郑玉双：孝道与法治的司法调和 | 法宝推荐
【作者】郑玉双（中央财经大学法学院副教授，法学博士）
【来源】《清华法学》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：孝道是中国传统法律实践中的一项核心价值，但在现代社会实践中却面临着与法治追求相协调的制度难题，这主要体现在孝道成为公共道德的家族性社会基础式微，孝道在传统法律实践中的社会和政治功能被现代国家和公共秩序所替代。但从司法视角切入孝道价值在司法实践中的争议点和裁判困境，可以呈现孝道在现代时空下的公共道德面向。孝道纠纷内含着价值判断和法律责任认定的难题，孝道会引发价值冲突，也能为特定权利主张提供支持。对孝道的价值内涵和法律推理意义进行辨析，能够回应上述难题。消除孝道与现代法治之张力，需要克服结构性、社会性和价值难题。去家族化的家庭之德性功能的复兴、孝道在社会交往和养老保障中的补强意义以及孝道与法治的内在调和，经由司法这一建构性公共理性平台的塑造，可以促成孝道在现代法治语境下的价值再造。
关键词：孝道；法治；价值判断；法律推理；建构性司法
在全力推进民法典编纂的制度进程之中，个人与国家、公权和私权等存在张力关系的概念得到了大量探讨，但作为个体和共同体之缓冲领域的家庭却遭到了理论上的忽视。家庭是沟通个体之自主性和社会性、调和个体自由价值和社会价值的缓冲空间，而内嵌于家庭结构的孝道则是赋予个体的社会道德维度以实在感的伦理判断依据。孝道是中国传统法律实践中的核心价值，也是理解中国儒家思想传统的一枚钥匙。但孝道的现代意义被限制在社会和文化领域，孝道从家国同构下的公德向“私德”转化，致使其法律形象越来越淡化。学界多认为孝道价值已经被法秩序所固定，基于孝道的伦理纽带在功能上由家庭赡养义务和养老保障制度所替代。现代法治框架下的规则明确性要求、平等和个人自治等价值追求，与孝道价值所蕴含的行为指向模糊性和代际不平等观形成明显张力。
然而，孝道在法律实践特别是司法实践中却隐含着未被充分挖掘的丰富内涵。2017年初，山东聊城中级人民法院关于于欢杀人案的司法判决引发了轩然大波和学界热议，但作为隐含分析线索的孝道却未受到重视。已有讨论大多关注案件所涉及的正当防卫的刑法教义，而很少关注这个案件背后的孝道价值所引发的法律难题。本文以该案为写作契机，探讨孝道在现代法治框架下的价值处境问题。鉴于学界对孝道如何实现现代价值转型及孝道入法的可能路径做出了比较充分的探讨，本文采取一种不同于文化论和立法论的研究进路，将重点放在孝道在当代司法实践中的价值处境和法律推理意义之上。通过对大量涉及孝道的司法案例进行分析可以看出，孝道在司法裁判中发挥重要作用，但其价值结构及对法律推理的影响等问题却存在着很多理论难点。这些难点的破解，暗含着重构孝道之公共道德属性并解决孝道与法治之张力的出路。
（一）为何是司法视角？
在中国当下的社会语境中，理解孝道价值需要结合两个维度：时间维度和空间维度。孝道的时间维度呈现线性特征，其包含的主要内容是孝道被提出、捍卫和在实践中贯彻落实的历史进程。儒家确立了孝道作为仁爱之本的基础地位，并为孝道在家族管理和政治统治上的支配性地位进行辩护。孔子提出：“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，为之有也。君子务本，本立而道生。孝弟也者，其为仁之本与！”这体现的正是孝道的基础规范地位。《孝经》直截了当地将孝道视为天道运行的彰显和政治统治的基础：“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民是则之。则天之明，因地之利，以顺天下”；“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。要君者无上，非圣人者无法，非孝者无亲。此大乱之道也”。后世历朝历代大多将孝道作为实施政治统治和维护法律秩序的基本准则，形成并强化了礼法合一的传统，比如汉代“以孝治天下”，礼法合一的巅峰《唐律》对不孝、不睦等恶行进行惩罚。
既有文献对孝道在历史时间维度中被塑造和强化的形态及其弊端做出了大量探讨，但有两个时间节点仍然具有丰富的阐释空间，这两个时间节点与当下孝道的空间维度紧密相关。一是清末修律中的礼法争议，开启了百年以来传统法制思想与现代法治观念之间的漫长争端。二是改革开放之后家庭和赡养问题重新回到立法视野。新中国成立以来的一段时间之中，由于政治观念的影响，孝道作为私人情感实践，在很大程度上被国家与个体之间的公共纽带所胜过，孝道的价值正当性被遮盖。在改革开放之后，国家进入以经济建设为中心的发展轨道，法制建设也同步进行。《婚姻法》和《继承法》分别于1980年和1985年制定，家庭秩序得到重建，孝道作为支撑家庭运转的情感力量和传统文化的宝贵财富重新被倡导和挖掘，其制度性巅峰体现在《老年人权益保护法》的制定通过，以及2015年该法修正时“常回家看看”条款的入法。
从时间维度上对孝道的实践历程进行剖析，有两个核心问题必须回答：第一，清末法制转型有其历史进步性，同时也促使中国的现代化转型，那么失去了传统家族土壤与礼法传统保障的孝道价值，是否仍然具备制度正当性？第二，在传统法制和现代法治的激烈对立中，虽然孝道以或隐或现的形式进入到立法之中，但现代法律实践是否仍然需要给孝道以充分的制度空间？学界对这两个问题做出了大量探讨，主要形成了三种立场。一是“扬弃论”，即认可孝道所体现的家庭伦理的正当性和积极意义，但并不主张回到传统意义上的礼法合一传统，也不支持通过法律强制的形式推行孝道。二是“回归论”，支持者主张传统礼法合治理念具有特定优势，虽然在历史实践中出现极致化弊端，但其问题出在封建专制制度，而非礼法传统，当下应该推行德法合治，孝道入法自然也是顺理成章。三是“否定论”，即主张礼法合一与现代法治理念相冲突，孝道作为一种私德，将其适用于公共领域会“把小团体的忠诚情感凌驾于群体性的正当原则之上”。
虽然三种立场都敏锐地把握孝道与法治的基本品性的切合点或者冲突点，但它们的论辩视角都局限于孝道的时间维度和入法难题，而忽视了孝道的空间维度和司法面向。在制度上，孝道传承从20世纪初开始经历了断裂和修复的反复过程，但在实践中，孝道在宏观和微观上都不断地被延续、阐释和塑造，形成了孝道的社会学观察资源，也为孝道的司法分析准备了鲜活的素材。从宏观层面，伴随着经济发展而来的城市化使得大量农村劳动力进入城市，产生空巢老人的社会难题。而社会保障制度的滞后和老龄化危机的加剧，在某种程度上使得老年人赡养问题成为社会发展的一个矛盾激发点。在微观层面，一方面，孝道作为社会情感实践中最具有原生力的行动动机，仍然在代际关系的维持之中发挥着重要的自发性调整作用，即使儿女对父母行孝的方式和途径会伴随着经济形态和社会交往形式而发生变迁，孝道实践和话语仍然是理解中国社会结构的一个有力视角。另一方面，家庭结构的变迁和原子化家庭观使得家庭概念变得模糊，孝道价值失去了载体，基于孝道而产生的孝之义务的伦理价值性在一定程度上被掏空，只具有文化色彩和微弱的社会评价意义。孝道以一种准社会规范的形态发挥作用，并影响经济和文化实践，但孝道的这一空间维度究竟有着怎样的法律意义，并未受到足够重视。
由于社会普通个体的孝道观念和孝行实践千差万别，因此除了统计意义上的行为模式提炼，对孝道塑造个体实践之方式的全面把握是不可能的。真正能够鲜活且深刻地反映孝道价值与个体孝行之相互作用的空间是在关于孝道的司法裁判之中。对孝道在司法裁判中的形象进行考察，具有双重意义。一是从具体的案例中把握孝道的价值形态被倡导、理解和塑造的可能方式，二是从孝道的司法塑造中探索孝道进入法律的更为有效的制度形式。
（二）孝道案件的争议点
本文以“北大法宝”司法案例库中以“孝道”为关键词进行检索而得到的三千多份案例进行分析，重点分析的是北大法宝推荐的七百多件典型案例，并结合近几年在新闻报道中引发关注和热议的相关案例。案件的选取遵循两个原则。首先，典型的孝道纠纷产生于家庭内部，主要的纠纷争议点是赡养和继承，但并非所有的赡养纠纷都是因孝道而起，只有双方当事人围绕孝道价值如何影响责任分配的争论才与孝道的价值本质直接相关；其次，涉及孝道的纠纷不仅限于家庭事务内部，在侵权、刑事甚至劳动争议中都有孝道发挥作用的空间。关于孝道的抽象法律规定无法应对具体实践中的复杂情形，一旦孝道实质性地影响司法推理，就会呈现孝道的复杂价值维度，这类案件当然地成为分析孝道价值的典型范本。通过对典型案例进行梳理，争议点大致可以区分为以下几个方面：
1.赡养责任的承担。赡养父母是子女的法定义务，但这种义务如何承担，除了法律规定，基于孝道的道德力量发挥着重要的作用。尽管法官在判决文本上大量地用“传统美德”“百善孝为先”等修辞性表达来突出赡养义务的道德形象，但背后的考量主要是“在儒学理念的当下生成显弱的时候，让儒学文本上的理念作用于民众的日常生活而得以古今传播，藉以加强儒学理念当下生成的说理性”。子女的孝道实践如何影响他们的赡养责任，仍然是尚未解决的问题。这个问题具体体现为：如何判断子女的行为是否与孝道价值相一致；精神赡养如何实施或老人的精神赡养权如何得到保障；赡养协议的效力如何判断；爷孙辈之间或者基于收养关系的赡养责任如何确定；父母未尽到抚养义务，子女是否仍然需要承担赡养义务等。
2.遗产继承与分配。遗产继承是基于人之死亡的自然事件而引发的财产权利义务关系的重新分配。虽然孝道不是影响遗产如何分配的决定性因素，但在意定遗嘱和法定遗嘱两种形式中孝道都会作为一个实质性理由影响着孝道承担者的继承份额，因此判断子女是否充分尽到孝道义务就显得非常必要。但我国继承法的立法宗旨的模糊、法律规定的不尽完善以及家庭事务的复杂性等问题使得继承问题成为家事纠纷的高发领域。一方面，继承权的配置虽然是以私权话语为表达方式，但“继承制度与生俱来的深刻伦理性决定了立法在继承权的配置上不可能对家庭关系置若罔闻”。另一方面，深嵌在中国社会实践中的财产继承的“家系主义”逻辑仍然发挥支配作用，特别是在广大农村地区，“生前继承”和女儿无权继承等现象仍然比较普遍。在继承纠纷中，如何让孝道成为判断继承份额的鲜活和动态的判断标准，既需要对孝道的内涵进行阐释，同时又需要在价值阐释、情感分析和生活经验支撑之间达成比较好的平衡判断，这对法官来说是一项复杂的任务。
3.财产关系的认定。家庭成员之间的财产关系需要法律规范进行约束，但由于家庭成员之间存在着天然的情感连结，所以其财产关系会呈现法律、道德与情感的交织，在涉及孝道的财产纠纷之中表现得尤为突出。一方面，孝道可能会影响财产归属；另一方面，孝道对财产分配产生影响，即使不是支配性的，也具有实质意义，典型的比如父母子女之间附条件的赠与、抚恤金的分配等。
4.基于孝道的（新兴）权利主张：孝道作为一种产生规范性理由的道德原则，可以成为特定权利的规范基础。在司法实践中，基于孝道产生了各种形式的权利，有一些是传统意义上的权利主张，比如人格权、探望权，同时也有新兴权利主张，比如祭奠权。孝道与权利之间的关联基础直接来自于孝道的价值属性，但同时也受到特定法律制度中权利产生机制的影响。
5.法律责任的认定和分配：孝道如何引发和影响法律责任，在实践中是一个复杂的问题。或许在法律与道德价值一元论的结构下，孝道可以在与其他价值的冲突中胜出，但在现代法治语境下，孝道总是伴随着各种形式的价值冲突，因此引发责任判断难题。亲情和孝道既可能强化法律责任，也可能是削弱法律责任的因素。在面对家庭时，法律存在“多元规则建构”，家庭秩序涉及“两性婚姻关系、家庭成员平等关系、家庭成员的权利和义务、家庭经济关系、家庭生活方式、家庭教育、家庭文化、家庭道德”等。在复杂的家庭价值脉络中，孝道引发责任的方式存在差异，比较典型的有孝道对刑事责任的认定，比如父辈基于子女不孝而伤害子女或遭遇子女伤害而将子女杀害，是否应该减轻责任；子女伤害父母，是否应当加重责任；为了防止父母遭受伤害而将他人伤害是否可以减轻责任等。
（三）孝道案件的裁判困境与推理难题
法官如何解决孝道案件中的这些争议点？从对裁判文书的分析来看，法官一致地认可孝道是需要捍卫的重要价值，但究竟如何将孝道融入关于案件的实质判断之中，法官的推理所呈现的答案却不尽如人意。孝道案件的司法裁判面对着一些独特的困境，使得法官既难以做出完整的价值分析，也无法充分地说理。这些困境主要体现在法律规范的适用困境、孝道价值的抽象性规定无法与复杂事实相对应、情理与法律的潜在冲突等。
1.制定法的适用困境。从《宪法》第43条第3款关于“成年子女有赡养扶助父母的义务”之规定，到《民法总则》《婚姻法》《继承法》中的部分条文和《老年人权益保护法》中的各项具体规定，我国法律制度已经大致建立了一个关于孝道之贯彻和实践的相对完整的教义学框架。但只有关于继承的法律规范能够在司法之中为法官裁判提供较为明确的指引，这也是因为我国《继承法》中关于继承的规定大多数是技术性规范或者计算方式。一旦涉及关于孝道的实质价值判断，法官的推理过程就会出现很多漏洞。一种可能的解释是制定法的内涵未被充分挖掘，因此需要坚守“规范主义”，通过法律适用者的解释和判断来探究法条的文义并运用法规范的“弹性空间”来解决纠纷。然而，从孝道案件的争议点来看，孝道案件的难点不在于制定法是否足够完善或者法官的解释方法是否成熟，而是孝道所引发的超越制定法之文本的价值层面的冲突，即“法律规则、法律意图或目的、法律价值与精神方面的冲突，包括在法律义务或责任承担、权利保护及自由保障等方面存在的冲突”。因此，解决孝道纠纷的出路不在于完善制定法或者捍卫法条主义，而是将视角放在孝道的价值判断和冲突问题上。
2.孝道价值与社会实践之间的张力。孝道价值与实践之间的张力不同于自由和平等等其他价值。自由和平等具有价值序列上的优先性，即使其适用不是绝对的，但通常情况下具有初步的排他性效果。然而，孝道价值在社会观念中的含糊性导致孝道的实践方式陷入价值悬而未决的境地。现代社会不再推崇“二十四孝”中的极端愚孝模式，但儿女为了照顾病重父母而矿工，其雇主将其解雇的做法是否与孝道的社会价值相违背？孝道与实践之张力也使得法官在说理之中无法就孝道如何影响责任认定和权利义务划分做出充分的说理性判断，而只能进行片段式援引。也正是因为道德价值进入司法裁判的方式容易引发分歧，虽然法官在进行法律推理时，不可避免地将自身对孝道价值的理解纳入到其所做出的裁决之中，但法官在裁判之中基本不会进行充分的道德推理。
3.情理与法律的潜在冲突。孝道涉及人最为真挚和持久的一种情感，因此也呈现强烈的情理性，伴随着谴责、赞美等情理话语的使用与修辞。但情理或情感本身具有较大的变动性和不确定性，因此孝道所引发的情理判断与法律所追求的确定性和可预期性就会产生冲突。冲突的类型有两种，一种是情理要求与法律规定直接冲突，二是情感判断对法律责任的认定产生影响，制约着法官的法律推理。
这三种困境贯穿体现在大多数孝道案件之中，既给法官的法律推理造成束缚，也直指孝道在司法实践之中如何呈现其价值意义和公共道德属性这个核心命题。结合孝道的争议点而破解这些困境，是重建孝道之公共道德内涵的必由之路。对孝道案件的梳理和分析并不旨在提供解决孝道纠纷的具体操作方案，而是从司法视角阐明孝道的价值内涵与法治调和的方式。这个“建构性”作业过程体现为三个方面。第一，在许多案件中，法官并不需要依赖特定的孝道观念做出判决，但具体案情与孝道的价值内涵具有印证关系，因此可以从案情之中提炼孝道的价值维度。第二，限于各种因素，法官在案件中并不会进行充分的说理，因此需要对法官的推理链条进行修复，从而展现孝道的规范内涵及其与其他价值之间的复杂关系。第三，司法的直接意义是定分止争，但司法同时也是隐秘的公共价值创造空间。传统法律实践中的司法与立法具有同构性，但现代法治语境下，司法是法律价值的再生产。接下来的分析首先对孝道在司法推理中所引发的价值判断难题进行理论剖析，呈现这个难题的各个层次，并倡导一种有效对应孝道之价值判断的法律推理模式。在此基础上提出一种解决孝道引发的责任分配与权利证成难题的理论方案。最后对孝道的公共道德属性进行再反思，探究孝道与法治的司法调和之道。
（一）孝道的价值判断难题
法官在裁判中不可避免地要进行价值判断，但法官不是伦理学家，其所做出的价值判断更多地是在法律秩序框架中基于具体化的社会伦理来做出道德推理。因此，在孝道纠纷中的情感事务上，法官会基于双方陈述和个人生活经验对当事人之间的纠纷做出劝导性解决，一方面对当事人是否践行孝道做出情感性认定，另一方面以法理和情理夹杂的形式对纠纷做出法律裁决。但孝道作为一种道德理由，进入法律框架之后，其价值论辩与判断结构发生了改变。从很多案例可以看出，孝道转化为法律理由之后，在法律价值网络中面对着各种冲突，引发孝道的价值判断和推理难题。
这一难题的表现形式之一是孝道转化为法律要求之后的法律内涵难以确定。典型的体现是子女承担精神赡养义务的问题。在张某与赵某赡养纠纷案中，一审法院判决认为“张某要求赵某定期精神赡养的诉讼请求，亦符合伦理，本院结合实际情况酌情确定探望次数，即赵某于本判决生效之日起每月探望并照料张某两次”。这个判决在一定程度上认可了老年父母的精神赡养权，然而定期精神赡养的要求如何既符合伦理又符合法律，在裁判中却是一个极难操作的问题。此外，如果当事人之间的情感关系变得复杂，那么孝道所产生的法律内涵同样也会不确定。比如，失独老人探望孙子女是否包含在孝道的内涵之中？在张某、秦某与陶某探望权纠纷案中，法院认为让老年丧子的张某、秦某探望其孙子女是慰藉老年人心灵的重要形式，符合《老年人权益保护法》第13条规定的“家庭成员应当尊重、关心和照料老年人”之规定。老年人探望孙子女当然能慰藉其心灵，但如何判断这是对老年人尽孝道的必然内容？
这一难题的第二种表现形式是孝道与实践之张力所引发的价值冲突问题。孝道的价值内涵（尊敬、扶持和精神慰藉）为个体的孝行选择提供了相对确定的指引，但在社会实践的多元价值网络中，其落实也会与其他价值发生冲突。在永信电子（惠州）有限公司诉张雪颖劳动争议纠纷案中，张雪颖依规请假到期后，因其父胃癌需做手术，在其他家人身体残疾无法照顾的情况下，再次向永信公司管理人员请假未获批准而导致旷工。二审法院认为张雪颖的行为虽违反公司规章制度，但符合孝道人伦及社会主流价值，永信公司因此解除双方劳动关系明显不合理，不予支付经济补偿金有违公平合理原则。按照劳动合同法的规定，永信公司有解雇旷工员工的权利，但在该案中，张雪颖的孝道理由却对公司的权利构成了实质性限制，在法官的推理中，孝道价值具有优先性。在徐国玉等与南阳电视台等名誉权侵权纠纷案中，南阳电视台对市民徐庆芳老人因房产争议与其二儿子徐国玉有矛盾的新闻素材进行了采访并制作成电视节目，在节目最后主持人用过激和不恰当的言辞对徐国玉做出了评价，徐国玉以名誉权受损将南阳电视台诉诸法院。两个案件的法官都将孝道放在一个更为优先的位置上，但诉诸孝道所承载的社会主流观念，反而不利于解决孝道与其他价值之间的冲突。一是法官并未呈现孝道与雇主权利或名誉权的价值冲突点及孝道胜出的理由，二是这种推理方式将孝道作为一个法外理由，忽视了孝道作为价值理由嵌入法律推理之中的可能性。
破解孝道的价值判断难题是走出制定法的适用困境的必要出路。这个工作包含两个内容：一是对孝道进入法律之后的价值网络进行勾勒，二是在此基础上建构相应的法律推理模式。法律背后的价值网络是复杂的，但通过背景性价值、价值序列和价值平衡模式等几个方面的梳理，可以克服这种复杂性，展现孝道的价值判断难题之出现和解决的各种可能方式。
1.背景性价值：法律的背景性价值是法律制度背后的各种价值追求，存在着各种形态。一部分被转化为宪法基本价值，比如基本权利和自由，一部分作为社会道德观念而存在。家庭和孝道在背景性价值之中占有一席之地，但家庭具有相对客观的物质生活形态，因此可以通过家事法加以保障。而孝道则主要以道德理由的形式存在，对子女形成道德约束，但不具备完整的制度形态，因此很少被转化为具体的法律规范。
2.价值序列：虽然孝道在法律之中对应的法律规范不多，但孝道位于法律的价值序列之中。法律之中包含着多元化的价值实践形态，孝道在该序列中一方面被转化为法律理由，主要体现为成年子女的赡养义务，但也发挥非制度性的强化性理由的角色。比较典型的有子女后辈对父母长辈的伤害的法律责任的认定。在付白莲杀母骗保、杨鑫烨杀老偷钱等案件中，付白莲和杨鑫烨被视为违反“天理”，但这种天理更应该具体地细化为他们与被害者之间的孝道规范，对孝道的违背构成了被害者生命权利之损害的强化性理由，因此他们的行为达到了“手段残忍、性质恶劣”的标准。
在价值序列中，孝道与其他价值存在互补与强化的关系，也会出现冲突。但不能夸大这种冲突的制度意义而误认为是孝道与法治的根本冲突。很多学者之所以认为孝道与法治相冲突，主要原因是传统孝道观的一元论与法治的制度德性相冲突。亲亲相隐制度是典型事例。但这种冲突主要发生在背景性价值这个“元领域”。亲亲相隐难题的解决既涉及孝道之公共道德属性的证成，同时也涉及对法治本身的理解。就制度基础而言，孝道的价值属性和家庭伦理的重塑能够为该制度提供充分的证成性支持。亲亲相隐制度所隐含的将情感关系纳入到个人身份认同的主张，即对人的“价值多元性和身份多重性”的承认，也能够克服法治所内含的将权利义务原子化的倾向。
在司法纠纷中孝道与其他价值之间会存在冲突，部分原因是在价值序列中孝道的非完备性制度形态与其他价值的完备制度形态之间的紧张，比如在张雪颖案中，成年子女有照顾扶持病重父母的义务，但这种要求是不完备的，因为它可能与个体在工作岗位上尽职的完备义务形态相冲突。这种冲突情形并不是孝道与其他价值在价值序列中的冲突，而是在情境化的司法纠纷之中孝道价值所引发的特殊责任分配问题。
3.价值平衡模式：价值序列中孝道与其他价值之间的冲突可能转化为具体纠纷，纠纷本身的复杂性和不确定性也会产生价值冲突问题，因此需要通过裁判解决这些冲突。从已有判决来看，法官在面对制定法的适用困境时，往往难以有效地解决价值冲突，也会将背景性价值和价值序列中的不同问题相混淆。因此，构建一种解决复杂的孝道案件的价值平衡模式有助于展现孝道在司法语境下的价值层次。
（二）解决孝道之价值判断难题的法律推理模式
在礼法传统支配下，孝道的道德意义与法律意义是互相吻合的，孝道的价值主张可以自然而然地转化为法律和政治主张，因此并不存在价值判断难题。董仲舒在《春秋决狱》中分析了一个例子：“君猎得，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定。君病恐死，欲托孤幼，乃觉之曰：‘大夫其仁乎，遇以恩，况人乎？’乃释之，以为子傅。于议何如？仲舒曰：‘君子不颬不卵，大夫不谏，使持归，非义也。然而中感母恩，虽废君命，纵之可也”。在董仲舒看来，大夫受母鹿与幼鹿之恩情的激励而生发出关于母恩亲情的情感，从而抗君违法，具有正当性。
对董仲舒所倡导的春秋决狱推理方式有两种解读方案，一种是将之视为自然主义方案，母鹿与幼鹿的恩情与人的亲情孝道具有自然意义上的一致性，正如孔子所言，“今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养。不敬，何以别乎。”基于动物的自然行为而延伸到人的孝道感知，再到受孝道情感支配而违抗君命，突出了孝道的价值统摄性作用，也不会带来孝道的道德意义和法律意义的冲突。然而这种方案需要假定道德和法律的一元论，显然现代社会无法接受法官基于道德和法律的一元论进行过度自由裁量的司法模式。第二种推理方式是将孝道作为道德理由，基于一种“原情定罪”的法律推理模式，让孝道理由在特定情境下经权衡而胜出，从而具有推理上的优势，使得违抗君命这一与法律相冲突的情形在整体的理由权衡中被豁免。
基于孝道的特定情境性而理解孝道的司法面向是解决孝道之价值判断难题的可能出路。在理论上存在着两种理解司法裁判之法律推理过程的立场。一种是强的建构论立场，比如迈克尔·摩尔（Michael Moore）的司法实在论立场和德沃金的建构主义法律理论。按照摩尔的实在论主张，法官在案件中对法律特别是宪法的解释和适用，实际上是对道德事实进行判断。案件中所进行的价值论辩，是关于价值之事实构成的组成部分。按照德沃金的论述，司法中的价值判断需要经历一个辩护梯度上升的过程，法官所做出的道德判断是对当事人双方责任关系的最好面向的重构，使之不仅与孝道的法律规定相符合，同时展现出其证成性的一面。然而，强的建构论立场有太多的形而上学预设，而且过度地加重了法官进行实质价值判断的负担。特别是德沃金，他的裁判理论所预设的价值一元论主张会带来法官突破合法性限制的危机。第二种是弱的建构论立场，以麦考密克和伯顿为代表。麦考密克强调以案件背后的材料和相关原则与价值为基础对其背后的隐含秩序进行“理性重建”。伯顿所倡导的诚信裁判模式（judging in good faith）主张在法律理由和其他道德、政策理由之间进行有分量的识别和判断，在法官的诚信限制下进行裁量。
对孝道案件中法官所进行的不完整推理加以提炼后可以看出，弱的建构论立场更适用于孝道案件的裁决，虽然麦考密克和伯顿的具体建构方法存在差异。法官的道德判断与旁观者所做出的道德判断的根本差异在于司法裁判同时赋予了存在于孝道双方之间的客观道德理由以制度分量。在一些孝道案件中，这种分量体现在赋予孝道之价值理由以更为厚重的法律意涵，克服了孝道的非完备性制度形态的劣势。比如在牛庆英诉戚立杨等四人赡养纠纷案中，法官主张成年子女对于因离婚而未能尽抚养义务的父亲或母亲的赡养责任，不能因其与他人缔结新的婚姻关系并由已形成抚养关系的继子女承担了部分赡养责任而免除，而应与该继子女共同履行赡养义务。在该案中，法官的裁判不只是对《婚姻法》第21条“子女对父母有赡养扶助的义务”之规定的教义学解释，而是将孝道所包含的子女应当扶持和关怀父母的道德理由的非完备性制度内涵加以确认，既克服了制定法的适用困境，也较好地体现了法律推理的建构意义。
在涉及孝道的新兴权利案件中，裁判的弱建构意义会更为明显。由于家事法中的很多规定都是对个体的道德义务进行重述，因此当案件当事人在案件中提出某种权利主张时，本质上是向法官提出了基于孝道的实在理由进行道德推理的要求。在我国司法体制下，法官只能在非常有限和克制的意义上进行道德推理。但在孝道案件中，这种体制性束缚变弱，主要原因是在价值序列中，孝道价值的内涵中包含着支持权利之共同体属性的强化因素，法官进行道德推理是顺理成章的，比较典型的是祭奠权的证成。在廖秀香与邱东山财产损害赔偿纠纷案一案中，邱东山在父母离婚后随母亲生活，其父亲与廖秀香再婚，另生三子。邱柏华去世后，廖秀香与其三子立碑，未刻长子邱东山名字，邱东山破坏了墓碑，起诉要求刻上名字。二审法院认为邱东山在墓碑上署名的权利是在合理范围内行使祭奠权，予以支持。法官可以从孝道理由的客观重要性和社群道德属性直接推导出以权利进行保护的重要性，而减弱了其他新兴权利在司法证成中需要承担的论证负担。
在对孝道所引发的价值判断难题和弱建构意义的法律推理模式做出剖析之后，第二步是探讨孝道影响责任分配和权利证成的方式。与孝道相关的法律责任分配在一定程度上需要在制定法的框架之下进行，但由于制定法的适用困境和孝道的实践张力，法律责任的判断仍然需要借助于特定的法律推理模式。与孝道相关的权利证成则通常是运用价值序列中孝道与其他价值之间的强化或冲突关系，在特定的司法情境下进行。
（一）孝道对法律责任分配的影响
在裁判中，案件当事人通常以孝道作为价值依据或者辩护理由要求法官做出相应的责任分配，法官相应地需要在道德判断和法律判断中做出权衡和调整。如果既有法律规范已经提供了相对确定的分析框架，比如《继承法》第13条第4款所规定的“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”，那么法官只需要根据当事人承担扶养义务的程度做出财产分割。如果子女与父母签订协议约定继承人放弃继承而不承担赡养义务，则这种协议因与法律冲突而无效。但在没有直接的法律依据的情况下，法官就需要运用法律推理，来判断孝道的价值内涵究竟在何种程度上发挥影响。
孝道对责任分配的影响存在着梯度差异，可以区分为三个梯度。第一，以孝道责任实践作为权利义务分配的主要标准，是否践行孝道直接决定了行为的责任后果。这一梯度的孝道理由直接来自孝道的背景性价值属性，即子女有赡养、敬重和扶持父母的道德理由，法律以确定化的权利义务话语将这种理由转化为法律理由，在此基础上将父母与子女之间的家庭关系规范化和制度化。其产生的直接法律效果是子女的赡养责任具有确定性和决定性，不论父母是否抚养子女（但父母对子女实施犯罪的情形除外）或者子女由父母所领养。这种确定性体现在几个方面：如果子女不承担赡养责任，包括物质赡养和精神赡养，则可以被法律强制；子女怠于履行赡养责任则在继承份额上可以减少；子女不能以放弃继承权为理由不履行赡养责任；如果父母子女之间约定以孝道是否履行而决定权利义务关系，则孝道理由能直接决定权利义务关系的分配；除非法律所规定的严格条件成就，否则养父母与养子女之间不得解除领养关系。
孝道影响责任分配的第二个梯度是，孝道价值与当事人之间的权利义务是并列关系，两种理由之间形成互动和力量均衡，但通常情况下孝道理由会胜出。最典型的是在法定继承和抚恤金分配的案件中。法定继承是基于法律理由对被继承人的财产进行重新分配，孝道在法定继承过程中处于平行状态并对财产分配产生影响。我国《继承法》第13条规定的“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”，体现的是孝道和法定继承背后的分配正义这两种价值之间的互动和均衡。在孝道需要彰显但同时不会破坏分配公正的情况下法官可以对当事人的权利义务或责任进行调整。我国《继承法》第14条规定“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的财产”，即是体现孝道与继承中的分配正义的融合和协调。在梁某华、梁某等与梁某文法定继承纠纷案中，上诉人梁某艺与梁某存在事实上的收养关系，但收养关系因欠缺登记程序而尚未成立。梁月去世后，梁某艺主张继承权，一审法院以未办理收养登记而否定上诉人养子的身份，否认上诉人的继承权。二审法院认为除了可以认定两者形成收养的事实外，还足以认定上诉人向梁月履行了生养死葬的义务，两人存在扶养关系，而且上诉人尽了主要的扶养义务，因此可以分得梁月的遗产。
孝道影响责任分配的第三个梯度具有更大的不确定性，其主要体现是孝道的非完备形态与法律责任的完备形态之间的张力。典型案例是于欢正当防卫案。当于欢基于母亲受辱的动机而刺死刺伤拘禁他们的人时，孝道这种价值能否削减于欢因防卫过当而应该承担的刑事责任？当孝道的非完备性价值状态以非平行的方式进入到具体情境的法律推理之中时，会出现情境性冲突，即孝道为行动者的选择和行动提供了一个与其他法律理由相冲突的情境性和动机性理由，比如于欢杀人的动机是母亲受到了拘禁者的侮辱。这类案件展现了孝道进入法律责任关系的一种情境性冲突方式，要么当事人以孝道为动机性理由而违法，要么当事人的行动在违法的同时又违反了孝道，孝道如何影响责任认定就成为一个问题。
孝道的价值属性是否能在特定情境中为当事人的动机提供支持？从一般原理上，答案是肯定的。作为人类所珍视的社会价值网络的重要组成部分，孝道在社会交往和合作中具有基础价值。在特定情境中，孝道即使不能起决定性作用，也可以发挥重要的动机性作用，只是因为情境的不同，其发挥程度要受到不同层次的限制。于欢案二审判决书中提出“杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责”。最高人民法院“指导案例93号：于欢故意伤害案”中提出“防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑”。两份意见都强调了杜某行为亵渎人伦，是减轻于欢刑责的重要因素。但这两个表述都未能充分地体现出包含着孝道的“人伦”影响责任承担的原理。孝道是于欢维护母亲尊严并以杀害行为进行反抗和报复的情境性理由和动机性理由，由于于欢及其母亲被拘禁的环境以及杜某在众人面前羞辱于母之行为对于孝道之价值实体的破坏，于欢的情境性理由构成了极有分量的竞争性理由。只是基于于欢造成的杀害后果，以及正当防卫制度的既有框架，孝道不能成为于欢的豁免理由，而是具有重要分量的减责理由。
（二）基于孝道的权利证成
在诸多涉及权利主张的孝道案件中，法官可以基于简单的道德推理支持当事人的权利主张。有一些权利，比如祭奠权、探望权和骨灰处置权，的确能够从孝道的价值内涵中获得道德分量。但是由于权利内涵在理论上的争议，孝道证成权利主张的辩护原理是什么这个问题仍然没有得到回答。
首先需要区分家庭责任关系中的两类权利主张，一类是父母与子女、夫妻之间的角色性权利主张，比如子女有权得到父母的抚养，亲属之间有权继承财产。在这类权利主张中，一方向另一方主张权利的基础在于物质利益、自由和发展权益等方面的福祉，这些构成了权利之内在伦理属性的传递材料，因而能够避免权利泛化难题。孝道能够为父母子女之间的权利主张提供支持，主要的依据在于孝道与父母子女之福祉的内在关联性。关于精神赡养权保障中的实践难题，很大程度上不是因为这种权利缺乏存在基础，而是在于通过精神赡养促进老年人之福祉和能动性的实施机制的欠缺。在这个意义上，家庭事务中的传统权利主张大部分是道德权利的法定化和教义化。但司法实践中出现的祭奠权、墓碑上刻名权等主张，虽然表面上是把几千年来被实践着的简化版祭奠传统放置在现代法律逻辑之中，但权利话语的出现带来的不只是名称的改变，而是孝道的非制度形态与法律的制度性之间的碰撞。为什么个体祭奠、怀念其长辈的实践需要以权利形式加以保护？在纠纷之中，权利受损的背后通常是家庭关系的破裂，其他家庭成员有道义上的理由阻止不尽孝道或者违背人伦的成员参与祭奠。以权利的形式保障这些家庭成员的祭奠权似乎与情理相违背。但大多数判决仍然支持权利受损者的主张。
基于权利话语的辩护只能从孝道的价值内涵中获得支持。按照谢夫勒（Scheffler）的主张，即使在长辈去世之后，其后人依然处于一种规范性状态之中，他们可以表达对逝者的追思，并从逝者的精神遗产中获得激励。孝道之中所包含的相互责任关系在长辈去世之后得以延续，这并非是责任延续，而是孝道所承载的共同体属性的继续临在，使后辈继续获得共同善之益处并且更好地实践个人责任。这种基于共同善的利益主张可以以权利的形式得到保障，但由于其与共同善的关联而必须受到限制。如果当事人既表明了对共同善的漠视，同时又疏于个人责任，那么他的权利主张不能得到支持。
与权利证成相关的是孝道与特定权利主张之间的冲突，具体的有孝道与名誉权、隐私权以及身体权利的冲突。有一些冲突能够在现有的法律框架下得到解决，比如父母不能以儿女不孝为理由而损害儿女的身体权利。但如果儿女不孝，电视台加以曝光是否会对儿女的名誉权和隐私权构成侵害？孝道与平等、权利等价值之冲突在价值序列层次可以通过寻求价值论辩加以解决，但在具体情境下依然需要借助弱建构意义的法律推理。在徐国玉案中，电视台主持人对不孝子徐国玉的过激言论可以被视为一种基于徐之孝行做出的责任性判断，而非品格性判断，在电视台这个语境之下，在父母、儿女和电视台这个公共领域中，当事人的名誉已经被放置在一个价值论辩之中，个体人格转化为文明规则内在化的社会人格。主持人基于孝道的责任性判断言论或许过激，但可以在名誉被论辩的平台上得到容忍，因此不构成对徐国玉的名誉权的侵犯。
从司法视角探究孝道与法治的制度关联，需要围绕法官的推理过程而展开，但同样也要涉及个案推理背后的价值网络。前面的讨论关注的是孝道在司法实践之中引发价值判断难题的方式和解决这一难题的出路。孝道在价值网络中的背景性价值地位可以在司法实践之中加以确认，但仍然需要在理论上被证成。这构成了本文的最后任务。
（一）孝道是可辩护的公共道德吗？
首先，孝道在传统上是制度和法律设计的精神和道德基础，而在孝道的伦理价值和法律之间起承转合的机制是家族。如果没有家族，那么孝道的制度骨架就会失其完整，正如孟子所言：“孝子之至，莫大乎尊亲；尊亲之至，莫大乎以天下养”。在清末修律之后，家族主义在政治和道德的双重意义上受到根本性批判。在当代，家族主义除了在文化和经济领域发挥显性或隐性的影响，在法律实践中已经几乎不占据任何制度空间。家族构成了孝道的结构性载体，如果家族失去了制度意义，那么孝道就缺乏成为可辩护的公共道德的结构性空间。这构成了孝道的公共道德辩护的第一个难题，可以称之为孝道辩护的结构性难题。
第二，缺乏家族的结构性嵌入，孝道的社会和经济功能就变得不确定。如果孝道只具有个体意义的情感调节作用，那么就不具备被法律所评价的公共基础。此外，如果孝道在社会发展中仅发挥微弱的调剂作用，不同于自由和权利等制度性价值所发挥的社会规范意义，那么孝道也不具备进入法律之价值序列的社会基础。这构成了孝道之公共道德辩护的社会性难题。
第三，孝道在中国社会变迁中的式微背后是个人平等和自治价值的兴起，法治包含着对平等和自治的基本承诺，但因为孝道的文化内涵和传统实践模式与平等和自治存在激烈冲突，因此与法治产生张力。孝道欠缺进入公共价值论辩的价值基础，可以称之为孝道辩护的价值难题。
这三个难题构成了孝道进入法律之背景性价值的证成障碍，也是孝道的辩护者迫切需要回答的关键问题。从结构上来说，家族构成了孝道践行的主要空间，一方面在家族之中存在着基于血缘关系的权威结构；另一方面家族内部便于进行管理和教化，承担着维持社会稳定的重要功能。但在当前社会，家族中的权威结构只具有文化意义，并不会受到法律的保障，家族的管理和教化功能基本上被现代经济和教育制度所替代。这是否意味着失去家族支撑的孝道应当退出公共空间？或者说，在当代法治语境下捍卫孝道价值，是否需要重拾家族主义法律观的某些要素？并不尽然。对孝道的内在价值和法律家族化的历史进程进行对照，借助伦理学分析和社会学意义上的经验观察，可以对以上难题做出回应。
中国法律家族化的历史进程背后受多种力量驱动，孝道作为德礼之本，是礼法合一的驱动力，但并不能因此主张对孝道的推崇会导致家族化。孔子将孝悌视为仁之本，仁是一种关系性美德。仁义能够导出家庭秩序中的和谐和有序，但并不必然会使仁义的道德要求转化为家族这个权威结构中的绝对原则。孔子主张“事父母几谏，见志不从，又敬不违，劳而不怨”。从这段话并不能解读出父子之间的权威关系，而是关系性美德的具体内涵。古代统治者基于礼法合一理念和对家族之管理功能的重视而将家族伦理秩序与法律秩序混同，并不能完全反映儒家对于家族之重要性的理解。在此应该区分主张家族利益至上的家族价值观和作为社会组织形式的家族观。中国的家族法将家族利益放在了至上位置，为了捍卫孝道的绝对性，发展了大量的伦理性法律和政策，比如存留养亲和代父母受刑。在清末修律之争中，以沈家本为代表的支持新刑律的法理派对于子孙违反教令的存留、卑幼对尊长的正当防卫等问题的立场，虽然援引的是西方的平等和自由等观念，但本质上体现的是对个体的人格独立性的肯定。他们否认的是家族利益至上的家族观，而非家族的组织形式及其背后的伦理纲常。
虽然家族利益至上的家族观失去了社会土壤，作为社会组织形式的家族观却仍然具有存在的意义，并能够成为孝道的实践载体。作为社会组织的家族在形态上经历转型，但在价值结构上却没有与其传统渊源一刀两断。主要体现为三个方面。第一，孝道的价值不是一维的，而是多维的，特别是其与政治和社会变迁之间的关联，并不会因为家族在法律中的退隐而自动地获得妥善安置。在去家族化的百年历程之中，孝道和家族的价值不断在调整，家族的价值也不断被诠释和重构。第二，中国社会的去家族化历程强调的是家族在功能上的转型，即淡化家族在社会治理和经济发展中的重要角色而转由国家承担，但在一定程度上忽视了家族在价值意义上的转型，即由权威性支配伦理向共同体德性伦理的转向。权威性支配关系体现的是《孝经》中所捍卫的“孝莫大于严父”。而共同体德性体现的是个体在家庭关系中基于尊严、关怀等价值而承担的客观道德责任。据此，家族在现代社会和经济制度的发展形态下必然面临结构弱化的命运，但应在价值上实现德性转型。第三，与家族的德性转型相配套的是，家族在法律上仍然占据一席之地，而呈现弱的公共空间意义。这主要体现在亲属继承关系纳入民法典、老年人权益保护和养老保障制度之建立。家族的传统功能被替代，但家族内嵌的伦理价值和规范内涵在与社会和法律实践的互动之中被赋予新的使命，主要集中在老年人精神赡养、养老机制的完善、老年人生活质量的提升等问题。在这三个方面的引导下，去家族化的家庭结构重新具备了进入公共空间的姿态，孝道呈现公共道德面向。
孝道的社会性和价值难题的破解在于确认孝道既不是冗余价值，也能够在社会公共交往中发挥意义。
首先，孝道价值在社会价值序列中并不冗余。在家族利益至上的家族组织中，孝道与法律融合和纠缠而发挥规范和治理作用。在家族结构弱化的情况下，孝道的强约束功能部分移交给法律，而更多地发挥德性培育和正向激励作用。按照社会学家的统计研究，孝道在经历权威性孝道向相互性孝道的转型之后，反而在代际传递效应上得到了提升。此外，孝道在家庭的公私面向之间承载着情感沟通和价值纽带作用。近几十年以来，西方世界在面对老龄化危机时，针对老年人关怀和权益保障方案进行了大量的研究，但难以取得实质性突破，其背后有两个深层原因。一是主流理论并不认可孝道这种价值或否定孝道的存在基础，二是缺乏孝道支撑的代际正义观存在重大缺失，致使家庭或家族观在法律视野中缺失，老年人关怀和权益难以得到实质性保障。相比之下，中国的孝道文化使得孝道成为分析家庭关系的一个核心观念，因此在分析家庭背后的价值网络时具有不同于西方世界的优势。当然，这个优势并不必然导致中国的老年人权益保障制度更为完善，但至少能够在相关制度设计上发挥价值补强作用。
其次，虽然孝道逐渐失去其组织意义，但仍然可以发挥价值和制度意义。当前在我国的法律制度中，家庭的角色并不清晰，家庭所面临的制度困境在老龄化危机的加剧之下更为明显，一系列关于家庭和老年人权益保障的社会难题暴露出来。孝道能够为解决这些难题提供价值指引和辅助。例如，孝道能够在养老保障制度的设计中发挥价值指引作用，并促进家庭、宗族和政府之间在养老保障上的合理分工。又比如当代赡养实践中精神赡养制度的完善，不同于传统的孝亲伦理，主要是在新的社会伦理关系之中老年人作为享有尊严和权利之主体的法律定位问题。精神赡养权的提出表明老年人的精神利益在法律上的重要性，但如果不借助于孝道价值的阐释，那么老年人的精神利益就不能展现出其独特内涵。西方学界更多地是从老年人的生活质量和能力来界定老年人的福利状态。但脱离了孝道所体现出的家庭内部的独特德性维度和子女对父母关怀的特定情感利益，老年人的精神利益就是不完整的。精神赡养权的提出，虽然在法律上带来了规则化的难题，但表明的是家庭作为私域对外在经济理性的对抗，并反过来凸显家庭的共同体属性。孝道并不排斥法律的介入，而是与复杂的赡养实践形态相结合，为精神赡养权的利益内涵划定边界。
（二）从节制性立法到建构性司法
在现代法治语境下，孝道无法像传统实践那样整全地进入法律，主要在于非完备制度形态的孝道与法治的制度性要求存在张力，而立法并不能赋予孝道以完备制度形态。重视孝道传统的亚洲国家和地区在孝道立法上存在差异，韩国和新加坡以法律形式规定了成年子女的孝道责任，而我国香港地区并未采取立法形式。实践中的困境表明立法并不总是实现既定目标，因为孝道与其他价值之间的冲突在立法上并不能妥善解决，往往会导致形式大于实质的效果。但这并不意味着孝道与法治之间的冲突无法调和。
首先，价值冲突是人类多元社会实践的常态。孝道的价值属性自身无法为孝道的价值冲突提供一种整全的解决方案，这并非因为孝道的价值基础薄弱，而是因为在现代多元社会，价值冲突的解决涉及价值的社会实践形态、价值不可通约性难题以及实在法体系等多种因素。然而，孝道的价值内涵至少可以针对这些因素提供框架性的分析方案。孝道在国家主义层面的退场与社会层面的再生性力量为孝道进入法律制度提供了公共理性基础。
其次，孝道作为一种公共道德，并不必然需要借助于强势立法才能体现出其规范意义，由于孝道与法治的独特张力和冲突解决路径，从节制性立法到建构性司法是捍卫孝道的必然选择。司法实践是孝道的价值意义的再造空间，不同于在各种抽象价值之间进行取舍和妥协的立法。法官对具体化的利益冲突和规范主张做出裁断，虽然不能反映孝道价值的全部内容，但能够借助于司法技术和法律推理对孝道价值进行“再加工”，反过来重塑孝道的法治意义。可以从三个方面分析孝道在司法中的建构意义。
第一，司法实践是反映孝道之社会困境的鲜活素材，是孝道实践中的利益冲突的个案呈现。孝道案件在宏观上是反映中国家庭的社会经济功能的函数，在微观上是检验家庭法律制度的试金石。无论是在古代还是现代，司法与制定法之间都存在着千丝万缕的联系。但在现代法治语境下，司法不只是诉讼的争议解决技术，而是在公共权力平台上对价值世界的动态调整。法官可以在孝道案件中进行建构性的法律推理，而尽量避免修辞性的孝道文化表达。孝道冲突是孝道价值被争执、漠视或扭曲的社会外显，本质上是孝道的内在价值在实践中的落空。司法解决方案不只是对当事人责任关系的恢复，更是对孝道的非制度性价值形态的制度确认。
第二，司法是一个超越政治理性和技术理性的公共理性平台。立法体现出政治对社会价值实践的选择性截取和有限回应，而司法能遵循着自身的公共理性逻辑，对纠纷中涉及的价值难题进行化解。法官需要说理，在最高人民法院推动判决书说理的背景下，司法的公共理性角色将被强化。于欢案二审判决书和指导性案例的裁判要点中的分析都能体现出司法的公共理性特征，但仍然存在欠缺，主要在于法官顺应了民众情感，但未能充分展示出孝道在切入刑事责任认定中的建构意义。法官并非总是能对案件背后的价值冲突做出高超的剖解，但司法是回应现实冲突的最便捷公共渠道。在这种情况下，司法不能只扮演孝道纠纷的减压阀，而是要在公共理性框架下，通过法官说理、价值平衡和权利证成等建构性方式将孝道的价值内涵展现和贯彻到案件之中。
第三，孝道纠纷的建构性司法过程能够促进家庭和养老保障立法。中国家庭的结构和模式伴随着社会变迁和经济发展而不断调整，难以确定一种固定的家庭组织形态而要求家庭成员加以恪守。法律自身的价值体系也在不断调整。如果将孝道与法治视为互动型而非排斥型关系，那么孝道能够以一种稳健的姿态进入到立法之中，但需要借助于司法的资源支撑。当前在家庭和社会保障立法中的许多难题，比如赡养责任的细化和强化执行、老年人监护制度的建立等问题，需要从社会实践中获得实证素材，但更迫切地需要从司法的建构性过程中获得关于孝道实践的整体价值图景。司法对立法的反哺并非是一蹴而就的过程。刑法中孝道对刑事责任的影响应当与刑法基本原则相协调，因此难以通过明文形式在刑法中确定孝道的位置。民法中基于孝道的新兴权利主张需要通过司法过程的沉淀才能够稳定地进入人格权体系之中。以精神赡养权为例，有学者建议不宜将该权利直接纳入民法典之中，而是作为一种倡导性主张。在养老保障立法中，可以基于司法裁判经验，通过更为灵活的方式对成年子女的赡养责任和政府责任进行划定。即使从孝道的价值内涵中不能直接提炼出孝道的公共保障机制，但司法对立法的反哺显然是孝道的公共道德属性的应然要求。
结语
家庭秩序是一个不断面对法律与道德之激烈冲突、人性与社会性之反复纠缠的变动空间，我们既难以提出一种永恒不变的支配性原则对家庭进行结构化界定，也难以确立家庭事务之纠纷的固定化解决方案。但家庭不应该从公共秩序中退场，作为家庭之内嵌价值的孝道也能够发挥公共道德的价值和功能。裁判是法官通过具体案件中的法律推理而解决纠纷的动态过程，虽然其意义主要在于对特定事实的规范意义做出裁决，但司法实践是嵌入到整体性价值实践的社会过程，孝道的社会意义也需要在关照司法的社会实践结构中被完整地建构。中国正在经历深刻的社会变革，家庭和孝道的价值也会受到冲击。尽管孝道会随着社会结构的变化而发生形式和载体上的改变，但至少从情感上，我们认为孝道的价值内核并未变化，孝道与法治之间也并非水火不容。即使孝道的法律意义在立法上被淡化，但在鲜活的纠纷之中却表现为极为丰富的价值内涵，只是孝道的司法意义空间并没有被充分释放出来。在司法空间中把孝道的价值内涵转化为公共道德，并重构现代家庭在社会发展中的弱公共属性，可以实现孝道价值的再造。
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《清华法学》2019年第4期要目
1.论行政法上的效能原则
沈岿（5）
2.农村女性土地权益保护制度迷宫的破解及其规则再造
程雪阳（26）
3.孝道与法治的司法调和
郑玉双（43）
4.过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思
蔡仙（60）
5.论相当因果关系说的三种形态
邹兵建（76）
6.意大利“双重卷宗”制度及其检讨
施鹏鹏（97）
7.跨越责任鸿沟
——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开
丁宇翔（112）
8.论演艺经纪合同的解除
刘承韪（130）
9.既判力理论的本土化路径
陈晓彤（144）
10.德国法上的公司利益及其对我国的启示
杨大可（163）
11.国家任务变迁与环境宪法续造
杜健勋（181）
12.一个解决WTO上诉机构僵局的设想
孔庆江（197）
《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。
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