《中国法学》2019年第4期要目 | 法宝期刊

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《中国法学》2019年第4期要目

【特稿】

1.新时代政法改革论纲

黄文艺（5）

【本期聚焦：个人信息的法律保护】

2.民法典编纂视野下的个人信息保护

程啸（26）

3.个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照

吕炳斌（44）

4.法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界

冀洋（66）

【学术专论】

5.私法渗入公法的必然与边界

张淑芳（84）

6.我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则

费安玲（106）

7.公共服务供给权责配置研究

李蕊（128）

8.刑事案件的差异化判决及其合理性

周少华 （145）

9.司法改革与法律职业激励环境的变化

吴洪淇 （165）

10.我国民事管辖审査程序的反思与修正

段文波（186）

【立法与司法研究】

11.行政契约履行争议适用《行政诉讼法》第97条之探讨

于立深（207）

12.论我国个人破产制度的构建

刘 冰 （223）

【案例研究】

13.行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构

章剑生（244）

14.财产损失要件在诈骟认定中的功能及其判断

付立庆 （265）

【争鸣】

15.民法基本原则与商法漏洞填补

于莹 （285）

【中国法学纪事】

白岫云（303）

【特稿】

1.新时代政法改革论纲作者：黄文艺（中国人民大学法学院）内容提要：从司法改革到政法改革，是法治领域改革的一次历史性飞跃，标志着法治领域改革迈入新阶段。新时代政法改革，是推进国家治理体系和治理能力现代化的应有之义，是建设更高水平的法治中国、平安中国的必由之路，是构建开放型政法工作新格局的迫切需要。这场改革是由党中央统一部署推进的重大改革工程，是政法领域的一场全方位深层次的革命。深入推进新时代政法改革，应坚持党的全面领导，坚持以人民为中心，坚持宪法法律至上，维护社会公平正义，尊重和保障人权，加强权力制约和监督，提高执法司法效率，加快现代科技应用。新时代政法改革的主要任务，是加强党对政法工作的领导，深化政法机构改革、法治实施体制改革、社会治理体制改革、政法公共服务体系建设、政法职业管理制度改革、政法科技体系创新，推进政法工作体系和工作能力现代化。关键词：政法改革；司法改革；法治中国；平安中国【本期聚焦：个人信息的法律保护】2.民法典编纂视野下的个人信息保护作者：程啸（清华大学法学院）内容提要：个人信息的民法保护具有重要的作用与意义，对个人信息应采取公法与私法并重的综合性保护方法。我国民法典规定个人信息保护，不仅奠定了个人信息保护的正当性基础，也为个人信息保护立法提供了基本法律依据。自然人对个人信息并不享有绝对权和支配权，而只享有应受法律保护的利益。该利益是指自然人享有的防止因个人信息被非法收集、泄露、买卖或利用进而导致人身财产权益遭受侵害或人格尊严、个人自由受到损害的利益。只有行为人违反保护性法律侵害个人信息时，才产生侵害个人信息的侵权责任。民法典人格权编草案应区分隐私权与个人信息，并进一步完善侵害个人信息的民事责任规定，如归责原则、因果关系、损害的认定、减免责事由、责任承担方式等。关键词：民法典编纂；个人信息保护；人格权编；隐私权3.个人信息权作为民事权利之证成：以知识产权为参照作者：吕炳斌（南京大学法学院）内容提要：个人信息有别于数据，也不同于隐私。它以个人敏感隐私信息为内核，往外扩散，其边界处于相对确定的状态。以知识产权为参照，相对确定的边界并不影响个人信息的权利化保护。以尊重人格尊严和自由为理念，以个人信息的自我决定或自我控制为理论基础，个人信息权宜定性为人格权。无形的人格特征具有财产利益，在原理上亦接近于以知识产权为代表的无形财产权。个人信息与知识产权的客体类似，均是特定的信息，其权利不能架构在占有的基础上，不是对客体的圆满状态的控制。可借鉴知识产权的“行为规制权利化”的构建路径，以同意、访问、查阅、抄录、复制、更正、删除等具体行为为支点，形成包含个人信息利用的知情权、个人信息利用的决定权以及保护个人信息完整准确权这三方面内容的个人信息权。个人信息权可以满足绝对权的特征，融入民事权利体系中的绝对权大家庭。关键词：个人信息；知识产权；行为规制权利化；民事权利体系4.法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界作者：冀洋（东南大学法学院，东南大学反腐败法治研究中心暨人民法院司法大数据研究基地）内容提要：信息社会制造了高度的犯罪风险，侵犯公民个人信息罪成为规制网络信息活动的常用罪名，但应注意前置法体系不发达、网络准则不健全背景下的刑法过度介入。侵犯公民个人信息罪属于个人法益犯罪，法益本体是个人信息权，它是《民法总则》第111条规定的具体人格权，通过赋予其超个人属性的方式实现入罪扩张解释，与法益论发展趋势相背。公民个人有权积极利用其个人信息，“同意”构筑了信息自由与刑法介入之间的分界，在被害人教义学上类比身体、生命法益而否认个人信息法益自决权的理由并不充分。侵犯公民个人信息罪特有的“违反国家有关规定”在司法实践中存在被虚置的现象，为此，应在整体法秩序内厘清该要素的内容与地位，当前置法上缺少限制信息自决权的“国家有关规定”时，应排斥对“经同意后出售他人个人信息”行为的入罪化。关键词：个人信息；超个人法益；自决权；权利人同意；整体法秩序【学术专论】5.私法渗入公法的必然与边界作者：张淑芳（上海财经大学法学院）内容提要：公私法相互渗透是社会发展过程中的必然现象，进入21世纪以来，这一现象越来越普遍、越来越深刻。主要表现为私法渗入公法的范围越来越广、内容越来越具体，而且日益有序。二者关系的相对性是私法能够渗入公法的逻辑前提，但并不等于私法和公法可以完全融为一体。当今社会机制之下也许二者不一定泾渭分明，但至少还是有界限的，应当各自有着自身的质的规定性，一定程度上它们的区分是客观的。由此得出的结论是：私法渗入公法是必然而有益的，但私法渗入公法也应当是有边界的。为此，目前情形下，必须强调公法不能被私法取代、公法体系不能被改变、公法自身主流不能被改变、公法不能被私法规模化渗入。即私法对公法的渗入是非整体性的、非体系化的，可以表现为个别理念、个别原则、个别环节等的渗入。关键词：私法渗入；边界限制；公法主流；公法体系6.我国民法典中的成年人自主监护：理念与规则作者：费安玲（中国政法大学比较法研究院）内容提要：监护制度中的核心内容是监护人的确定。双方通过意定产生监护人，充分彰示出未来的被监护成年人的自由主动之意愿，宜称之为“成年人自主监护”。成年人自主监护制度远承罗马法“法是为人而设”之理念，近展我国本土“关注未来的被监护成年人意愿”之理念。从罗马法的成年人非自主“监护和保佐”模式到20世纪以来成年人自主监护的多种模式，揭示了立法对被监护成年人意愿的日渐尊重。我国民法典有关成年人自主监护的规则亟需体系化，成年人自主监护的缔约双方资格、监护人的条件、监护人主观同意与客观可能、双方合意的形式等规则应当细化。监护约定内容的限制规则、成年人自主监护登记备案规则、监护监督人规则、监护人报告规则、有偿监护规则等成年人自主监护规则的完善，不仅是理论研究的对象而且是立法完善的重要内容。关键词：成年人自主监护；意定监护；监护规则7.公共服务供给权责配置研究作者：李蕊（中国政法大学民商经济法学院）内容提要：我国公共服务供给体制厘革历经从政府垄断供给到市场主导的民营化改革再到公共性回归的嬗变演进，一直难以契合人民日益增长的公共服务需求，滞碍了改革成果共享和人民群众获得感提升。掩藏于制度流变背后的逻辑，不应是政府与市场的二元对立，也不是政府给付责任的市场化，而是政府、市场、社会合作供给体制的完备以及公私权责分配谱系的重塑。着眼于多元协同合作供给体制的构建，当务之急是彰显公共性根柢，实现公共权力的有效共享。不仅要基于契约治理框架，强化政府合同治理责任，更要回归公民权利，眷注公共服务消费者的权益保障。关键词：公共服务供给；公共服务民营化；公共化约束；权责配置8.刑事案件的差异化判决及其合理性作者：周少华（广州大学法学院）内容提要：司法的本质在于实现个案公正。在刑事司法中，面临的真正问题不是“同案同判”，而是对案件作出区分。由于绝对的“同案”并不存在，即使存在也很难判定，因此，差异化的判决不仅无可避免，也具有相当的合理性。与形式化的“同案同判”相比，合理的差异化判决更有利于个案公正的实现。当然，在差异化判决中，刑罚均衡仍然存在，它和欠缺均衡性的“同案异判”有着根本性的区别。差异化判决的正当性与合法性，需要通过具体的判决理由进行证明，它只能存在于法律所提供的裁量范围之内。关键词：刑事司法；个案公正；同案同判；差异化判决9.司法改革与法律职业激励环境的变化作者：吴洪淇（中国政法大学证据科学教育部重点实验室）内容提要：改善我国当前的法律职业激励环境应该成为司法改革的一个重要目标。基于在31个省级地区对法律职业群体的问卷调查，可以从职业待遇、职业晋升前景、职业安全保障、职业压力等多个方面系统展现我国法律职业群体当前所处的职业激励环境状态。调查问卷统计显示，我国法律职业群体对于所处的激励环境因不同年度、入额与否、职业群体、年龄层次等方面呈现出差异化的基本格局。通过对比2015?2017三年的数据可以看到，司法改革对于不同职业群体的法律职业激励环境产生了非均衡性的影响。进一步深化司法改革过程中必须兼顾我国法律职业激励环境的差异化格局，针对存在的短板来相应地调整政策。关键词：司法改革；法律职业；激励机制10.我国民事管辖审查程序的反思与修正作者：段文波（西南政法大学）内容提要：对于管辖权审查，我国采用了立案庭前置审查为主，业务庭后置审查为辅的复式混合结构。由于原告和被告可以各自通过起诉与管辖权异议启动审查程序，这种审查启动权的时空错位导致了管辖权审查程序的割裂与繁复。基于司法政策考量设立的管辖权异议制度又进一步加剧了管辖权审查程序的繁杂性。而出于尊重当事人在管辖权方面意思自治所新设的应诉管辖制度，则因与复式混合审查构造无法衔接而近乎闲置。为使管辖审查程序更为简便高效、通畅协调，宜以单一后置审查模式取代复式混合审查构造，即仅由业务庭根据案情裁量开庭审寻双方当事人以增强程序保障，并增设非因错误而旨在避免迟延的移送。关键词：复式混合审查；管辖权异议；应诉管辖；口头辩论；程序保障【立法与司法研究】11.行政契约履行争议适用《行政诉讼法》第97条之探讨作者：于立深（东南大学法学院）内容提要：在行政契约履行救济渠道上，我国行政机关因为受限于原告被告角色恒定性的立法预设，无法提起契约之诉，因此《行政诉讼法》上的非诉行政案件强制执行制度被作为关注的焦点和方向。行政契约不属于传统行政行为范畴，行政行为效力理论不及于其，以契约本身作为执行根据不合乎行政法治理念。依法成立的民事契约也不具有强制执行力，行政契约的强制执行亦无普遍的契约法理基础。为有效解决行政契约履行争议，除了恢复行政机关的契约诉讼原告资格和诉权之外，契约当事人的自我约定强制执行制度、与行政优益权相匹配的其他法定处理权等，可以作为破局的尝试。但是，这些制度设计也可能消解行政契约的合意性、平等性，不仅应该使其法定化而且力求慎用。关键词：行政契约；《行政诉讼法》第97条；行政行为；强制执行；契约裁决12.论我国个人破产制度的构建作者：刘冰（华北电力大学人文与社会科学学院）内容提要：创建个人破产制度可以改变社会固有债务文化，树立破产免责理念，促进个人信用体系发展，建立信用标尺，保护债权人利益。同时明确 “诚实”对债务人的价值指引，为诚实债务人提供低成本救济。随着经济社会发展，在企业破产制度、个人征信体系和执行制度发展等因素的推动下，创建条件逐渐走向成熟。构建个人破产制度是一项系统工程，需要研究个人破产制度的运行理论和规则。债务出清理论和信用公平理论分别在宏观和微观层面指导个人破产制度的运行，从法庭内和法庭外两个层面共同构成个人破产制度的运行规则。进而在个人破产制度运行机理的指导下构建我国个人破产制度，建立法庭外债务清理制度和法庭内债务清理制度。关键词：个人破产；破产理论；破产规则；债务豁免【案例研究】13.行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构作者：章剑生（浙江大学光华法学院）内容提要：从过去近40年的行政法历史看，行政诉讼原告资格判断标准经历了“直接利害关系标准”“行政相对人标准”“法律上利害关系标准”和“利害关系标准”四个发展阶段。在“刘广明案”之前最高人民法院公布的判例中，没有发现有引入保护规范理论的判例，法院判断“利害关系”时，要么采用“直接联系论”，要么采用“实际影响论”，其判断标准都偏向于主观性，因而难免个案中法院判断方法上的任意性。最高人民法院通过“刘广明案”引入域外法上的“保护规范理论”，结合中国具体国情形塑了一个行政诉讼原告资格判断结构，即：公法规范要件、法定权益要件和个别保护要件。这个行政诉讼原告资格判断结构淡化了行政诉讼原告资格判断标准的主观性，同时增加了其可操作性。关键词：行政诉讼原告资格；利害关系；保护规范理论；行政诉讼14.财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）内容提要：中国司法实务对于认定诈骗罪的态度相当克制，理论上则不能仅是为司法实务背书，而应该在重视实务立场的前提下，明确诈骗罪的成立标准。无论是财产概念本身还是主观上的非法占有目的，对限缩诈骗罪的处罚范围效果有限，因此，应突出财产损失这样的客观要件在诈骗罪认定中的作用。就损失的判断而言，整体财产损失说的基本框架值得维持，而在处分目的重大背离的场合，则应对这一学说予以修正：确定诈骗数额时，如行为人所得与被害人损失不一致时，应以“素材的同一性”为标准；以后以诈骗所得偿还前一诈骗被害人时，应以“主体的同一性”为标准。修正的整体财产说对限缩诈骗罪的范围意义重大，而犯罪成本也可能在必要时予以扣除。关键词：经济财产；整体财产损失；实质个别财产损失；处分目的重大背离；主体同一性【争鸣】15.民法基本原则与商法漏洞填补作者：于莹（吉林大学法学院）内容提要：对始终处于变化之中的商业世界来说，商法永远落后于商事实践，商法漏洞是常态和通例。潘德克顿民法体系虽然使制定法拥有了前所未有的建构唯理主义的践行力，但是成文法对立法和司法逻辑缜密性的追求，使得适用民法基本原则填补商法漏洞虽然能够满足逻辑上的自洽，却无法应对商事法律关系的多元性和复杂性，会损害商业创新和商法的价值追求。商事纠纷的正当裁判和权威裁判客观上要求商法法源的正当性，商法通则作为统领各个商事单行法的基础性法律，以基本原则为基础建立商法规范体系，可以指导和协调各商事单行法，消弭法律冲突，弥补商法漏洞。

关键词：民法原则；商法漏洞；商法通则 

《中国法学》是中国法学会主管、主办的法学学术期刊，创刊于1984年，是我国法学期刊中四届国家期刊奖获得者。本刊始终坚持正确的政治方向，坚持理论联系实际，关注重大理论与现实问题，坚持刊物的学术性，追求学术创新，严守学术规范。本刊设置“特稿”、“本期聚焦”、“学术专论”、“立法与司法研究”、“批评与争鸣”、“案例研究”等栏目，欢迎作者根据栏目进行投稿。

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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