【作者】李树民（《中国社会科学》杂志社社会科学部主任）
【来源】北大法宝法学期刊库《华东政法大学学报》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：改革开放后恢复法制和创新法治40年，司法实践和理论探索一直未能解决的一个重大现实问题是，中国作为继承大陆法系传统的国家，裁判者在司法中遇到法律正义缺陷或不足时，不得拒绝裁判的古老自然法原则如何对待，成为裁判者职责体制设置需首要回答而没有给出科学论证的理论和实务命题。当既定成文法不足以适应案件时，裁判者既要裁判疑难案件，又要以有缺陷的法律为原则，这个两难困境如何突破就是司法体制改革要解决的元问题。转化成司法中的具体问题，就是裁判者职责如何定位的问题。
关键词：裁判职责；一元论；二元论；社会主义核心价值观
当前，我国以司法责任制为核心的基础性司法体制改革已经完成，正在逐步推进综合配套改革。随着司法体制改革进入深水区，司法历史实践层面沉积的问题不断暴露和呈现。反思中国作为成文法法域的司法传统，更多表征了大陆法系以成文法为依据的司法模式，经民主立法程序通过的法律成为司法的唯一教义，机械司法弊端重重。亟待从理论上回答司法责任制的元问题：裁判者是坚持只对法律负责的一元论，还是坚持对法律和价值并重的二元论？40年各类诉讼所折射的整体效能中，不断出现的各类冤错案件拉低了中国司法权威和司法公信力。司法理论研究在整体上过于倾向技术化方案设计，更多地倚重管理学的知识系统，这也在深层上遮蔽了法理学和司法哲学对于裁判正义的理论光辉。这两个层面的问题，在司法体制改革中被凝练为“以司法责任制为核心”予以突破，并辅以综合配套改革予以担保和承兑，凸显了鲜明的以问题为导向的司法体制改革精神。
“司法责任制”作为一个具有中国标签意义的标识性概念，反映出中国司法所具有的政治性和裁判管理性倾向。沿着司法体系内运行这条逻辑，在人类司法文明史上往往能够找到与其对应的指向，其内涵中最为核心的基点，可以还原为裁判者对法律负责的一元论还是对法律和价值并重的二元论。对这个问题的理论回答，本质上是如何把法律对于裁判正义的“欠账”在司法中通过赋予裁判职责的形式予以补足，在功能上则是评判司法责任制是否落地的基点，是激发裁判者职业精神的导航仪，更是颁发司法裁判成品合格证的司法哲学标签。
从立法的角度讲，马克思主义法学认为法是统治阶级意志的体现，主要指的是经过民主立法程序通过或者认可的制定法、习惯法等具有规范形式逻辑的法律，其在司法中的决定性意义当无异议；至于一个法域中未纳入民主立法程序流水线生产而实际调整一定社会关系的自然法、价值立场、经济伦理、社会伦理、行政政策等具有规范行为特征的“软法”，是否作为统治阶级的意志而在司法中为具体案件兑现正义，依据马克思主义社会存在决定社会意识基本原理，其有效性亦当无异议。然而，在历史上其他不同的法学理论传统看来，则是大相径庭的。凯尔森的纯粹法学理论、奥斯丁的分析法学理论（法律命令说）、哈特的新分析法学理论、规范法学理论等，都是从法治国的内在视角认为法律是决定具体案件正义走向的支配性力量；而美国的法律实证主义法学、富勒的道德法学、德沃金的融贯性法学理论、哈贝马斯的法律商谈理论、卢曼的法社会学理论，则延伸到法治国的外在视角看待法律，也扩大了具体案件中寻找正义的视野。
在司法过程中，由于法律规范本身与社会发展变迁之间的相对滞后性、法律语言的模糊性、法律作为科学对于未知领域探索的不完全性、法律调整范围受政治背景的约束性、法律实现成本的高昂性等法律本身的局限性，法律对立法之后发生案件的适用往往显得捉襟见肘。即使在法律非常明确的情况下，总是要对法律进行解释后才能适用。此时，无论是大陆法系裁判者作为法律的执行者，还是英美法系裁判者作为具体案件的“立法者”，都需要进行裁判职责的定位。如果作为法律的执行者，就要不折不扣地执行法律，把立法者的原意执行到位即可，立法者没有表达的所谓“立法原意”，司法者不得擅自揣度。如果将裁判者的职责定位为具体案件的“立法者”，那么，裁判者不仅仅要执行好已经制定的法律，还要负责补充法律表达正义的不足，这时裁判者就承担了司法和为具体案件“立法”的双重责任。
由于对裁判职责的定位不同，所依据的法学理论也就有着巨大的差异，整个国家的司法体制的设计就发展出不同的方向。如果定位为纯粹的法律执行者，马克思主义法学理论、纯粹法学理论、哈特的法学理论、规范法学理论等等，就应当成为对法律职业共同体具有权威指导地位的理论；假如把裁判者定位为法律的执行者和为具体个案“立法”的立法者双重职责，裁判者的责任就从一元责任转化为二元责任，即从纯粹执行法律到执行法律与补足法律缺陷的二元责任。二元责任的理论依据与一元责任相比较，庞德的法律道德理论、法社会学理论、法律阐释论、实在法论、法政治学理论等，一切将立法民主程序之外有益于正义实现的法学理论，都应当具有权威的指导地位。从法系传统看，英美不成文法国家的司法体制，采纳的是裁判者的二元责任体制，而在大陆法系采纳的是一元责任体制，二者至少从形式上看，裁判者职责二元论要付出比一元论更多的关怀。
我国改革开放后恢复法制和创新法治40年，司法实践和理论探索一直未能解决的一个重大现实问题是，作为继承大陆法系传统的国家，裁判者在司法中遇到法律正义缺陷或不足时，一条不得拒绝裁判的古老自然法原则如何对待，成为裁判者职责体制设置需首要回答而没有给出科学论证的理论和实务命题。当既定成文法不足以适应案件时，裁判者既要裁判疑难案件，又要以有缺陷的法律为原则，这个两难困境如何突破，这就是司法体制改革要解决的元问题。转化成具体的问题，就是裁判者职责如何定位的问题。
政治、历史、文化、司法传统等原因，使得我们不当地强调法律的政治性而忽视法律的科学性。在当代中国，以“法官除了法律没有别的上帝”“依法裁判”为旗帜的裁判者职责一元论虽然形式上指的是裁判者只对法律负责，实际上蕴含着对政治或者政策高度负责的要求。但是，这里的政治或者政策与本文所言的裁判者职责二元论中的第二元即“价值”元并不是一回事，“价值”元虽然可以包括政治或者政策因素，但是，鉴于政治或者政策因素在中国立法和司法中的独特地位，本文特别将“政治或者政策”作为中国司法的内在规定性予以定位，而不将其作为“价值”元的分支进行论证。这样做的根本优势在于，既突出“政治或者政策”内在于法律之中的质的规定性，又警惕“政治或者政策”在司法中的泛滥。与上述问题相适应，我们要重新捡拾起被司法遗忘的法律的科学性和法律本身的道德性，革新法律的科学性和道德性服从和遮蔽于一元论乃至其中蕴含的“政治或者政策”的倾向。具体而言，司法者要克服狭义遵从“依法裁判”中的“法”专指成文法的倾向，在尊重成文法成为裁判者的上帝的同时，提升裁判者在具体个案中对正义等“价值”的想象空间，补足制度装置的构造缺陷，回归裁判者二元论的职责定位。
中国司法文化传统和技术体制传统在法律虚无时期和法治起步阶段，对裁判者职责一元论的固守，有着巨大的“法治”力量，它足以解决“权大还是法大”的命题，靠不折不扣地刚性执行法律，把国家治理从权力治理引向法律治理的轨道。在特定的历史条件下，比如“文革”刚刚结束之后，从观念到技术，这种一元论司法观念和司法体制将中国引向法制轨道，发挥了法制矫正国家治理方向的决定性作用。但是，随着这种历史性的治理方式的调整和转向，“法治”已经成为国家和社会治理的常态后，裁判者角色的定位如果再固守一元论职责定位，仅仅局限于体系内司法，不考虑法律之外法律的科学性和道德伦理因素等价值指向，实际上与现实的“法治”需要就会发生断裂、滞后，几十年来所发生的众多的冤错案件和误导社会价值观取向的案件也正与此有关。斗转星移，原来需要“依法裁判”是为了强调法律治理的本位回归，一旦法制和法治被作为治国理政的主要手段，随着“法治”内涵的不断丰富，就要在解释法律的过程中赋予“法律”以新的内涵。这种历史性转向，不仅仅是形式上的调整，更意味着司法追求的根本方向也面临着新的选择，正义等价值的追求一步步由理念走向实务。为此，由原来的权力治理转向“法治”后，裁判者作为司法生产力的核心要素，作为决定司法正义走向的根本性力量，仅仅赋予其狭隘的“依法裁判”一元论职责定位，让其仅仅被动地适用法律，而不赋予其补足法律缺陷、补强正义“欠账”的二元化职责，已经同社会对于法治国理念的需求产生断裂而变得不合时宜了。裁判者的责任由改革开放初期法制和法治起步阶段过分指向政治诉求的粗放式运行、过于倚重政策权重的指向，发展到新时代背景下对法律治理现代化的诉求，这就需要将裁判者的职责定位转化为倚重制度规制、不断精耕细作正义等价值指向更加凸显的二元论的法治职责定位。
然而，要实现这种由形式到内容指向的调整，面临着一些困难和问题。从司法体制上讲，由于传统司法体制中对于裁判者定位理论上的模糊，裁判者难以将自身对于法律所应当蕴含的价值因素的理解融入司法过程之中，司法中出现了诸多违背法治原理的做法，出现了很多冤假错案，带来了严重的法治悖论。从司法技术层面讲，由于“以审判为中心”的立场迟迟没有真正确立，裁判者裁判的能力和作用得不到充分展现，侦查、检察的定位与裁判者同质化，导致裁判者司法的机械主义和形式主义倾向明显，“裁判”的正义性所要求的居中立场大打折扣。“依法裁判”被片面理解，遇到疑难案件时，尤其是法律规定不明确或者自由裁量权幅度过大的时候，裁判者的恣意性凸显，非要在有缺陷的法律中寻找司法的依据，这就是很多冤假错案产生的直接原因。上述体制和技术问题产生的重要原因在于，在法治已经成为治国理政基本方略的历史背景下，没有在法理上适时定位裁判者对于个案的“立法者”职责，裁判者的裁判身份被模糊化处理，职能行使过程中的权限实际上被侦查人员、检察人员分割，裁判者往往只需要坚持一元论的裁判者身份，疏于履行对正义的规划和补强责任，使得裁判者的自我松懈、自我解压机制得以合法化。错案也就在所难免，追责也就成了一句空话。“南京彭宇案”的裁判，是一个只对法律负责的一元论司法体制和技术设计产生的典型恶果。
裁判者职责由一元论转向二元论，需要科学的体制依据，这是司法改革的元问题。“以审判为中心的司法改革”作为已经在实践中推行的理念，目前并未形成有力的理论予以支撑，仍停留在裁判者应该为中心，由裁判者来承担裁判的主导权的号召层面。这只是把裁判者的职责与侦查、检察在形式上区别开来，虽是重大突破但只发生在外部机制建设上。裁判者具体职责是什么？裁判者应该怎么操作？这是一个内部机制建构的问题，目前来看，并不清晰。
为了赋予裁判者对正义负责的“立法者”二元角色定位，在理论上，有必要把纯粹法学、规范法学、法教义学、实定法学等“内部法学”？等法学流派的观点，与自然法学、正义法学、庞德的道德法学、法社会学、法经济学等制约法律发展和变化因素的“外部法学”等观点融通起来。以正义司法观代替狭隘的“依法裁判”观念，实现司法哲学的历史性转向、时代性转向、更加符合正义观的转向，科学论证裁判者职责定位的二元论内涵，建构出符合中国司法正义观的体制框架。
裁判是一种什么样的职业，作为一个现实问题，随着法域和国别的差异有着不同的职责定位；裁判者应当是一种什么样的职业，这是一个哲学问题，随着人类对基本善和正义的追求有着一种普适性的职责定位。二者虽因观察角度不同而对一个法域或者国家的司法体制装置发生重大影响，但是任何司法体制装置所定位裁判者职责的前提性条件却是一致的，即通常假定裁判者就是社会价值最大公约数的化身，是社会一般价值观（这中间也要细分为谁的价值观）的代表，裁判者的立场是一种社会的中立立场，裁判者要做到不偏不倚。具体到裁判者对具体案件的裁判依据的认定，无论此法域的法系传统和司法文化传统如何制约裁判者的裁判思维，由该法域通过民主立法程序所制定或认可的成文法和习惯法规范都被假定蕴含了社会的最大价值认同，裁判作为一项因法而生、因法而存在的职业，具有准确适用制定法的职责伦理要求，这是法定义务。然而，裁判者在具体个案中对基本善和正义的实现还负有道德义务。首先，任何制定法对人类基本善和正义的满足程度都存在“欠账”的情形，都存在补足的空间和需求；其次，制定法作为特定时空条件下社会良性运行的制度担保，一旦担保对象和担保条件发生变化，制定法自身的价值追求也存在自我修订的内在冲动，这是达尔文进化论理论在制度领域“适者生存”的自然演绎；最后，裁判者作为社会的精英群体和具体个案中的裁判个体，其对社会基本善和正义的感知因专业训练和社会预期较高而更为敏感，追求社会基本善和正义的愿望也更为强烈，把握基本善和正义走向的能力更为强大，引导社会基本善和正义的方法更为理性和科学。鉴于裁判者裁判职责的法定义务和道德义务的双重维度，由此衍生出司法哲学理论上的裁判者职责一元论和裁判者职责二元论的学术分野。纵观法理学和司法哲学史上关于裁判者职责的种种学说，虽然表达形式繁复多样，论证理由千差万别，但回到原理这一点，最终总是在一元论和二元论中进行选择性组合。
裁判者职责的实现是在特定的时空条件下完成的，时间条件由具体的案件进展流程予以规制，审理层级是时间条件的一个特例，空间场域只限于法庭之上。在时间的推移上，裁判者职责的履行受到严格的时间节点的限制；在空间的布局中，裁判者职责的履行也受到法庭环境的严格制约。裁判者履行职责的形式和内容也受到严格的程序规制。换言之，裁判者要在法庭之上按照既定的程序规范实现个案的正义。而裁判者职责的对象则是具体的个案，两造当事人系争的权利分配争议是裁判者裁判的核心。
围绕着司法的条件、形式、内容，如何以正义的形式实现裁判的正义结果，是考察立法中的程序正义和司法中的实质正义的两个基本维度。前者由程序立法完成，后者由个案裁判者实现。对于程序立法的基本要求，是由国家政治系统通过民主立法予以提供，将哈贝马斯交往理论的“虚拟商谈”原理引致到司法过程之中，力求把诉讼双方的主体间性充分展示出来，这套装置的根本价值指向是依托公权力搭建一个有利于诉讼双方充分说理的平台。鉴于本文的主题，程序法如何设置的问题本文不予关注，重点关注裁判者如何在既有的程序装置中通过职责的履行实现案件的实质正义。
从裁判者基本职责角度分解，要者有三。第一，裁判者要做事实性判断；第二，裁判者要做规范性判断；第三，裁判者要做正义性的哲学判断。其具体的裁判逻辑是：首先要进行法律上的事实判断，考量社会事实是如何转化成法律事实的；然后进行规范性判断，考量法律权利和义务是如何规范的，法律规范对案件事实是否有适用的余地；最后，裁判者作为社会一般价值观的代表和正义的化身，按照正义论的哲学观弥补裁判者自身对事实认识能力的不足，同时弥补法律规范之不足。需要说明的是，上述裁判程序并不是截然分开而是交叉进行的。司法现实所存在的最大问题在于，上述裁判顺序往往截止到第二顺位即告终止，价值取向对于案件的过滤功能通常被忽略。本文重点关注规范运用、价值选择问题。在涉及规范运用的场合，针对个案有效的法律是否经过立法上的论证性商谈，各方利益博弈出的规范是否蕴含了社会的普适价值取向，是一个无法回避的问题。尤其是司法过程中，对于既定法规范的运用性商谈是否充分，也是一个重要的问题。
在司法哲学史上，阐释学大师哈贝马斯曾经为法律规范的适用和价值导向的选择之间的关系如何处置做出了很好的理论分类。他将规范适用中落实权利指向的司法类型称为义务论司法，将价值排序以实现集体善指向的司法称为目的论司法。这一理论分类对于理解裁判者职责的一元论还是二元论有着巨大的借鉴意义。要科学理解裁判者职责的一元论和二元论要旨，需要从以下方面进行仔细考量。
第一，正义目标和效率目标的兼容。根据诉讼规则的设定，每一个诉讼环节都有一定的时间边界。如果诉讼的任务能够以最高的效率及时完成，有利于尽快恢复被破坏的社会关系，稳定社会秩序的正常运行，这也是正义实现的应有之义。由此而言，裁判者虽然具有法定期限内完成诉讼任务的自由裁量权，没有提升诉讼效率的法定义务，但是，从司法正义实现的充分性和及时性角度而言，裁判者具有提升诉讼效率的道德义务。正义目标作为第一顺位的目标，效率目标作为第二顺位的目标，裁判者分别负有法定义务和道德义务，特别是在超期羁押已经开始提前剥夺被告人人身权利等诉讼拖延常态化的司法环境下，鼓励效率目标的道德义务履行尤其具有提升司法品质的作用。
第二，合法性和合理性的兼容。司法的基本品质要求是合法、合情、合理，合理性的基本要求是合乎常识和生活常理，比如，民事诉讼中基于双方诉讼地位平等，应该采用谁主张谁举证的举证责任分配原则；行政诉讼中，行政机关做出具体行政行为的理由是其行政的先决性条件，这些信息对于作为行政行为相对人的原告来说，并不必然了解，所以，在举证责任分配时，行政机关就应当向裁判者再次说明；在刑事公诉案件中，代表国家行使公诉职责的公诉人是主动发起告诉的一方，应当承担证明被告人有罪的证明责任。裁判者除依法分配举证责任外，在依据自由裁量权分配举证责任的过程中，必须考量各自占有证据信息的便宜度，这才能称得上司法合理。司法的合理性还有更为深层的指向，就是要立基于法律现象的合法性到价值观念的合理性满足，用休谟的话来讲，就是如何对待印象和观念的问题。修谟虽然是为了论证骄傲和谦卑这一理论目标而对于印象和观念所做的分析，但是，适用于司法场合中，可以转化为现有法律这一“印象”和司法价值取向这一“观念”的类推适用，“在所有这一类判断中，永远有一个现前的印象和一个相关的观念：现前的印象使想象活泼起来，而关系则借一种顺利的推移把这种活泼性传到相关的观念。如果没有现前的印象，注意力就不能集中固定，精神也就刺激不起来。没有这种关系，注意力便停留于第一个印象上，而没有进一步的结果。”裁判者裁判职责的一个重要方面，就是要确保裁判结果的合法性和合理性的兼容。
第三，解释性和论证性的兼容。从技术层面而言，司法要在法律文本和社会变革之间达成和解，从而取得有效性，既要根据法律的确定性标准解释法律，又要根据社会变革现实论证法律。“未来实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。因为两者不容易调和，两套标准必须在司法实践中达成妥协。”为实现这一目标，德沃金给出的方案是对现行法律进行受理论指导的、重构性的诠释。哈贝马斯评价认为，对于德沃金的这个方案，可以根据一个程序主义的理解予以辩护，而这个程序主义的理解就是纳入他所一贯主张的商谈理论，这种理解把对于理论形成的理想化要求转移到法律商谈之必要的语用预设的理想化内容上去。合理性要求划清司法与立法的边界，即社会因素介入司法以后，如何与已经完成的法律制度及将随着情势变化而必将诞生的新法律构筑理性关系，司法对于立法的边界也就随之具体化为社会因素对于立法的边界问题。
针对具体个案，裁判者对案件形成自由心证的过程中，心证的对象除了事实之外，对法律和价值都要给出自己的心证，这就涉及解释法律的问题。尼尔·麦考密克坚持了“理性重构”（rational reconstruction）的方法论。他认为，超越法律的确定性之后，进行法律的合法性论证，最终要回归价值问题，司法论证就是价值指引下的智识过程，是价值重建。“这是一个智识的过程，涉及以某些被归属于整个材料及其各个组成部分之原则或价值为基础对潜在无序中的隐含秩序做出新的想象和描述。”裁判者既要站在立法者立场上对于法律是什么进行运用性阐释，又要站在裁判者立场上为确保个案正义对法律应当是什么进行论证性阐释。在哈贝马斯看来，裁判者对于规范运用属于运用性商谈，通过参与运用性商谈，通过协调各种不同诠释，抽象掉一般的参照关系，寻找到适应具体个案的有效规范。换言之，无论如何抽象到价值和正义层面，有一条底线不可突破，即与个案中直接有关的各方的具体利益的保护都不应当被抽象掉。“当问题在于对一给定情况来说哪个规范是恰当的规范的时候，那些一般的参照关系就让位于直接有关的各方的具体利益。”为此，裁判者不但要熟知法律的内容，更需要深谙法律形成的内在机理。具体而言，论证司法判决正义性要依靠价值理由是否站得住脚，立足于平等商谈的语境，要看是否能够赢得社会公众的普遍同意。
第四，思想责任和技术责任兼容。裁判者不但要解决个案纷争，还要通过对讼争案件的解决为社会发展提供思想资源。美国最高法院作为肩负重大造法职责的司法系统，其“布朗诉托皮卡教育局案”、裁决禁止公车上的“黑白隔离案”等，为美国废除种族隔离政策，很好地履行了为社会发展提供思想资源的历史责任。而这一历史贡献的完成，完全得益于美国联邦最高法院履行技术责任和思想责任的良好表现，得益于把具体案件看作推动社会文明进步的技术手段，进行了充分的说理论证。我们的裁判者，现在缺乏的恰恰是推动社会文明进步的思想责任。社会要发展，思想的创造是一面旗帜，起着引领作用，人类要享有思想的成果，思想的贡献是前提。思想责任不仅仅是思想家的事情，更不仅仅是政治高层的顶层设计，它需要社会所有力量的参与和缔造。司法系统是法治国的核心场域，裁判者作为社会正义最后一道防线的守护人，通过具体个案释放法治思想乃至价值正义思想，是展现裁判者司法品质高度的一个度量衡，能否提供有益于人类文明进步的思想资源，是司法能否赢得权威和公信力的一个重要参照系。多起案件的裁判引致了不好的社会后果，其根源则是裁判者没有在具体个案中很好履行技术责任和思想责任，没有把裁判案件放置到思想责任的高度来认识。
第五，诉讼主体法益和社会主体利益的兼容。裁判者所裁判的案件虽然是为当事人重新配置权利，但是，案件的结果和正义实现程度，对于其他社会主体的利益却具有极大的直接或者间接的影响。要做到个体权利与集体利益的兼容，既要合乎立法保护个体的目的，也要合乎社会的公共利益目的，做到法益和公益的兼顾。南京“彭宇案”，虽然只是由被告彭宇承担老人摔倒的赔偿责任，但是，此案对于中华民族扶危济困的优良传统却构成了一个颠覆性的反向指引作用，中华民族的文化公共利益受到侵害。
要实现裁判者职责二元论，如果对所有裁判理由进行价值评判的话，无疑，对于既定法律规范和法律原则就会形成冲击，有可能破坏“规范司法”。如果所有价值理由都可以赋予策略性论据性质，那么，对德沃金所讲的法律规范和法律原则负责的义务论这一堵法律商谈的防火墙就会崩塌，甚至会走向法律虚无主义的泥沼，对法治国原则造成伤害。从这个意义上讲，“社会中的法律”所主张的依据社会道德和社会价值取向作为指导司法的学理根据，就容易走向极端。在此意义上，司法二元论立场面临着法治国原则的挑战，法律社会学需要在哲学基础上进行充分的论证。
司法的定位由保护权利得以实现的义务论转化为价值秩序得以实现的目的论之后，对于单个案件就会发生重大影响，尤其是裁判者职责定位也会跟着发生转向。此时，法律规范和价值秩序就会发生竞争关系，如何使这种竞争关系得以平衡，务必要借助于一定的规范。价值之间的排序往往具有任意性，正义价值和效率价值哪一个更应该优先追求，这是一个终极性质的问题，往往需要国家根据社会的发展和整个国家的价值追求予以考量。社会主义核心价值观入法的问题，尤其是司法中实现社会主义核心价值观的问题，还原到哲学层面，实际上就是一个如何考量策略性理由在司法中的性质问题，是一个价值权衡和价值排序的问题。具体到个案中，个体权利满足和集体价值满足之间发生冲突如何处理，在法律规范已经充分考量了各种价值取向的顺位场合，足以顾及权利和价值的平衡时，就应当采纳规范优先；在具体案件所欲适用的法律规范价值缺位或者价值取向发现瑕疵时，就应当采纳价值优先，而不能一刀切。整体上，西方个人主义价值取向主导法治的方向，而中国则是集体主义价值取向主导法治的方向，这是政治和文化的力量在社会价值观方面造成的差异。面对这种差异，司法中如何进行价值排序，也就有了根本性的区别。从这个意义上看，社会主义核心价值观的属性深刻体现了国家属性和集体属性的倾向。司法无疑会受到这种价值文化的影响，公益诉讼的大力倡导和组织建制，实际上从一个侧面体现了中国司法对于价值追求和排序的安排。
如果不以普遍善指引具体个案，司法正义将面临巨大的风险。为此，需以普遍善指引具体的个案，此时，司法的过程将会演绎为一场裁判者的“立法”活动，虽然对于个案的“立法”在大陆法系国家缺乏司法传统和政治文化支撑，但是其现实合理性却是毋庸置疑的。在英美法系国家，裁判者的司法则可以被视为一场蕴含立法和司法的两个过程，比如德沃金《法律帝国》所列举的埃尔默为继承遗产杀死祖父继承一案中，裁判者通过第一步“立法”程序得出了“一个人不能从其违法犯罪行为中受益”这个法律原则，然后，第二步，再将此法律原则适用于埃尔默个案。然而，在大陆法系，上述英美法系中的第一步则提前由立法机关完成了，代议机构根据各种价值排序及其他策略性考量预先设定好法律规范，裁判者所需做的工作就是把法律规范和法律原则适用于具体个案。为此，这就产生了如下三个问题。
第一，法律规范蕴含的价值排序是否合理的问题。以什么标准核定法律规范蕴含的价值排序是否合理，这就是社会正义标准和效率标准。在具体个案中，当这一标准与裁判者的价值认识发生不一致时如何处理，存在一个平衡的问题。
第二，法律规范蕴含的价值相互冲突如何解决？上列埃尔默杀死祖父继承案件中，可以直接引用的法律规范的核心价值是保护继承权利，但是，如果保护了继承权这个价值，就会破坏人性中的基本人伦价值，为了获得继承权，法律有纵容非法手段获取继承权的可能空间，为了堵塞这个伦理漏洞，裁判者就有必要推论出法律原则，即“一个人不能从其违法行为中获得法律利益”，这样，法律原则就产生了。法律原则的功能在于补救法律规则的缺陷，有助于裁判者看到立法背后的法律原理。现在，我们的裁判者判决案件中出现的诸多问题，虽有多种原因，其中最为重大的就是只见法律规则，不见法律原则，不了解立法背后的法理。发现了这个司法原理，就阐明了裁判者要走专业化道路的原因，裁判者的专业化才能支撑既了解法律规则，又明白法律原则。所以，价值和规范在裁判者适用于具体案件中发生矛盾时，规范往往因为其经过程序检验这一合法性身份证的签署，从而获得了优先性。由此带了一个问题：法律是恶法时，怎么创设法律原则？怎么利用法律原则？如何利用价值指导法律规则的适用？价值能否作为判决依据？假如能够，用什么标准来选择价值？选择哪一种价值？比如社会主义核心价值观的12种价值设定，判决理由中如何表达某一种价值对具体个案的适用性？总之，案件处理中，适用顺序应按照：法律规范→法律原则→法律诸善价值。
第三，现在的法律中是蕴含丰富价值取向的，但司法中对于价值的坚守却有不足。现在提出社会主义核心价值观入法问题，并不意味着现在的法律中不含有社会主义核心价值观或者涵盖不够，以前即使没有称为“社会主义核心价值观”，但诸多法律规范中都蕴含着社会主义核心价值观12种的一项价值或者多项价值。作为政治动员的一种形式，法治领域是一个国家中推行官方价值取向的一个重要场域，具有极强的引领和示范作用，而法治手段更是推行官方倡导价值观的最为有效的工具，具有国家强制力作为后盾。现在法学理论界和法律界面临的问题，核心问题不是社会主义核心价值观进入立法的问题，而是司法中如何解释社会主义核心价值观在法律规范中的呈现问题，如何在具体个案中予以适用的问题。这里的解释，实际上就是运用法治思维，将政治话语转化成法律话语，在具体案件中发现法律规则背后的法律原则，是一个价值发现的过程，也是一个价值再造的过程。
（二）中国司法的价值发现：以社会主义核心价值观为例
社会意识形态变化必然会引起法律的变化，这是人类立法和司法史的一般规律。在整个20世纪，特别是“二战”后，美国开始了长期的“侵权法革命”，生产商对于产品缺陷造成的损害承担严格责任，保护消费者的取向替代了原来自由主义司法范式中保护生产商的价值取向，《侵权法重述》中产品责任法的变化蕴含了深刻的社会意识形态变迁因素：消费者的权利被推到更高位置。“今天有关侵权法的激烈争斗提醒我们记住，侵权法的演进有着强烈的意识形态指向。”社会意识形态变化首先体现为社会思维的变化，裁判者必然受到这种思维变化的影响。处于转型时期的中国，为确保依法治国实践沿着社会主流价值方向演进，蕴含12种价值指向的社会主义核心价值观被政治高层要求融入法治实践。作为一种政治安排，中国的法院和裁判者如何在坚守裁判者职责二元论框架下把社会主义核心价值观中有关价值融入具体的个案，既是现实国情下的一项政治任务，更是一场严峻的裁判实践考验。社会主义核心价值观蕴含着丰富而多元的价值导向，个案中如果能够真正融入有关价值导向，裁判结果不但会带来个案正义的实现，也会发挥将经过司法认定的价值导向传递到整个社会的功能，这样不但提升了司法的品质，推动中国法治现代化的历史进程，于整个社会文明程度的提升，也会发生正向激励作用，这是一个历史性的契机。现在摆在裁判者面前的是如何融入的问题。个案中，如果仅仅作为意识形态标签生搬硬套社会主义核心价值观，不仅无助于纷争的解决，还会导致法律问题朝着泛政治化方向演进，标签的泛化使用所辐射出的政治僭越法治的态势有着极大的危险，法治整体事业可能因此遭受破坏。现在提出价值观融入法治建设的理念，就裁判者的职责而言，需要明确如下问题：价值与司法的关系已经作为一个法治建设实践问题融入了我们的政治生活和法治生活，是一个无法回避的现实问题。裁判者在司法个案中如何进行价值发现和价值再造，需要给予理论上的回答。
第一，司法所追求的价值应与社会主义核心价值体系实现融合。司法所追求的终极价值是正义，既体现为程序正义，又体现为实质正义、结果正义。这里的正义不是空泛的概念，而是有着具体的指向，既要把法律中蕴含的价值取向释放出来，同时又要把法律对具体案件正义的“欠账”补足完整。在司法实践中，由于裁判者机械司法，只考量法律规则，对于法律原则和法律价值考量不足，违背了裁判者职责二元论原理，导致司法结果与社会正义的巨大偏差。由此，面对中国司法务必解决两个基本的理论问题：其一，裁判者职责二元论的必要性问题；其二，裁判者履职中应坚持谁的价值的问题。在当代中国，由于社会处于转型期，应当讲，价值多元化趋向非常明显。在这样一个时代背景下，政治高层根据传统文化和社会发展需要本身凝练出12种价值观，提出入法的问题，其目标指向和中国政治现实的追求方向的一致性毋庸置疑，换言之，社会主义核心价值观是国家的价值观，是社会的价值观，是公民的价值观。作为国家层面倡导的一套政治话语和意识形态话语，其意在塑造国家和民族的灵魂，其政治正确性既有历史和现实两个维度的支撑，更有国家治理的未来期待，为此，具有理论和实践的双重需要。现在落实到司法领域，其首先要解决的问题是如何把这套政治话语和意识形态话语的政治正确性转化成法治话语的正义性，这中间存在一个裁判者解释和适用的问题。
第二，司法所追求的价值与社会主义核心价值体系如何实现融合。立法和司法中面临如何处理法律规范、法律原则、法律诸善相互关系的问题。法治的核心要求是依法裁判，这是法律规范义务论原理的基本要求，法律规范缺位或者法律规范内涵价值与社会普遍价值追求发生冲突之际，法律原则作为社会普遍正义对于具体个案的约束，经由法律原则的引致功能，社会主义核心价值体系作为一个开放的体系，一个以正义为指向的体系，有资格和能力作为司法依据，这既符合裁判者职责二元论的理论旨归，更是当代中国政治生态下裁判者的政治使命。社会主义核心价值体系对司法的指引功能需要技术层面的支撑，在司法中的适用和转化并不是无条件的，而是法律规范适用不能的时候，法律资源体系本身无法实现个案正义的条件下，才能启动社会主义核心价值观这一法律体系外资源。社会主义核心价值观作为一个价值体系，其基本逻辑的底色是一套政治动员话语，有着恒定的目标指向。“法律系统也同样要经受政治倡议的刺激，它必须不断地把这些政治倡议纳入立法、行政调节和法律判决（包括宪法法院的法律判决）的程序之中。”在需要引入价值体系这个司法体系外资源作为裁判依据的情形下，要对价值体系中的具体价值进行具体的分析，而不应不分轻重缓急打包适用社会主义核心价值体系这个宏观概念。具体讲，应针对具体规范和具体案件本身进行价值排序。此种形式表达的基本原理在于，立法和裁判需要给予充分的理由说明，这是立法正义和司法正义的基本形式要件，是法律和司法向社会输送正义的看得见的形式。
第三，社会主义核心价值观入法的具体方案：依据价值投入成本→正义收益的基本原理。假如在具体个案中投入了不当的价值成本，妨碍具体个案的权利收益，这对于法治的损害应当予以评估，这中间要考量司法对于立法的反向刺激和倒逼作用。法治事业也存在一个成本→收益的问题，我们投入的经济成本、文化成本、政策成本、司法公信力成本等，与司法个案获得的正义收益，要从整个社会的成本→收益分析原理出发，来核算具体案件中法律规范义务论和诸善价值目的论之间的关系，防止正义收益小于成本投入的不经济行为发生，其中最为核心的是保证政治系统和法律系统的相对独立性，这是法治国原则的基本要求。首先，要通过全面衡量进行立法转化，在立法中把有关的价值要求作为法律规范和法律原则固定下来，比如《瑞士民法典》第1条那样，同时，不能够进行转化的价值内容，或者是不适宜转化的内容，可作为总则形式规定。其次，对司法中价值体系的引用进行司法解释，把援引社会主义核心价值体系中的一项或者数项作为裁判理论根据给予司法解释，对其适用案件的条件、适用程序（审委会讨论等）、适用形式（说理依据）、监督形式（上诉申诉）给予具有法律效力和经济效率的说明。法制史上传统的判例法改变法律体系的途径值得借鉴，比如通过宪法价值解释和司法判决予以进行的范例。
研究裁判职责的元点到底应该是一元论还是二元论，是一个既古老又年轻的论题。说它古老，因为自神明裁判、宗教裁判时代起，人类一直在探索裁判应该坚持规范主导的一元论还是应该坚持规范与价值并重主导的二元论；说它年轻，因为直到当今司法文明时代，对这一论题的研究仍在继续，却仍未得出令人满意的答案。恰如克伦威尔所言，人所高攀的顶点超不过人所知道的高度，当今中国以审判为中心的司法改革需要对这一元点问题的认知达到新的高度。本文研究认为，司法正义实现的元问题应坚持规范与价值并重为导向的司法理念，分析了裁判职责理论的基本立场，探讨了司法价值发现的基本规范，尤其是结合中国的社会主义核心价值观语境对于中国裁判职责的独特性进行了尝试性说明。上述司法哲学层面的研究并未充分展示细分的社会因素及裁判主体（裁判者）社会属性对于裁判职责的深层意义。司法裁判作为一项复杂的社会活动，受各种社会条件的制约，“在司法判决的选择结果中，法律之外的背景发生了作用，对这种作用，只有用经验分析才可能加以澄清。这些外在因素解释了裁判者是如何填补他们在判决中所享受的自由裁量权余地的；这些因素使人能够确定司法判决的历史的、心理的、或社会学的预设。”离开了现实的社会生活条件，如果任由裁判者的自由裁量权恣意行使，偏离正义应该是一个大概率事件。裁判者是社会中的人，裁判的直接依据是具体社会中的制度，裁判的对象是社会中的具体社会关系，裁判结果更是重新配置具体的权利义务分配关系。影响裁判者自由裁量权的因素众多，法律、权力、社会文化、生活场域、裁判者个人的经济条件、家庭出身、邻里关系、政治倾向、职业素养、教育背景、智识水平等，它们都对裁判者裁决发挥相应的作用。列宁讲过，几何公理如果触犯了人的利益，也会被当成谬误的。而裁判者职责如果定位不科学，裁判者是最容易使真理变成谬误的人。为此，展开对影响裁判职责科学定位的学理研究，在当前中国以裁判为中心的司法改革实践中，具有常做常新的价值。
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《华东政法大学学报》2019年第4期要目
【特稿】
1.社会法：体系化、定位与制度化
[德]乌尔里希·贝克尔（著）；王艺非（译）（5）
【专题研讨 社会法的基本范畴】
2.社会法、第三法域与现代社会法
——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到《社会法典》
沈建峰（37）
3.法国“社会法”概念的历史缘起和含义
郑爱青（53）
4.日本“社会法”：概念·范畴·演进
田思路（62）
5.我国社会法理论演进与研究路径之反思
吴文芳（75）
【信息社会与未来法治】
6.监控类技术侦查措施实证研究
刘梅湘（90）
7.APP虚拟财产犯罪新解
——以占有为解释视角
杨猛（102）
8.智慧司法的难题及其破解
马靖云（110）
【法学论坛】
9.裁判职责的元点：一元论还是二元论
李树民（118）
10.家庭护理假的法理分析与制度构建
林嘉；陈靖远（129）
11.“人权司法保障”的语义分析
李璐君（139）
12.论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性
徐建刚（149）
13.股权交易创新与传统财产法理论反思
季境（162）
14.破产重整企业债权融资的异化及其解决
丁燕（170）
【评案论法】
15.论精神性履行利益的违约损害赔偿
——从62份婚礼摄影合同判决展开的理论建构
吴奕锋（178）
《华东政法大学学报》于1998年创刊，由何勤华教授担任首任主编。学报以“弘扬学术、推介学人”为宗旨，连续入选CSSCI法学来源期刊、中文法律核心期刊和中国人文社科法学核心期刊；连续多次获评“全国高校百期社科期刊”、“上海市最佳学报”，与学人和学术携手共进。
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