《法学研究》2019年第4期要目 | 法宝期刊

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《法学研究》2019年第4期要目

【马克思主义法学专论】

新时代中国法治理论创新发展的六个向度

李林（3）

面向共治格局的法治形态及其展开

杜辉（21）

论民事规训关系

——基于福柯权力理论的一种阐释

汪志刚（40）

现代监护理念下监护与行为能力关系的重构 

彭诚信；李贝（61）

代理公开的例外类型和效果 

朱虎（82）

婚姻缔结行为的效力瑕疵

——兼评民法典婚姻家庭编草案的相关规定 

李昊；王文娜（102）

工伤认定一般条款的建构路径 

郑晓珊（119）

释明变更诉讼请求的标准

——兼论“证据规定”第35条第1款的规范目的 

任重（136）

正当防卫法律规则司法重构的经验研究

 赵军（156）

刑事证据分布理论及其运用 

冯俊伟（174）

刑事证据标准与证明标准之异同 

熊晓彪（191）

1.新时代中国法治理论创新发展的六个向度
作者：李林（中国社会科学院法学研究所）内容提要：推进中国特色社会主义法治理论创新发展，是新时代法理学和法治理论研究的时代使命和学术责任。在推进全面依法治国、建设法治中国的伟大实践中，推动新时代法治理论创新发展，应当关注和把握六个重要向度，即法治中国的法理向度、政治中国的政理向度、法治体系的时代向度、法治效能的实证向度、法治世界的国际向度、系统法治的综合向度，由此加快构建新时代具有中国风格、中国气派、中国特色的社会主义法治理论体系。关键词：法治理论；依法治国；法治体系；法治实效；国际法治2.面向共治格局的法治形态及其展开
作者：杜辉（重庆大学法学院）内容提要：构建政府、市场和社群共治的治理秩序，是法治中国战略下有关治理结构的重要命题。共治格局将给法治系统带来新的挑战，引发法权关系及其法理的结构性调整，挑战程式主义法治观的动态适应性，加剧治理的实用主义取向与法治的形式理性之间的紧张关系。为此，有必要塑造与共治格局相匹配的法治形态。面向共治格局的法治形态，在本体论上，需立足于治理结构之更新、机制之整合，强调依法治理与有效治理双重规范性的统一；在基本架构上，需着眼于开放的规范结构、互嵌的治理组织、交涉平衡的共治程序、面向任务和过程的工具四个维度的建设。面向共治格局的法治形态的展开，应从发展法律体系的融贯性功能、建立法治秩序与治理秩序的新型协调关系、塑造“政府-社会-市场”三强结构、根据治理改革的实践逻辑确立法律建制重心四个维度加以推动。关键词：共治秩序；法治形态；依法治理；有效治理3.论民事规训关系——基于福柯权力理论的一种阐释作者：汪志刚（江西财经大学）内容提要：民事规训关系是一种内含了以纪律的制定与执行作为其主要内容的规训权力的“非纯粹”民事法律关系，主要包括劳动、教育、住院医疗和亲权关系等。它们都具有存在上的稳定性和差序化、定型化的结构，是融人身与财产、支配与请求于一体的兼具功能上的私益性和生命治理性的身份关系。其生成的法理基础在于形式平等与实质不平等的分层实证化、自由向权威的妥协、法律与纪律的双重规范与协作。这些关系在形成秩序和生产驯顺而有用的生命时，也因其内含的权力的私利性、强制性和扩张性，权力作用的隐秘性、绵密性及其对个体的区别对待而隐含了对权利的潜在威胁，需要法律通过建基于弱者保护原则之上的各种分权制衡策略来更好地实现其调整，以保障被规训者不堕其自由平等主体之本性。关键词：规训权力；纪律；身份；劳动合同；亲权；住院医疗合同4.现代监护理念下监护与行为能力关系的重构作者：彭诚信（上海交通大学凯原法学院）李贝（上海交通大学凯原法学院）内容提要：民法总则继续将监护理解为行为能力的补正工具，实行两者之间的全面“挂钩”。在行为能力采“三分法”的语境下，该“挂钩”关系使得我国监护制度存在适用范围过窄、忽视被监护人意思自治、保护内容缺漏等问题，并与联合国《残疾人权利公约》倡导平等、反对歧视、尊重残疾人意愿偏好的基本精神不合。监护与行为能力的“挂钩”成因在于对两者本质的混淆，同时两者在制度功能、适用对象和时间效力上的部分重合以及“监护”概念的歧义性都加剧了该“挂钩”现象。现代监护理念指引下的监护制度应兼顾被监护人的利益保护及其意思自治，未来立法应致力于实现监护与行为能力的有限“脱钩”：一是建立并完善独立的监护程序，使监护启动条件与行为能力的判断标准相分离；二是建立包含自治型、协助型、替代型决策模式的多元监护体系，限缩法定代理权的适用范围，完善行为能力的类型划分。关键词：监护；行为能力；成年监护；未成年监护；残疾人权利公约5.代理公开的例外类型和效果作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）内容提要：代理人公开代理但未公开被代理人的情形，仍属于民法总则第162条的适用范围。合同法第402条规定的代理人未公开代理而相对人知情的情形，是代理公开原则在具体情形中的进一步延伸。区分公开代理和不公开代理的标准并非名义，而是相对人是否知道代理事实，其适用范围应从意思表示解释角度严格认定。代理人未公开代理而相对人不知情的情形由合同法第403条规定，该条并非效果直接归属规范，教义上可采取债权转让和债务移转的解释构造，具体规则虽有进一步补充完善的余地，但整体上能够在区分不同类型的风险的基础上妥当平衡被代理人、代理人和相对人的三方利益，具有价值正当性。关键词：公开代理；不公开代理；间接代理；介入权；选择权6.婚姻缔结行为的效力瑕疵——兼评民法典婚姻家庭编草案的相关规定作者：李昊（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院）王文娜（德国法兰克福大学法学院）内容提要：婚姻缔结行为指的是男女双方当事人在婚姻登记机关旨在通过缔结婚姻的意思表示取得结婚法律效果的法律行为。民法典婚姻家庭编对婚姻缔结行为的调整应与民法总则规定的法律行为体系相协调。民法典婚姻家庭编草案确立了婚姻无效和婚姻可撤销的二元效力瑕疵体系，这不同于德国民法典创设的面向未来无效的婚姻可废止制度。从具体的效力瑕疵事由来看，“二审稿”以封闭性规范明确了导致婚姻无效的事由，以开放模式规定了导致婚姻可撤销的事由，但仍存在与民法总则进一步协调的空间。在导致婚姻无效的事由方面，应删除“二审稿”第828条第4项规定的婚姻无效情形，增加通谋虚伪“假结婚”导致婚姻无效的规定。在导致婚姻可撤销的事由方面，民法总则有关欺诈、胁迫的规定可适用于婚姻缔结行为，应删除“二审稿”第829条和第830条的重复性规定，而民法总则规定的重大误解和显失公平不构成婚姻可撤销事由，需要在婚姻家庭编中明确规定其不予适用。婚姻家庭编还需明确存在形式瑕疵的婚姻亦为可撤销婚姻。关键词：婚姻缔结行为；效力瑕疵；无效婚姻；可撤销婚姻7.工伤认定一般条款的建构路径作者：郑晓珊（暨南大学法学院）内容提要：在工伤认定的范围与标准上，《工伤保险条例》第14条先以伤害与工作之紧密关联为指引，形成类型化列举，后辅以“法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”作为兜底，形成“列举+兜底”的典型结构。但该兜底条款因缺少能够援引的对象而无法适用。最终使该条变为严格列举，时常因遗留漏洞而陷入过宽或过狭之困，亟需借一般条款之开放性、包容性来加以弥补、矫正。此一般条款，仍需以工作关联性为核心，既可采高度抽象的“大一般条款”模式，以“其他与工作密切相关的事故伤害或疾病”来替代现有兜底条款，同时解决拾遗补缺与整合资源两大难题；也可暂借《工伤保险条例》第14条第1项之动态化解释，形成要素确定型“小一般条款”。后者在基础性评价的清晰度以及要素涵盖的全面性、抽象性上略有不足，可做短期过渡使用。前述两种一般条款在具体适用时，均需对所有工作关联要素为整体考量，以其互动及总量平衡为基础做出判断。关键词：工伤认定；一般条款；工作关联；48小时条款8.释明变更诉讼请求的标准——兼论“证据规定”第35条第1款的规范目的作者：任重（清华大学法学院）内容提要：我国既有释明变更诉讼请求的理论尚难以为司法实践提供明确标准。通过整理和分析最高人民法院相关裁判文书可以发现，释明变更诉讼请求除“证据规定”第35条第1款所包含的法律关系性质和民事行为效力的释明之外，相关释明实践还包括合同解除及其法律后果、增加请求数额、变更被告以及追加必要共同诉讼人的释明，若干裁判文书还向被告释明追加无独立请求权第三人。部分裁判文书突破了处分原则的底线，这源于对“诉讼请求”的形式化理解、对二审增加“独立的诉讼请求”的误读以及当事人后诉权在司法实践中被否定的现实。通过将“证据规定”第35条第1款“变更诉讼请求”理解为变更诉讼标的，将基于相同事实或因情势变更而产生的变更诉讼请求归入“非独立的诉讼请求”，并在裁判文书中加入诉权释明，能够在一定程度上使释明变更诉讼请求符合处分原则和法官中立原则的要求。“证据规定”第35条第1款的规范目的应为有限的纠纷一次性解决，即以当事人的请求范围及其要件事实主张作为释明基础。这不仅能够为释明变更诉讼请求提供统一标准，而且能够在贯彻处分原则和法官中立原则的前提下实现当事人自我决定和纠纷一次性解决之间的平衡。关键词：释明；变更诉讼请求；诉讼标的；处分原则；纠纷一次性解决9.正当防卫法律规则司法重构的经验研究作者：赵军（北京师范大学刑事法律科学研究院）内容提要：回归模型数据及访谈资料显示，“人数对比”“侵害工具”“反击方式”等与防卫相当性、必要性密切关联，有可能有利于认定成立正当防卫的情节，在司法适用中并无显著作用；“能回避而未回避”“提前准备防卫工具”等与正当防卫成立要件无必然联系的情节，对成立正当防卫具有显著阻却作用；“谁先动手”这种事关反击行为合法性的关键情节，对认定结果只有极为有限的影响；真正对认定结果有重大影响的因素，是“损害后果”“被害方谅解”。正当防卫司法裁判规则与立法精神的错位，是一种以限制成立正当防卫为目标的规则重构。警务驱动、控强辩弱的“政法协作型办案机制”为这种重构提供了动因与操作空间，“政法共同体”成员的防卫观、犯罪观为其提供了底层逻辑。关键词：正当防卫；法律规则的司法重构；经验研究10.刑事证据分布理论及其运用作者：冯俊伟（山东大学法学院）内容提要：刑事证据法的研究除了对证据排除规则的研究，还应当回到证据问题的原点，即犯罪行为发生后的证据分布问题，这是证据收集、保管、移送、运用等问题的起点。刑事证据分布理论意在阐释不同罪名之下证据分布不一，同一罪名下证据分布具有一定规律性的现象。刑事证据分布受到法律规定、社会环境、技术发展等内在、外在因素的影响，应当调整内在和外在条件，改善案件中的证据分布状况，使更多的证据进入刑事诉讼，从而促进理性裁判。刑事裁判文书中对证据种类的记载只是证据分布状况的一种“映射”，而非证据分布的真正体现，对之不应作僵化理解。刑事证据分布理论有助于促进我国证据法学理论的科学化、精细化，为证据收集指引的相关实践提供理论参照，促进类罪证据规则的构建，也有助于促进统一证明标准在不同类罪中的多元化实现。关键词：证据分布；证据收集指引；类罪证据规则；证明标准11.刑事证据标准与证明标准之异同作者：熊晓彪（吉林大学司法文明协同创新中心）内容提要：证据标准用于对案件证据的审查判断，主要包括对证据能力、要件证据及必要附属证据的审查判断；证明标准是对案件事实的综合评价，主要涉及证据标准的审查，证据证明力强弱、要件事实融贯性证成与否以及案件整体论证强度的评估。证据标准虽属证明标准评价的第一项内容，但不能因此将二者等同。证据标准与证明标准在具体内容、是否依存于特定诉讼构造、审查判断主体和评价方式、功能及法律效果等方面都存在实质性区别。为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，统一证据标准是切实可行且必要的。相反，统一证明标准不但违背了其在不同诉讼阶段的功能和价值，而且这一统一不可能真正实现。未来，应打破证据标准与证明标准一元化格局，构建二元评价模式。

关键词：证据标准；证明标准；要件证据；统一证据标准

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术刊物。《法学研究》坚持学术性、理论性的办刊宗旨，坚持精品意识，实行“双百方针”，重视基本理论的研究，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平，建立、完善和更新我国法学各学科的理论体系。提倡研究方法的创新，鼓励实证研究，扶持弱势学科、新兴学科和交叉学科，培养和扶持年轻作者，开展学术批评，倡导学术规范。

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