访问数据，消费者可以清晰认识到该视频的质量，从而决定是否进行观看，由此来看，展示视频播放量或访问数据也是对视频的一种宣传方式。故知产法院指出，三被告通过视频刷量的方式虚构视频点击量，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量以及关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，可以认为视频刷量行为是经营者进行虚假宣传的一项内容。既然可以将视频刷量行为认定为虚假宣传，“反法”第2条也就没有适用的必要了。
余 音
在案件一审判决后，爱奇艺公司在其官网发布声明称，将关闭显示前台播放量，以综合用户讨论度、互动量、多维播放类指标的“内容热度”，在各端逐渐代替原有播放量显示，从而告别唯流量时代。爱奇艺公司的这一声明意味着作为视频网站方，其已经认识到唯流量论产生的问题并试图解决，对从源头上遏制视频刷量行为具有重要意义。
但是，对于全新的“内容热度”指标的算法，爱奇艺公司并未进行详细披露，或可能出现“暗箱操作”之嫌。而且一些刷量公司表示，“内容热度”也是可以刷的，只是可能成本会比较高。另外，其他的视频网站对视频刷量行为也有不同的态度，如腾讯视频依旧显示播放量，而优酷视频则宣布关闭播放量。不同视频网站的做法不一，也产生了这样一个问题，没有了播放量，视频及视频网站如何进行横向对比？
事实上，全球流媒体巨头Netflix自从2013年进入原创内容领域，一直对视频播放数据持保密做法，始终未披露过相关数据。其首席内容官Ted Sarandos在多个场合解释不公布播放数据的“一部分原因是为了避免内容创作的竞争和压力。”一旦公布一部剧的数据，所有的内容都将依照此剧进行衡量。但是在今年6月，Netflix却罕见公开其最新原创电影《谋杀疑案》（Murder Mystery）的播放数据，意图以此吸引优秀的创作人才和演员。
但总而言之，或许我们应该逐渐意识到，即使在大数据时代，视频播放数据也没有我们想象中的那么重要，视频的制作方更应该关注视频的质量，以质取胜，这也是爱奇艺公司声明关闭播放量的初衷之一。
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