苏力：轰动性案件的明智法律应对—— 以药家鑫案审理与辩护为例 | 法宝推荐

【作者】苏力（北京大学法学院天元讲席教授，北京大学博雅讲席教授，长江学者，博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

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　　我曾对2010年药家鑫杀人案，一个曾引发全国关注的热点案件，有过比较细致的法律分析。我的判断是，药家鑫大致属于所谓“可杀可不杀”的范畴。他冲动杀人，是故意，因此是死罪，“可杀”；但又因为并非蓄谋杀人，恶性低，不大可能再犯罪，加之自首，按最高法发布的相关文件，以及历来的刑事司法政策，又属于“可不杀”的范畴。也还有其他公共政策理由不判死刑。

　　但由于种种错误信息—如药家鑫是“官二代”“富二代”，药之所以杀害受害人张妙就因对方是农民工，药家操纵媒体想让药免死—误导和传播，包括媒体的“神助攻”：为展示药并非十恶不赦的坏人，获得并播放药家鑫在看守所新年晚会唱歌的视频，导致了群情激愤，令法院无法完全掌控。尽管有迹象表明一审法院法官大致分享了我的这一直觉，下面的文字也会提及他们也曾有过的种种努力，但种种因素都迫使法院在可杀可不杀之间不得不选择了前者。我对此早有预感，却对这一结果深感遗憾，甚至痛心。

　　如今，药家鑫案已经结束多年了，围绕着药家鑫案的纷争也已经平息。许多当初自以为正义在手真理在握的人，包括法律人，也有所反思。但对此案审理应对的经验教训，尚未有人认真总结。本文，根据目前公开发表的一些文字，试图分析一下究竟有哪些法律因素导致了此案审判预期的失控。不是查旧账，也不想追究谁的责任，只为一个学理的目标，促使法律人理解，司法其实不只是，甚至主要不是，一个法学知识和技能问题，而是一种高度理性的社会实践。一个更好的司法结果，不仅需要法官个人的明智，也一定需要律师的明智。

　　公正审理此案的最大麻烦是从一开始，就有人有意无意传播一些严重失实、似是而非甚至有意误导的信息，塑造了公众对此案一个完全错误的理解：即一个“官二代”“富二代”开车撞人后，不仅为逃避法律责任，还因歧视农民工，杀死了被害人；有权有势的药家还试图操纵司法，让药家鑫逃脱死刑。

　　从一开始，这就给此案公正审理设立了一个必须克服却又很难克服的社会认知的障碍。在这个障碍移除之前，任何个人或机关，包括法院，试图沟通公众澄清事实，重新凝聚社会共识的努力，都可能，事实上从一开始就趋于，被公众理解为，是药家父母的权势操纵。由于这个舆论塑造的社会前见，许多“志愿者”的助攻，即便用意良好，也产生了令药家鑫致命的效果。面对巨大压力，当然法院需要严格依法审理，也需要精细应对失衡的舆论，必须明智，也要有担当。但司法或纠纷解决并非如部分学者咬定的，只要法官独立就可以圆满完成的。司法其实是个必须由多方协作的工作或事业。就本案而言，至少同样重要的还有被告和受害人双方律师的理性、职业、务实并专注地解决此案的问题。但这些因素不同程度上都在此案中缺失了。

　　其中重要的失当至少有：

　　1.在社会舆论的风口上，有诸多重要不实信息到处流传，相关各方却急于推进司法审理。法治、法律的普遍性或法律同等保护的核心意味之一就是尽可能依据和平安定时期确立的原则或判例来决定案件，避免司法判决受特定时刻多数人的义愤的影响。司法要尽可能隔阻很容易波动的民意，坚持同案同判，避免类似案件判决畸轻或畸重。为确保司法公正平和，当社会情绪高涨、舆论混乱之际，即便案情已经查实，侦查、检控和审判机关通常也应采取法律许可的理由和手段，尽可能推迟庭审，尽可能为庭审创造一个舆论平和的社会环境。

　　2.这个错误在更大程度上应归咎于药家鑫的辩护律师。公安、检察院和法院当然有责任寻找、创造和保证一个有利于公正司法的社会氛围，但作为广义的人民政府组成机构，公检法机关还都有法定责任回应公众舆论及其关注；而这两种责任有一定冲突。与公检法机关不同，在法律上，辩护律师的职责就是对当事人负责，他有法律义务和职业道德义务为药家鑫的法定利益着想。但此案中药家的律师似乎过于稚嫩，过于法条，面对着“国人皆曰可杀”的炙热激情，他本应，事实是必须，也完全可能，以各种法律和技术的理由要求并促成庭审推迟一段时间，不但为了让社会热点转移，更重要的是让流言或其他错误信息可能逐渐尘埃落地，为药家鑫案审理创造一个比较公道的社会舆论环境。

　　3.药家律师的辩护在法条上看好像是尽责了，但总体而言，非常失败，不仅总体上，而且在具体细节上。

　　首先，所谓“激情杀人”的辩解就是个辩护策略上的错误。有许多民众谴责辩护律师的“激情杀人”的说法。确实药家鑫不可能预谋杀人，只可能是临时起意，也确实是情绪冲动。但在中国语文中，激情这个词并非只是中性的描述，也隐含了评价，是个褒义词。因此有诸如激情洋溢、激情澎湃这类说法。在中国人日常生活中，通常只有受欺负的弱者出于自卫杀死了没有死罪的坏人，才能用“激情杀人”。即便真的是激情行为，只要这种情感不正当，无论是打人、凶杀还是诸如强奸，在中文中都只配用“兽性发作”这类贬义词。也许是读外文原版或翻译的刑法书多了，太习惯套用外国人的所谓更学理的分类了，药家律师忘了中文有个“冲动杀人”这个中性语词。“激情杀人”这一辩解，在中国语境中，非但无法构成实在有效的辩解，相反激起了公众本能的强烈反感。但公众对辩护律师这一种不明智很无奈，很容易变成对药家鑫的更大反感。换言之，在一定程度上，药家鑫为这位律师的这一不明智操作背了锅。

　　第二，律师本应努力借庭审向公众和媒体澄清一些对本案判决非常重要的关键事实，消除舆论中的以讹传讹。如，律师完全可以技术性地借助庭审来证明，药家鑫不可能知道受害者张妙是农民工。因此，即便故意杀人，药家鑫也并非如舆论所传，是出于歧视农民。又如，可以通过庭审澄清药家鑫父母的情况，药家家庭的经济状况和赔偿能力。这些努力会戳破流言，有助于受众平和理解此案的性质。

　　第三，律师辩护的失败还表现在他对律师出庭辩护的理解太表面化也太字面化了，太教条了。他完全没理解律师辩护的目的是“有效辩护”，即令其当事人因其辩护而获益，至少也不能使其当事人利益受损。因此不是以“出庭辩护”来展示自己的在场和自己的口才。被告律师在法庭上根本不应强调法官都知道的、不会忘记的、一定会纳人考量的激情（冲动）杀人和自首行为。律师可以事先准备，却不必甚至不应展示药家鑫的13份奖状、其同学等人的四份请愿书，就因这些材料没有法定意义，与此案判决几乎无关。想想，法官有可能因贪官先前也曾努力工作获奖而宽恕其贪腐行为吗？

　　在我看来，此案的最恰当辩护其实就是真诚认罪和认罚。最合适的辩护人则是时年已50多岁、因儿子杀人自己也陷入舆论旋涡的药家鑫的父亲。他就应以自己日常朴素形象出庭—穿整洁的旧衣服，不染发，甚至可以两三天不刮脸，就要让公众看清他只是个普通人，一夜白头，满脸花白胡茬。他不必多说，其实也就说几句话。鉴于“子不教，父子过”是所有普通中国人分享的价值，也是此案的中国社会语境，他就应首先代表药家鑫认罪伏法，真诚认罪，明确表明愿意接受即便是死刑判决，代表儿子和他自己向受害人全家赔罪，他还应坦然承担起作为父亲的教育责任。他根本不必主张任何可以在法庭上拿出来的辩护理由，因为这些理由已众所周知，法官也不可能忽略。最后，他自然地以父亲的形象，并代表也应出庭在座的妻子，真诚恳求受害人及其家庭、法官，并通过媒体向所有在场和不在场的公众，在国法许可的范围内，在所有受众的情感伦理上，能饶他的独子一命。所有这些话都要用老百姓听得懂的语言，要避免一切诸如主观、客观、冲动或恶意或后果之类的法言法语，避免流行诸如“少杀慎杀”这类的政策术语。

　　药父出庭，他刻意不作修饰的普通人形象，以及他的真诚道歉、认罪和认罚，可以想象，会当即颠覆由一系列误导信息塑造出来的药家的权势形象，自然也就戳破了药家鑫是“官二代”“富二代”的谎言。药父的形象和言辞还会让所有在场、不在场的受众真切具体清醒地意识到被告只是个21岁的大学生，一对50多岁父母的独生子，这会让许多人当即直观理解或体会中国人一直强调的“老来丧子”那种悲剧，感同身受。这不仅会唤起对“可怜天下父母心”的感知，也可能经此逐步凝聚公众对独生子女犯死罪时该如何惩罚的社会共识。事实上，这会是一个全国性的有效法治教育。中国人也一直有“杀降不武”“杀降不祥”的说法。天下惟至柔者至刚，对于可杀可不杀的人，以主动彻底认罪认罚来激发这种社会心理，有特别重要的法律司法实践意义。法律是理性的，但人不仅是理性的，也是有情感的！法律的理性因此必须包括对人的情感的理解和把握！

　　这意味着，明智的法律人一定要明白何为真正强有力的辩护！何为真正有效的辩护！评判标准只能从其当事人是否获得了实际利益来评判，而不是辩护人觉得自己很雄辩、由衷、畅快或自己的知名度增加和市场价格提升了。那都是把律师的自我利益放在了当事人的利益之上，是严重违反律师职业伦理的，依据法律是应吊销律师执业执照的。

　　4.西安市中级人民法院（以下简称“西安中院”）设计的“陪审团”和问卷调查也预案不够，因此成了败笔。乍一看，在这种社会高度关注的案件中，法院努力了解民意是一个积极尝试。但首先这没有法律依据；因此，只要有人质疑任何结果，法院都很难为其正当化。据报道，问卷上两个问题分别是：您认为对药家鑫应处以何种刑罚？以及，您对旁听案件庭审情况的具体做法和建议？明眼人一看就清楚，前一个问题更重要。这个问题看起来中性，但鉴于有些人从一开始就已被利益或舆论裹挟，甚至就一直在操纵舆论，早就认定药家鑫该死，他们一定会认定这个问题是诱导性的。因为“何种刑罚”表明死刑只是选项之一，这已违背了一些人的愿望。

　　更大的问题是这个“陪审团”的构成：80％是西安音乐学院学生和西北政法大学低年级同学。不论西安中院是否承认，我对这一构成的判断是，从一开始，西安中院就觉得舆论对公正审理药家鑫太不利，希望有一种制度力量来平衡一下，为此设立了这个“陪审团”。因为，只要不像马加爵那样杀害同学，本校同学谁会下狠心要求判药死刑？西安音乐学院的同学也了解药家鑫不是个恶人，哪怕这次做了恶事；他们多少也了解药的家庭。旁听并答卷的西北政法大学的低年级学生也会趋于偏心药家鑫，因为他们刚在课堂上被灌输了诸如“废除死刑”的政治正确和法治意识形态，谁都不想错过了这个时代潮流和历史大趋势。一般说来，在涉及死刑的案件中，他们不仅比普通中国人，甚至比一般中国法律人都更趋于反对适用死刑。

　　这样偏颇的“陪审团”，暗示如此明显的问卷，从一开始，就注定会受到强烈质疑。不仅公众有反映。受害人的代理律师则公开质疑，主要由这两个大学的学生构成的这个“陪审团”会偏向药家鑫，一审法院想用预期的问卷答案来正当化自己不判死刑的判决。由于不少人一开始就认定法院设“陪审团“有偏心，那么无论问卷结果如何，西安中院都很难决定，也非常尴尬。西安中院因此最后也没有公布问卷结果。更糟糕的是，由于有人猜疑，甚至迫使西安中院必须撇清自己。严判药家鑫几乎成了西安中院的唯一选择，只有如此才能向公众证明自己不曾偏心。西安中院就这样糊里糊涂地把自己逼上了一条不归路！

　　5.但我并不认为西安中院的陪审团设想本身错了。意识到自己面临巨大的舆论压力，需要民意来支持其认为就该案案情来说更为合理公正的判决，这一举措可以说是西安中院有担当的表现。但仅有愿望不够，好心不一定就会有好的结果。我们做事其实不是为证明我有好心，而是，从来都是，永远都是，追求一个好的结果！

　　如果西安中院举措得当，结果有可能好，起码不会这么糟糕。虽然判决有待正式审理，但在初步阅读和了解此案案情后，西安中院法官有预判，药家鑫不该死，这既非徇私枉法，也不是先定后审，而属于“凡事预则立，不预则废”，实属合情合理（reasonable）

　　最简单的举措是让“陪审团”的构成更简单，本市50-70岁的正派公道的中老年人，无论是街道大娘，还是下岗工人，只要不是文盲即可。这样一个陪审团的合法性和正当性会大大增强，不管中院最后是否用问卷结果来支持自己的判决。同音乐学院或政法大学的20岁左右的大学生相比，这些壮年人或老年人更可能代表中国社会底层的判断，更能体现中国社会深厚的道德法律共识。在杀人偿命借债还钱这类传统案件上，他们经历多了，也见得多了，自然更少可能被人忽悠。但最重要的，他们也更能理解药家鑫父母失去独子的艰难处境和悲凉心境。我猜测，这些人对此案的司法建议，大致会是“死缓”。受害人家人和社会公众可以不接受这个“陪审团”的建议，却很难质疑他们的公正和合法。

　　6.一审法院应对此案的另一重大差池是有关刑事和解协议。此前最高法发的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（2007）就曾强调：被告人认罪悔罪取得被害人谅解的，尽可能的给他们改过自新的机会，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（2010）第23条则规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因此，这类案件达成和解，不判被告死刑，有法可依。从先前经验来看，只要主动认罪、悔罪，积极并尽力赔偿，就有可能求得受害者家人的谅解，即便赔偿数额无法满足受害人家人的要求。但药家鑫案的相关双方居然没达成和解。除了舆论和社会压力外，从事后透露的种种信息来看，必须归咎于双方律师。

　　首先是药家律师的判断和决策都完全错了。张妙遇害后，受害者家人及其律师曾主动与药的父亲联系，说是“希望就民事方面有关事宜进行协商”。这显然也是个让药家父母当面真诚道歉的好机会；再向前一步，也就是达成刑事和解的起点。但这居然遭药庆卫冷遇。据说药家只是托律师给受害人一家带去了作为丧葬费的少量现金，未当面道歉，只是在媒体上发表了估计是经律师审定的致歉信。此后，据说药家鑫父亲也一再谢绝同张妙家人直接交流。之所以如此，说是药家律师的建议，“先等等，把双方的情绪消退点儿，然后由律师出面慢慢谈赔偿”。理由是怕药家父母“不懂法”，道歉时说了过头话，承担了太多法律责任，一旦被张家用作法庭证据，药家律师认为那将不利于其辩护，会有损药家鑫的权利。这个顾忌不是没有道理，确实是英美国家律师从业的禁忌。但问题这是在中国！药家这样做何止是削足适履，这明摆着是把儿子的脑袋往刀口上送呀！在中国人看来，儿子杀了人，你父母不上门道歉，只带点钱给受害人家庭，这是道歉吗？不论带钱的主观动机如何，你也不能只管自己动机，你要注意的其实是受害人的真实感觉—这是侮辱。因此，我们才能理解死者家人的民事代理律师在法庭上说，民事协商药家人没有诚意；才能理解死者丈夫在法庭上激动宣称“只要能判药家鑫死刑，民事赔偿部分可以分文不取。”听从律师的误判和误导，药家错过了关键时机，犯了致命错误。

　　我也得承认，当时即便药家登门道歉，主动积极赔偿，也不一定就能达成和解。因为在错误信息鼓动下，当时已形成了极端仇视药家鑫及其家庭的舆论环境，张家代理律师，以及社会上一些正义感很强而且不怕事大的人，都认定药家鑫邪恶该死，决意要以一切手段来杜绝两家可能的刑事和解。被这一舆论裹挟的张家人因此很难自控。一审判决后，张家律师重申了张家人的一贯立场：“不愿接受带有血的钱，不愿要药家鑫家的钱。”即便对一审判决药家鑫应向张家支付的45000余元的赔偿，张家也表示放弃，只“要求药家鑫用生命为他的行为来赎罪。”再一次堵了药家的路。

　　但路还是没彻底堵死。二审维持死刑判决后。药家鑫的父亲，以为了满足儿子死前的心愿，在律师陪同下，去看望了受害人张妙的父母和孩子，在同张妙父亲交谈后，药家鑫父母亲手交给张父20万元，说“做为他们养老之用”。张妙父亲后来说，“这20万元是有条件的，那就是意图求得对药家鑫的从轻判处。”这是药家的最后努力了。张家当时也收下了。只是10天后，张妙的父母邮寄退回了这20万元钱。

　　10天，这意味着张家人一定有过不少想法，他们不是无动于衷。但种种道德压力、更大数额捐款的利益诱惑以及自家之前公开说过的狠话，混为一体，逼着他们最终拒绝了饶药家鑫一命。药家鑫执行死刑两个月后，张妙父亲，在一次媒体访谈中就流露了他的善良，他对此案结果纠结复杂的情感。他觉得“对[药家鑫]他妈他爸也是觉得有点同情。……[因为张本人]还有两个孩子，……必然还有依靠，药家现在没有一点依靠了，就那一个孩子，我不知道药家鑫他妈他爸这人究竟是个啥心情，咋想。”

　　如果不是被错误信息引发的社会舆论绑架，如果双方律师都务实、客观、通情达理，坚守职业精神，不是关注律师自身的种种非货币收益，而是依法全心全意对其当事人负责，关心当事人的实在获益，对当事人晓以利害，我认为双方是完全可能达成刑事和解的。

　　之所以强调律师在其中的作用，是因为，清醒地看，在这个事件中，张家有难言之隐，尤其是死者的丈夫。因为刑事和解对死者的亲人来说有道德风险，因为这太容易被不怕事大的公众指责为拿死者的命换钱。这就令张家亲人，在这场舆论旋涡中，确实有点难选择。张妙父母的压力还可能小一点，即便同药家刑事和解了，也不会有多少人会怀疑并指责他们拿女儿的生命换钱。但张妙的丈夫王辉的境地最为尴尬，他几乎没有选择。他也因此确实一再重申不要赔偿，只要药家鑫偿命。因为，只要他流露出任何妥协和解的想法，都会被其他人—他岳父母，妻子的哥哥或弟弟，以及社会公众—视为丈夫的薄情寡义。张家的亲人对外也会把一切推到他身上。今后他在社会上还怎么做人呢？他还有未来或未来的婚姻吗？他唯一的选项就是不妥协。因为，正如王朔指出的，“激进的总是比务实的在话语上更具道义优势。”而且，在张妙被杀之前，据说两人还正在闹离婚；这种情况如果属实，就会令王辉更必须坚持强硬姿态。

　　但更多是姿态。也正是在这里，我们才可以看出，律师对于张家亲人的制度意义，他们的职责就是要“晓以利害”。也是在这里，我们也可以理解，能洞察世道人心的法官的意义，他／她的司法裁决的制度意义，他们本来就可以是破解张妙亲人的道德困境的制度利器。制度角色不仅可以让法官以适当方式敦促双方达成刑事和解，甚至，当有人很有道理地试图规避道德风险之际，法官则可以用司法判决来卸去压在他们身上的巨大道德风险。但这世界上没有免费午餐。这意味着法院和法官必须承担一定职业风险。这需要明智的法官，也需要有担当的法官。这里的担当就是要承担起当事人有时有合理理由想推卸的责任，这里的明智则不仅包括判决，也包括为这个判决营造一个舆论氛围平和的环境。这就回到了本文的第一点了。

　　也因此，尽管有点苛刻，也很得罪人，我还是说了吧，药家鑫案最后这个结果，一审和二审法官尽责了，也都算尽力了。只是在包括主审法官在内的许多人看来，甚至受害者的父亲，都认为结局令人遗憾。

　　本文无意追究责任，只是希望通过分析表明，刑事司法需要的远不只是对法条的理解，还需要，甚至更需要，对人心世故的务实理解；也需要法律人，不仅是法官，而且是律师，明智的应对。

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《河北法学》2019年第6期要目

【评案说法】

1.轰动性案件的明智法律应对——以药家鑫案审理与辩护为例

苏力（2）

【专论】

2.理性本位视野下智能机器人民事法律地位的认定

叶明；朱静洁（10）

【名家论坛】

3.法经济学作为公司法学研究范式之反思

万国华；张崇胜（22）

4.行政非强制行为中的意志平衡研究

陈晓枫；李兰图（34）

5.论住宅小区所有权

孟勤国；唐瑞（49）

【青年法学家】

6.国家财产权二元立法构造——国家财产权入“典”论要

鲍家志（62）

7.复议维持“双被告制”之再检讨

梁君瑜（73）

8.从“有”辩护到“有效”辩护：死刑辩护的万例大样本分析

陈海平；刘丰（85）

9.论我国文化遗产私有财产权保障：案例反思与立法完善

梁岩妍（97）

10.后巴黎时代气候变化制度与国际贸易规则的协同研究

魏庆坡（111）

11.高速铁路安全共建共治共享的法治化治理路径

亐道远；冯兆蕙（222）

12.金融监管体制改革论纲——全球主义关照下的国家主义立场

杜一华（138）

【博士生园地】

13.论唐前期礼的法律渊源性质及其定位——以司法为视角

李驰（152）

14.论担保权在破产中的别除机制

李忠鲜（161）

15.财产罪占有的法理——对“占有规范化”批判论之否定

黄小飞（176）

【司法实践】

16.刑民交叉案件中刑事判决的效力问题研究

邢会丽（190）

《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。

责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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