陈兴良 | 投机倒把罪：一个口袋罪的死与生 | 法宝推荐
【作者】陈兴良（北京大学博雅讲席教授，博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《现代法学》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：投机倒把罪属于经济犯罪，而经济犯罪与一个国家的经济体制存在密切的关联性。从1949年到1979年，我国没有制定《刑法》，但在有关政策和规范性文件中，却对投机倒把罪做了规定，成为当时严格的计划经济体制下，惩治破坏计划经济体制的投机倒把行为的主要根据。我国1979年《刑法》规定了投机倒把罪，但对投机倒把行为没有具体规定，主要是通过司法解释进行规定，因而投机倒把罪具有口袋罪的特征。随着从计划经济体制到市场经济体制的发展，投机倒把罪的内涵发生了重大变化。尤其是1997年《刑法》废除了投机倒把罪，代之以非法经营罪。非法经营罪仍然保留了口袋罪的特征，利用《刑法》第225条第4款关于其他非法经营行为的兜底规定，我国立法机关和司法机关不断扩张非法经营罪的范围。从投机倒把罪到非法经营罪的罪名演变，可以视为是我国《刑法》70年历史变迁的一个缩影。
关键词：投机倒把罪；非法经营罪；口袋罪；堵截构成要件
如前所述，我国第一部《刑法》是1979年颁布的，在此之前，我国并无刑法，在刑法领域处于无法可依的状态。然而，没有刑法并不意味着在现实生活中，惩治犯罪的活动就不存在。这个时期，我国司法机关照常运作，刑事审判活动照常开展。只不过，这是一种没有刑法的刑事审判。对此，我国学者将这个时期的社会规范治理称为政策法，指出：“所谓政策法，是指这样一种不稳定的法律实践状态，即在管理国家和社会生活的过程中，重视党和国家的政策，相对轻视法律的职能；视政策为灵魂，以法律为政策的表现形式和辅助手段；以政策为最高的行为准则，以法律为次要的行为准则；当法律与政策发生矛盾与冲突时，则完全依政策办事；在执法的过程中还要参照一系列政策。由于政策是党的领导机关所创制的，又是靠党和国家的各级干部来施行的，因此，在实践中形成了人的作用高于法的普遍见解。”其实，在这个时期虽然没有正式的刑法典，但还是有个别单行刑法，例如1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》、1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》。此外，还存在位阶较低的行政法规和部门规章，这些行政法规和部门规章对犯罪做了规定，由此为司法机关认定犯罪提供了规范根据。
以投机倒把罪为例，这个罪名见之于《刑法》是在1979年。在此之前，我国规范性文件中早就存在投机倒把这个罪名，它几乎成为经济犯罪的唯一罪名，因而与生俱来就具有口袋罪的特征。
1949年中华人民共和国成立以后，随着我国经济秩序的逐渐恢复，工农业经济也得到了发展。这个时期的经济形态主要还是自然经济和小商品经济，生产力水平较低。尽管如此，和平年代为经济提供了发展空间。从1956年开始，我国进行了社会主义改造运动，该运动的目的是建立社会主义经济，这种经济模式是以公有制为主体的计划经济。因此，在20世纪50年代初，我国经济经历了一个从小商品经济混杂的经济形态到以产品经济为内容的计划经济形态的转变。如果说，在转变之前，投机倒把罪主要承担的是在小商品经济社会中恢复经济秩序的规制功能。那么，在计划经济体制建立以后，投机倒把罪就成为维护计划经济的主要法律手段。我国学者曾经对投机倒把罪和经济体制之间的关系做了论述，指出：“我国经历了一系列的社会改革，基本上消灭了剥削制度，社会阶级关系发生了根本变化，已成为社会主义国家。生产资料的全民所有制和集体所有制成为我国社会主义经济基础，广大劳动人民是这些生产资料的共同占有者。在我们的产品分配上，是实行按劳取酬的原则，不能容许投机者及其他人使用任何形式的盘剥，牟取非法利益。因此，必须坚决禁止和打击投机倒把行为，是社会主义的本质决定了的。”由此可见，投机倒把罪是在社会主义社会中所具有的一种独特的经济犯罪类型。
投机倒把罪的雏形最早出自1950年11月4日中央人民政府贸易部颁布的《关于取缔投机商业的几项指示》（以下简称《指示（一）》）。上述文件列出了八项扰乱市场的投机商业，即：（1）超出人民政府批准之业务经营范围，从事其他物资之经营者；（2）在各该当地人民政府规定之交易市场外交易者；（3）囤积、拒售有关人民生产或生活必需物资者；（4）买空卖空、投机倒把企图暴利者；（5）故意抬高价格抢购物资或出售物资及散布谣言，刺激人心，致引起物价波动者；（6）不遵守各该当地人民政府所规定的商业行政管理办法，扰乱市场者；（7）使用假冒伪造，使用掺杂或违反商品规格及使用其他一切欺骗行为，以谋取非法利润者；（8）一切从事投机活动者。这八项内容可以说勾划出了投机倒把罪的基本轮廓，成为此后投机倒把罪的渊源。考虑到当时的社会环境，上述《指示（一）》的精神主要在于维护经济秩序，对那些破坏经济秩序的行为进行打击，因此这一规范性文件虽然只是经济管理部门颁布的指示，实际上却具有法律的性质，其功能与作用不亚于一部经济刑法典。《指示（一）》将这些破坏经济秩序的行为称为投机商业，由此可见此时在官方文件中，投机倒把这个概念尚未正式定型。投机商业具有非法商业活动的性质，是指所有违法经济行为，涉及的范围极为宽泛。从以上《指示（一）》规定的八项投机商业行为来看，涉及经济活动的各个方面。第一项涉及经济活动的范围，从中已经可以发现计划经济的端倪。根据这一规定，凡是从事物资经营活动，都要经过政府批准，并且不得超越经营活动的范围，否则就是非法商业活动。第二项对超越指定市场的经营活动规定为非法，即所谓交易市场外交易也是非法商业行为。第三项是对囤积居奇的规定，这是一种妨碍商品流通的行为。第四项是买空卖空，投机倒把的规定，这是狭义上的投机倒把行为。这也是投机倒把这个概念最早出现在相关规范性文件中。第五项是哄抬物价的规定，这是一种物价违法行为。第六项是扰乱市场行为的规定。该项规定极为抽象，只是指出了不遵守各该当地人民政府所规定的商业行政管理办法的违法性，但并没有具体描述行为内容，这本身就已经具有口袋罪的特征。第七项伪劣假冒产品的规定。第八项是兜底规定，处罚一切从事投机活动者。上述《指示（一）》出台的时间是中华人民共和国成立之初，当时经济秩序正处在恢复当中，对于经济秩序的维护成为当务之急。因此，对于投机商业行为的惩治也就是题中应有之义。
我国20世纪50年代中期进行了社会主义改造，大力发展公有经济，由此形成计划经济体制。在这种情况下，投机倒把罪成为破坏计划经济行为的代名词。因此，惩治投机倒把罪就成为维护计划经济的必要手段。随着私有企业的公有化，投机倒把罪的主体——资本家已经退出历史舞台。因此，在计划经济体制下，投机倒把罪的主体就转换成私下从事零星经营活动的普通商贩。1963年3月颁布的《关于打击投机倒把和取缔私商长途贩运的几个政策界限的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）规定了以下投机倒把行为：（1）私商转手批发，长途贩运；（2）开设地下厂店行栈，放高利贷，雇工包工剥削；（3）黑市经纪，买空卖空，居间牟利，坐地分赃；（4）组织投机集团，内外勾结，走私行贿，盗卖国家资财；（5）囤积居奇，哄抬物价；（6）投机倒卖耕畜；（7）投机倒卖国家统购、派购物资和计划分配的工业品；（8）伪造或倒卖票证，贩卖黄金、白银、外币。《暂行办法》还限定了“长途贩运”的途程和区划，即超出市（包括郊区，不包括市属县）、县的范围，或者超出市与县、县与县毗邻地区之间的范围。以上《暂行规定》所列举的投机倒把行为类型，对于此后相当长一个时期内对投机倒把罪的理解产生了重大影响。1979年《刑法》中的投机倒把罪虽然没有列举这些投机倒把行为，但在刑法理论和司法实践中对投机倒把行为的理解仍然以上述《暂行规定》为根据。因此，在此需要对《暂行规定》所列举的投机倒把行为进行深入论述。
第一项是私商转手批发、长途贩运。在此，值得注意的是“私商”这个现在极为罕见的概念。“私商”中的“私”是与“私有制”相关联的，因此，它与“公商”之间存在对应关系。而对商业活动的公私区分，正是公有制与私有制对立的产物。即使在目前我国《刑法》中，仍然存在“公私财物”的表述。不仅如此，“私商”中的“私”字还具有“私自”的含义，它表明在计划经济体制下，个人从事经济活动是非法的，因此才把私自进行经济活动的行为界定为私商，并予以惩治。本项所规定的转手批发和长途贩运本来是极为寻常的商品流通领域的经营活动，但如果个人从事这种活动，就被认定为投机倒把罪。
第二项是开设厂店行栈，放高利贷，雇工包工剥削。这里其实包含了三种经营行为：一是设厂开店。厂店是经营场所，也是从事经济活动的基础。二是发放高利贷，这是一种民间金融活动，因其高利息而受到质疑。在计划经济体制下，所有民间金融活动都被取缔，高利贷更在禁止之列。三是雇工包工剥削。雇工是指雇佣他人从事经营活动，含义较为明晰；而包工是指将生产任务交由他人承担，他人按照约定完成生产任务以后，付给他人一定数量的劳动报酬。因此，包工其实就是承包，是生产活动中较为常见的一种劳动交换活动。包工承揽生产活动以后，需要雇佣一些工人完成承包任务。因此，包工和雇工一样都被认为具有剥削的性质，是和社会主义制度格格不入的。从以上雇工包工的性质来看，都是被法律所禁止的生产活动，它与通常发生在商品流通领域的投机倒把行为已经相去甚远。由此可见，投机倒把这个概念在被不断扩张其外延。
第三项是黑市经纪，买空卖空，居间牟利，坐地分赃，这是狭义上的投机倒把行为。这里包括三种行为类型：一是黑市经纪。经纪是指买卖双方介绍交易以获取佣金的中介活动。而这里的黑市经纪，是指我国在社会主义制度下，已经取缔了商品市场，因而在地下市场（黑市）从事中介活动。二是买空卖空。这里的买空卖空不是简单的商品经营活动，而具有资本投资活动的性质，因而被认为是一种商业投机行为。买空卖空的特点是预测价格要上涨而买入或者预测价格要下跌而卖出，利用价格的涨跌进行买入或者卖出而牟利。买空卖空是以商品市场甚至资本市场的存在为前提的一种经营活动，对买空卖空的禁止，其实也是取缔商品市场和资本市场的必然结果。三是居间牟利，是指通过居间介绍促成商业交易而从中获取报酬。因此，居间行为并不是直接从事交易，而是促成他人交易，居间者本身并不需要成本，而是利用商品信息优势或者个人技能而获取报酬。居间和经纪这两种行为其实在性质上是相同的，只是表述不同而已。在社会主义公有制下，经纪和居间都被认为是不劳而获，因此才有坐地分赃之说。这种把经纪和居间行为归入投机倒把罪的观念，是基于对劳动这个经济学重要范畴的过于狭义理解，而把利用信息优势和利用技能促进商品流通的智力劳动排除在劳动范畴之外。
第四项是组织投机集团，内外勾结，走私行贿，盗卖国家资财。这里除了组织投机倒把集团以外，其他三项内容其实都与投机倒把罪无关。走私、行贿和盗窃这是三种独立的犯罪行为，各自具有其特定的内涵，《暂行规定》不知何故将这些行为规定在投机倒把罪之中。
第五项是囤积居奇，哄抬物价，这是物价违法行为。在市场经济条件下，物价波动是十分正常的现象。确实有些商家利用物价波动，从事囤积居奇，哄抬物价的活动，从中牟利。在社会主义国家，由于取缔了商品市场，对生产的产品进行统一定价，严格来说物价波动现象已经不复存在。但在物资短缺的条件下，就会出现所谓黑市，即地下市场，在这种地下市场仍然通行在供需关系基础上形成的价格规律。因此，也就会出现囤积居奇，哄抬物价现象，这被认定为是投机倒把行为。
第六项是倒卖耕畜，这是破坏农业生产的行为。在以农业为主的社会，耕畜是一种重要的生产资料，受到法律的严格保护，因此《暂行规定》将倒卖耕畜行为列为投机倒把行为。
第七项是投机倒卖国家统购、派购物资和计划分配的工业品，这是典型的破坏计划经济的行为。在我国实行社会主义改造以后，初步实行公有制，消灭了商品市场，对粮食实行国家统购统销。这里的统购统销，是指对粮食计划收购，即所谓统购，和计划供应，即所谓统销。与此同时，对工业品实行派购和计划分配，这其实就是对工业品的统一调拨和分配。通过统购统销和派购分配，国家实现了对工农业产品的垄断：只有国家才能经营而个人不能经营。倒卖国家统购、派购物资和计划分配的工业品的行为，就被认为是投机倒把行为。
第八项是伪造或倒卖票证，贩卖黄金、白银、外币。在计划经济体制下，票证是物资分配的凭证，伪造凭证是对计划经济的破坏。而黄金、白银等贵重金属在计划经济体制下属于管制物品，因而禁止买卖。至于外币，更是严格管制物品。因此，倒卖上述物品的行为，都是投机倒把行为。
从《暂行规定》所规定的八种投机倒把行为来看，维护计划经济体制的色彩甚为强烈。正如我国学者所言，在计划经济时代，投机倒把行为是脱离计划秩序的自发工商行为。因此，《暂行规定》所列举的八种投机倒把行为正好折射出上个世纪60年代我国计划经济运行的现实状况。
1966年以后，我国工农业生产受到巨大冲击，但地下经济活动仍然存在。为此，1970年2月5日中共中央发出《关于反对贪污盗窃、投机倒把的指示》（以下简称《指示（二）》），该《指示（二）》规定了以下投机倒把行为：（1）除了国营商业、合作商业和有证商贩以外，任何单位和个人，一律不准从事商业活动。（2）集市管理必须加强，一切按照规定不许上市的商品，一律不准上市。（3）除了经过当地主管部门许可以外，任何单位，一律不准到集市和农村社队自行采购物品。不准以协作为名，以物易物。不准走“后门”。（4）一切地下工厂、地下商店、地下包工队、地下运输队、地下俱乐部，必须坚决取缔。（5）一切单位的经营管理和群众监督必须加强，建立与健全规章制度，严格财经纪律，堵塞漏洞。上述《指示（二）》的规定，明显体现了强化国家对经济活动的管制，对非法经济活动予以严厉惩治的精神。从《指示（二）》的描述来看，以禁止性规定为主要内容。
上述三个文件规定，都不是严格意义上的法律，颁布主体既有国务院有关部门，又有中共中央，还有贸易部等。在没有颁布《刑法》的情况下，这些以《指示》和《暂行规定》名义颁布的文件，对于司法机关认定和惩治投机倒把罪无疑提供了规范依据。
投机倒把罪虽然是在没有立法的情况下就已经成为司法中的罪名，然而从刑法草案中还是可以找寻到投机倒把罪的踪迹。我国的刑法立法工作从1950年就已经开始，并且出台了刑法草案。例如，1950年7月25日的《中华人民共和国刑法大纲草案》就是最早的刑法草案。该刑法草案第99条就对投机倒把罪做了规定：“投机倒把或囤积居奇，致市场紊乱者，处一年以上五年以下监禁，并酌处罚金。情节特别严重者，处五年以上十年以下监禁，并没收其财产之全部或一部。”在此，对投机倒把行为的具体表现方式并没有加以规定，而只是将囤积居奇与投机倒把行为并列，刑法草案起草者是将囤积居奇置于投机倒把之外的。考虑到1950年11月4日中央人民政府贸易部颁布的《指示（一）》列举的各种投机倒把行为，可见刑法草案对投机倒把罪的规定采取了口袋罪的方式，即只是设定犯罪的基本框架但并不对具体犯罪行为进行列举。虽然这只是刑法草案的规定，但它对此后投机倒把罪的立法还是产生了重要影响。及至1963年10月9日，刑法草案前后经历了33稿，该33稿是1979年《刑法》制定之前的最后一稿。在《中华人民共和国刑法草案》第33稿分则第三章破坏社会经济秩序罪中，以四个条款规定了投机倒把罪。其中，第124条规定的是金融领域的投机倒把罪：“违反金融、外汇、金银管理法规，投机倒把的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金或者没收财产。”第125条规定的是市场管理领域的投机倒把罪：“违反市场管理法规，以获取非法利润为目的，投机倒把。扰乱市场，情节严重的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或者没收财产。”第126条规定的是工商管理领域的投机倒把罪：“违反工商管理法规，私设工厂，投机倒把，谋取非法利润，情节严重的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或者没收财产。”第127条规定的是投机倒把罪的加重构成：“以投机倒把为常业的，投机倒把数额巨大的或者投机倒把集团的首要分子，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”这些条款规定都是投机倒把罪，只是发生在不同领域。由此可见，在该刑法草案中，投机倒把罪的范围十分宽泛，几乎涵盖了各个经济领域。此外，刑法草案关于投机倒把罪的各个条文中，除了违反法规的类型不同，对客观行为都规定为投机倒把，而没有对其内容的进一步描述。在这种情况下，投机倒把罪就成为囊括各种经济违法行为的总称。因此，即使是在刑法草案采用多个条文对投机倒把罪进行规定的情况下，投机倒把罪的口袋罪特征仍然暴露无遗。
虽然在刑法草案中对投机倒把行为没有具体描述，但值得注意的是，在有关理论书籍中，却对投机倒把行为进行了描述。例如，1976年12月印行、北京大学法律系刑法教研室编写的《刑事政策讲义》（讨论稿）一书中，就专门对投机倒把罪做了论述，其规范根据是1963年国务院的《暂行规定》。该书指出：“投机倒把罪，是以获取暴利为目的，违反市场管理规定，严重扰乱市场，破坏社会主义经济秩序的犯罪。”投机倒把行为的表现方式包括以下五种：（1）组织地下企业，雇工、包工剥削。例如，非法开设地下工厂、地下商店、地下工程队、地下运输队等。（2）投机倒卖国家统购统销物资和计划分配的工业品。（3）投机倒卖耕畜。（4）投机倒卖票证（布票、粮票、工业劵等）。（5）投机倒卖黄金、白银、外币。这些投机倒把行为，除了非法经济活动以外，以倒卖为主要特征，涉及整个工商领域。
在1949年至1979年期间，我国没有制定刑法，只有个别单行刑法和规范性文件对某些罪名做了规定。其中就包括投机倒把罪，可以说，投机倒把罪的演变历史就是我国小商品经济消亡的历史，也是计划经济体制形成的历史。投机倒把罪作为当时历史条件下唯一的经济犯罪罪名，对于消灭小商品经济和维护计划经济体制，发挥了重要作用。其实，投机倒把罪并不是我国的独创。在某种意义上说，它是计划经济的产物。只要是实行计划经济体制的社会主义国家刑法中，都有投机罪之设。这里的投机罪就相当于我国的投机倒把罪。例如，苏联从1917年苏维埃政权建立开始，在其刑法典中就有投机罪。只不过投机行为的具体内容和范围，在不同的历史时期曾多次发生变化。根据1960年《苏俄刑法典》第154条的规定，投机罪是指以营利为目的收买和转卖商品或者其他物品的行为。由此可见，《苏俄刑法典》中的投机罪主要是指倒卖行为，其范围较窄。我国刑法学者
对我国刑法中的投机倒把罪和《苏俄刑法典》中的投机罪做了比较，指出：“依照我国与苏联刑法，投机倒把罪与投机罪同是破坏社会主义经济秩序的犯罪，或同属于经济上的犯罪。由此决定它们在构成条件方面有相同或相似之处。同时，由于两国法律传统与习惯不同，两者在构成条件的规定上又有区别。”因此，只有通过我国和苏联的计划经济体制发展的同一性和相异性对比，才能深刻认识我国刑法中的投机倒把罪和苏联刑法中的投机罪之间的异同。
从1979年《刑法》颁布到1997年《刑法》修订，只不过17年时间，刑法实施这么短时间就需要对刑法进行大规模的修改，这在世界范围内的刑法立法史上也是极为罕见的。究其原因，主要是由两个因素造成的：第一，1979年《刑法》是以此前的刑法草案33稿为基础，在不到半年时间内出台的，较为急促；第二，也是更为重要的，在1979年《刑法》施行以后，我国进入了一个随着经济体制改革而带来的社会结构的剧烈变动和社会关系的重大转型。在这种社会背景下，犯罪现象出现了前所未有的变化。尤其是经济领域的犯罪随着从计划经济到市场经济的体制改革而消长。以投机倒把罪为例，它几乎是经济体制改革的“晴雨表”。随着经济体制改革的深入，大量以往在计划经济体制下被禁止并作为投机倒把罪予以惩治的行为都已经合法化了，或者随着对市场管制的放开，某些投机倒把行为已经不复存在。尤其是倒卖型投机倒把行为的范围大为限缩，只有专营专卖物品和少数限制买卖物品还需要进行管制，其他物品的买卖都已经完全放开。至于囤积居奇、哄抬物价等违法行为，随着物资的极大丰富和物价的完全放开，也就消失了。因此，在1997年《刑法》修订过程中，对于投机倒把罪的存废展开了讨论和争议。最后形成的较为一致的意见是认为：应当对投机倒把罪进行重大修改。例如，我国学者指出：“现行刑法所规定的投机倒把罪，已不适应当前我国社会主义商品经济发展的需要。过去，我们曾经把长途贩运作为投机倒把行为。现在，司法解释已将这种单纯依照行为方式定罪的情况从投机倒把罪中排除出去，在这种情况下，如果不及时对投机倒把罪法条做出立法修改，不仅不利于我国社会主义经济建设的深入发展，而且也给司法人员正确运用本条文带来诸多的不便。”在1997年《刑法》修订中，废除投机倒把罪这个罪名，这是大家的共识。但对投机倒把罪的内容，除了已经废除的以外，其他需要作为犯罪处罚的，可以根据行为类型进行分解。因此，时任全国人大常委会副委员长的王汉斌于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中，论及投机倒把罪的时候指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按具体的本质追究刑事责任的具体规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪中做了规定，这次修订，在扰乱市场经济秩序罪中增加了对合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为的规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执行的随意性。最终，在1997年《刑法》中接替投机倒把罪的是非法经营罪。《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”在《刑法》施行以后，1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》第8条对《刑法》第225条做了增补规定，将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，作为《刑法》第225条第3项，原第3项改为第4项。2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》再次对《刑法》第225条第3项增补规定了“非法从事资金支付结算业务的”内容。在某种意义上可以说，非法经营罪是投机倒把罪的转世，它以另外一种形式延续了投机倒把罪所具有的口袋罪的功能。对此，在非法经营罪设立之初并没有意识到，而是在非法经营罪的演变过程中才逐渐呈现出来。
从1997年《刑法》第225条所列举的投机倒把行为来看，主要限于专营专卖物品、限制买卖物品和进出口证明文件和经营许可文件等，可谓相当狭窄。但问题出在第四项的兜底条款：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一规定使得非法经营罪延续了投机倒把罪的口袋罪的特色。对此，我国学者指出：“在笔者看来，非法经营罪相对于投机倒把罪而言只是‘口袋径’有点缩小而已，兜底条款的存在以及内涵的不明确，仍难以克服‘口袋罪’具有的弊病。”在这种情况下，非法经营罪作为口袋罪，可以从立法和司法两个方面加以弥补。以下分别讨论：
从立法上来说，立法者可以通过立法的形式将内容填充到“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个口袋当中。其中，较为常见的是，法律明确规定某种行为属于《刑法》第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。例如，1998年12月29日全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。”此外，还在大量行政法规中规定，对某种行为以非法经营罪定罪处罚。
当然，随着我国行政审批制度的改革，对某些管制物品解除行政管制，因而也会在一定程度上限缩非法经营罪的范围。非法经营罪是典型的法定犯，它以违反前置性的行政法规为前提。因此，投机倒把的行为性质随着行政法规的变动而发生变动。甚至在审理过程中，行政法规的改变也会导致案件结果发生颠覆性变化。
【案例2 “于润某非法经营案”】
被告人于润某，男，汉族，1966年7月14日出生，个体业主，住吉林省桦甸市胜利街东胜委八组。因涉嫌犯非法经营罪于2002年10月28日被逮捕，2003年4月24日被取保候审，2012年8月13日被逮捕，后又被取保候审。
吉林市丰满区人民检察院向丰满区人民法院依法提起公诉，指控被告人于润某的行为属于违反国家规定，未经许可经营限制买卖物品的行为，依照《中华人民共和国刑法》第225条第一项之规定，构成非法经营罪。
被告人于润某及其辩护人对起诉书指控的事实均不持异议，但辩称，《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称国发[2003]5号文件）下发后，黄金收购、销售行为无须获取主管部门的审批许可，于润某的行为不构成非法经营罪。
吉林市丰满区人民法院经审理查明：2000年9月15日至2002年9月15日，被告人于润某承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约23000克。2002年9月21日，于润某自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46384克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币（以下币种同）3843054．58元，出售款上缴国库。
审理期间，公安部办公厅就现阶段如何认定非法经营黄金行为向中国人民银行办公厅发函征求意见。2003年9月19日，中国人民银行办公厅对公安部办公厅发出的《（关于对“非法经营黄金行为”现阶段如何认定的函）的复函》（银办函[2003]483号），提出三点意见：“一、中国人民银行发布的《关于调整携带黄金有关规定的通知》（银发[2002]320号）不适用于个人。二、国发[2003]5号文件后，企业、单位从事黄金收购、黄金制品生产、加工、批发、黄金供应、黄金制品零售业务无须再经中国人民银行的批准。三、《中华人民共和国金银管理条例》与国发[2003]5号文件相冲突的规定自动失效。但在国务院宣布《中华人民共和国金银管理条例》废止前，该条例的其他内容仍然有效。”参照上述复函，吉林市丰满区人民法院认为，被告人于润某在未获取黄金经营许可证的情况下大量收购、贩卖黄金的行为，构成非法经营罪；国发[2003]5号文件虽然取消黄金收购许可制度，但其他行政法规、部门规章仍对国内黄金市场秩序进行规制；《中华人民共和国金银管理条例》（以下简称《金银管理条例》）在废止前，该条例的其他条款仍然有效，而根据其他条款，对于润某的行为应当认定为非法经营。2004年4月29日，吉林市丰满区人民法院遂依照《中华人民共和国刑法》第225条第1项、第12条、第37条之规定，认定被告人于润某犯非法经营罪，但判处免予刑事处罚。
被告人于润某不服，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但定性不准，适用法律错误。具体理由如下：（1）国发[2003]5号文件发布后，个人经营黄金的行为，不构成非法经营罪。《刑法》第225条中的“国家规定”，具体到本案，是指《金银管理条例》。《刑法》第225条第一项中的“许可”，具体到本案，是指中国人民银行批准经营黄金的专项许可。国发[2003]5号文件发布后，中国人民银行对黄金的经营许可制度被取消，《金银管理条例》关于黄金由中国人民银行统购统配的规定不再适用，单位或者个人经营黄金无须经由中国人民银行审核批准。因此，国发[2003]5号文件发布后，单位或者个人经营黄金的行为不适用《刑法》第225条的规定，不构成非法经营罪。（2）依照《刑法》第12条所确定的从旧兼从轻原则，通常情况下应当按照行为发生当时已有的法律对行为进行定性。但是，如果审判时法律发生了变化，按照变化后新的法律，不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新的法律。上诉人于润某经营黄金的行为发生在2002年8至9月间，即国发[2003]5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。然而，在一审法院审理期间，发布了国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金经营许可的规定。按照现行规定，其经营对象不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，不构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第189条第2项、第162条第2项，《刑法》第12条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第3项之规定，吉林市中级人民法院撤销吉林市丰满区人民法院（2003）丰刑初字第218号刑事判决，改判上诉人于润某无罪。
于润某非法经营案就是在刑事审理过程中，随着对黄金的行政审批制度的取消而导致法院判决无罪的案例。本案的裁判理由指出：“本案上诉人于润某收售黄金的行为发生在2002年8月至9月间，即国务院国发[2003]5号文件发布前，按照当时的法律，构成非法经营罪。但在一审法院审理时，发布了国发[2003]5号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第225条第（一）项所依据的行政法规——《金银管理条例》发生了变化。由于关于黄金管理的行政法规发生了重大变化，按照新的法规，个人收购、买卖黄金的行为不存在违反国家规定或未经许可经律、行政法规规定的专营、专卖物品的性质。也就是说，如果国发[2003]5号文件发布后，个人收购、买卖黄金的行为，不认为构成非法经营罪，那么该文件下发前，个人收购、买卖黄金的行为，在现在审理时，也不应按犯罪处理。这就是从旧兼从轻原则在本案中的适用。依此原则，于润某无罪。”
违反行政许可与非法经营罪的关系，这也是一个在认定非法经营罪的时候，需要正确处理的问题。就两者关系而言，非法经营罪立法在前，而《行政许可法》立法在后。《行政许可法》的立法精神是规范和限制行政机关的行政许可活动和范围。但即使如此，我国行政许可范围还是相当宽泛的。如果将违反行政许可的行为都视为非法经营行为，则非法经营罪的行为类型将达到数十种，甚至上百种之多。例如，2015年《食品安全法》第35条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”该法第122条对未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，规定行政处罚。但并没有明确规定依照《刑法》第225条的规定，按照非法经营罪追究刑事责任。在这种情况下，当然不能认为只要违反行政许可就属于非法经营罪的违反国家规定，达到情节严重的就以非法经营罪论处。只有那些不仅违反行政许可，而且法律或者行政法规明确规定以非法经营罪追究刑事责任的，才能按照非法经营罪定罪处罚。
从司法角度来说，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，主要采用司法解释的方式加以填补。在我国司法解释中，解释为非法经营罪行为的范围也是较为宽泛的。包括非法经营出版物、非法经营电信业务、在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的、非法经营互联网业务、非法经营彩票、非法经营非上市公司股票、违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金、擅自发行基金份额募集资金、非法生产、销售非食品原料、非法生产、销售农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料、非法从事生猪屠宰、销售等经营活动、非法生产、销售赌博机或者其专用软件、非法生产、销售伪基站设备。由此可见，这些司法解释规定的其他非法经营行为已经数量众多。如果加上法律、行政法规所规定的依照非法经营罪定罪处罚的行为，则非法经营罪已经相当于数十个，甚至上百个罪名了。其口袋之大，令人惊叹。
我国司法解释对于其他非法经营行为的解释，其实已经是在从事某种立法活动，不断将社会生活中刑法所没有规定的违法行为增补为犯罪，而非法经营罪的兜底条款只不过是这种立法的一种根据。换言之，非法经营罪的兜底条款不是具体行为入罪的根据，而是司法解释对刑法所没有规定的违法经营活动设置为犯罪的一种根据。例如，2013年9月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：（一）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额5倍以上的，应当认定为《刑法》第225条规定的‘情节特别严重’。”《解释》这一规定实际上是将当前社会中存在的有偿删帖和有偿发帖的行为认定为非法经营行为。这种行为确实会扰乱网络秩序，属于法律应当禁止的行为，但它和非法经营罪中非法经营专营专卖物品和特许经营物品等行为还是存在性质上的差异，根据同类解释原则，难以归为同一类行为。此种解释，实际上是在解释的名义下进行立法活动。
应当指出，之所以出现这样的问题，是和《刑法》第225条第4项规定本身有关的。如前所述，《刑法》第225条第4项规定属于兜底条款，这种兜底条款也称为空白规定。而从构成要件角度分析，又可以称为堵截构成要件。堵截构成要件是刑法的概念，源自德语“Auffangtatbestand”或“Aufgreiftatbestand”，本意是为堵截刑法规范列举、描述无法充类至尽而在刑法中予以概括规定。该构成要件具有堵塞犯罪人逃漏法网的功能，是立法上对未尽事宜所进行的技术性处理，表现为概括性的字眼或者泛化的文义，允许在较大范围内进行解释。非法经营罪的堵截构成要件涵盖了不同的兜底性特征，具有复杂性和更强大的堵漏功能。其实，根据《刑法》第225条，这种所谓堵截的构成要件不仅存在于第四项其他非法经营行为，而且存在于第1项和第2项。第1项规定的非法经营特殊物品行为中就包含了“其他性质买卖的物品”；第2项规定的买卖特殊文件行为中就包含了“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。这种以“其他……”形式出现的规定，是对前述未尽事宜的一种兜底式规定方式，以弥补列举规定之不足。这种堵截构成要件，实际上授权法官根据具体案件对法律空白规定进行补充。而且，由于它是以前面所列举的事项为参照的，因此在解释的时候应当遵循同类解释原则。但《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，其法律空白范围远远大于第1项和第2项。如果说，第1项和第2项只是法律的局部空白，那么，第4项就是法律的全部空白，只剩下“非法经营”这个法律框架，而其对行为的限制功能又极为有限。在这种情况下，第4项规定就成为司法解释创制犯罪行为的法源根据。
这里需要指出的是，即使是在依照法律、行政法规，对其他非法经营行为认定为犯罪的时候，也并不是只要有规定就一概入罪，而不考虑其行为是否具有严重扰乱市场经济秩序的性质。“王力某非法经营案”从有罪到无罪的再审结果就是一个具有示范效应的指导案例。
【案例3 “王力某非法经营案”】
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控被告人王力某犯非法经营罪一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王力某未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额为218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力某主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王力某主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力某违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额为218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力某案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力某依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王力某未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。
最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。
再审中，原审被告人王力某及检辩双方对原审判决认定的事实无异议，再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力某的行为虽具有行政违法性，但不具有与《刑法》第225条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。原审被告人王力某在庭审中对原审认定的事实及证据无异议，但认为其行为不构成非法经营罪。辩护人提出了原审被告人王力某无证收购玉米的行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，也不符合刑法谦抑性原则，应宣告原审被告人王力某无罪。
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院于2016年4月15日做出（2016）内0802刑初54号刑事判决，认定被告人王力某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人王力某退缴的非法获利款人民币六千元，由侦查机关上缴国库。最高人民法院于2016年12月16日作出（2016）最高法刑监6号再审决定，指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）内08刑再1号刑事判决：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802刑初54号刑事判决；二、原审被告人王力某无罪。
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力某于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力某构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力某无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力某及其辩护人提出的王力某的行为不构成犯罪的意见成立。
王力某非法经营案是最高人民法院公布的第97号指导案例。该案的裁判要点是以下两点：（1）对于《刑法》第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与《刑法》第225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。（2）判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。
在本案中，王力某的行为表现为没有办理粮食收购许可而非法收购粮食。根据2016年修订的《粮食流通管理条例》第9条规定：“依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。”第40条规定：“未经粮食管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里的“构成犯罪”，并没有明确规定是构成《刑法》第225条第4项的非法经营罪。在这种情况下，能否直接认定王力某无证收购粮食的行为应当以非法经营罪追究刑事责任，这是一个值得探讨的问题。应当指出，《粮食流通管理条例》属于行政法规。根据我国宪法和《立法法》的规定，行政法规不能进行刑事立法，即无权设立罪名。这里的无权设立罪名，当然包括无权将某种行为规定一个新罪名。那么，是否有权将某种行为规定按照刑法已经规定的犯罪论处呢？我认为，这其实也是一种变相设立罪名。严格按照罪刑法定原则是不允许的。但问题在于：我国《刑法》第225条第4项是一个兜底条款，因此，它为行政法规设立刑事规范提供了根据。值得注意的是，最高人民法院指导案例第97号的裁判要旨在对于这个问题没有深入论述的情况下，直接认定王力某无证经营粮食的行为符合非法经营罪的构成要件。在这个前提下，认为在王力某非法经营案中，原审法院没有对王力某的行为是否严重扰乱市场秩序进行实质判断就予以入罪。这个指导案例确立了在构成要件认定中，不仅要对行为是否符合构成要件进行形式判断，而且应当在具备构成要件的基础上进行是否具有法益侵害性的实质判断。这个裁判要旨对于犯罪认定当然具有重要指导意义，这是值得肯定的。
除了司法解释对《刑法》第225条第4项的填补以外，地方各级人民法院在个案判决中能否直接援引该项规定作为非法经营罪的定罪根据，这是一个值得研究的问题。在1997年《刑法》颁布以后的相当长的时间内，地方各级人民法院都在个案判决中直接适用《刑法》第225条第4项，因而非法经营罪的口袋被无限制地扩张，各种违反经营行为，例如，非法建设小产权房、非法组织劳务输出、非法分装农药等，都被认定为其他非法经营罪。在这种情况下，非法经营罪大有成为经济犯罪的兜底罪名之趋势。为此，最高人民法院于2011年4月8日发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第3条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第（4）项的适用范围。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第（4）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未做明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”应该说，《通知》的这一规定对于限制《刑法》第225条第4项的适用范围，起到了积极作用。当然，随之而来的问题是：在第4项适用减少的情况下，开始向第1项规定挤压。因为第1项的“其他限制买卖物品”也具有口袋的性质，存在较大的扩充空间。此外，通过对司法实践的牵强解释而认定非法经营罪的现象，在某些个案中体现得十分明显。例如，在网络上存在刷单炒信行为，即通过刷单，虚构交易，使商家虚增交易量，由此获得交易信用，这种行为具有不正当竞争性质。行为人通过组织他人进行刷单炒信，谋取非法利益。对于这种组织刷单炒信行为，有些法院认定为非法经营罪。在这种情况下，作为口袋罪的非法经营罪成为在刑法没有明文规定时，对经营性的违法行为入罪的不二法宝。
投机倒把罪从事实上和政策上的犯罪到刑法中的犯罪，经过了漫长的时间，它反映了社会治理方式从政策向法律的转变，同时也再现了严格的计划经济体制下的犯罪现象。在1979年《刑法》规定投机倒把罪不久，我国进入了从计划经济经由有计划的商品经济，最后发展为市场经济的经济改革过程，投机倒把罪也随之而演变为非法经营罪。但从1979年《刑法》中的投机倒把罪到1997年《刑法》中的非法经营罪，口袋罪的特征一脉相承。投机倒把罪虽然只是我国刑法中一个微不足道的罪名，它却伴随着我国经济体制的改革与发展，成为我国刑法70年历史的一个缩影。
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《现代法学》2019年第4期要目
【新中国70年法治建设的回顾与愿望】
回望70年：经济法制度的沉浮变迁
张守文（3）
投机倒把罪：一个口袋罪的死与生
陈兴良（18）
【理论思考】
知识结构的塑造
——当代中国司法研究的学术史考察
侯猛（36）
法律位格、法律主体与人工智能的法律地位
张绍欣（53）
【部门法研究】
论违反融资融券交易规则的侵权责任
——以规范目的论为视角
王灏（65）
信息时代的商标共存规则
罗莉（77）
国家治理现代化背景下的保险法理论新范式
——以保险人作为私人监管者为中心的考察
何启豪（90）
表意瑕疵视角下除斥期间规则的构建与适用
——以《民法总则》第152条为中心
尚连杰（105）
经济法中的国家干预解读
卢代富（116）
纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路
焦海涛（123）
财产犯罪中占有判断的类型化
刘俊杰（140）
网络犯罪相关罪名法律适用问题研究
张慧（156）
审执分离运行机制论
马登科（168）
【国际法与比较法论坛】
国家利益视阈下海外侨胞法律地位重构
朱羿锟（181）
《现代法学》原名为《西南政法学院学报》，创办于改革开放之初的1979年，是当时全国最早创（复）办的法学理论期刊之一，1982年，为适应本刊全国公开发行的需要，更名为《法学季刊》，1988年，更为现名《现代法学》（双月刊）。《现代法学》由重庆市教育委员会主管，西南政法大学主办，《现代法学》编辑部编辑出版。本刊的主要栏目有：理论思考、观点回应、专题研究、评论。目前，《现代法学》主编为博士生导师许明月教授， 副主编为博士生导师龙大轩教授。
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