孙山：网络虚拟财产权单独立法保护的可行性初探 | 法宝推荐
【作者】孙山（法学博士，西北政法大学经济法学院副教授，硕士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：《民法总则》第127条只解决了网络虚拟财产权的定位问题，未来如何立法则取决于网络虚拟财产的基本特征。按照网络虚拟财产有用性、相对的稀缺性和受限制的可支配性之特征，应在其上成立独立于债权、物权、知识产权的网络虚拟财产权。网络虚拟财产权是支配型财产权，但技术支持的存在使得网络虚拟财产权受制于运营商，在权利的归属、期限、利用、救济、消灭等具体规范设计上不同于物权与知识产权。《民法总则》之外，应当根据网络虚拟财产权的特殊性另行制定特别法，待时机成熟时再整体移植到民法典中的财产法部分。
关键词：网络虚拟财产；物权；债权；支配权；网络虚拟财产权
网络虚拟财产应当受到保护，但相对的稀缺性与受限制的可支配性特征使得它无法被定性为已知的各种财产权，进而套用既有的理论体系与规范框架实施调整，由此，造成了法律救济时的困境。法律属性的界定，目的在于确定相应的请求权基础，选择保护的路径。相对的稀缺性和受限制的可支配性这两个特征决定了网络虚拟财产权应当作为独立权利类型受到保护，决定了该权利受保护时的特殊之处。
基本特征是网络虚拟财产权独立地位证成的内部保障因素。如前所述，网络虚拟财产的有用性，源于源程序和目标程序的同一性，体现为特定运营平台上的功能发挥，依托于特定运营平台。物和知识产品的有用性则不依托于任何外在对象。网络虚拟财产的稀缺性，是相对的稀缺性，由技术限制而产生，需要通过非法数据生成行为的禁止加以保障。物的稀缺性是绝对的稀缺性，由时间限制决定，物上权利的存在与行使几乎没有法律上的限制。知识产品的稀缺性是相对的稀缺性，由时间、空间之有限性所决定的法律层面的限制而生。知识产品受时、空限制，特定时间与空间条件限制下知识产品的生成总是有限的，即便有人自主完成同样的知识产品，通常情形下也会以法律方式人为排除获得保护的可能性。知识产品本身不发生物理损耗，由法律限制所保障的稀缺性又会对公众利益产生不利影响，所以知识产权均规定有明确的保护期限，权利限制制度类型多样。网络虚拟财产的可支配性，是受限制的可支配性：依赖于平台运营商的运营行为，受制于运营商的运营规则，受限于运营平台本身的物理特性，支配的最长期间取决于运营商的经营状况。物的支配既可以是直接支配，也可以是观念上的支配。知识产品的支配主要依靠法律禁止他人实施特定行为的方式实现，表现为观念上的支配。由此，网络虚拟财产权的转让与继承受到较多限制，知识产权的价值实现主要依靠自己使用、许可使用和转让，物权的利用受到的限制最少，但利用方式多限于自己使用。“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的法律关系”，从基本特征可以看出，物、知识产品、网络虚拟财产三者区别明显，物权、知识产权和网络虚拟财产权是独立且平行的财产权类型。
“物/债”二分法的失灵从反面间接确认了网络虚拟财产权的独立地位。物权说与债权说的界定“都存在解释成本和体系美感上的缺陷”，不可能最终解决网络虚拟财产权的保护问题。物权说和债权说的根本错误在于“将网络虚拟财产生成和利用中所涉及的两种法律行为强行解释为一种法律行为，将多类法律关系用一种救济方式调整”。网络虚拟财产的形成原因是用户本人的意志和行为，相应权利当然归属于用户本人。网络虚拟财产的形成条件则是平台运营商的技术支持，由用户与平台运营商间签订的服务合同而来。无论用户付费与否，他都可依合同要求平台运营商提供相应的技术支持，技术支持与网络虚拟财产的形成之间完全不能划等号。网络虚拟财产生成之后，如果由第三人实施侵害行为，则第三人须对用户承担侵权责任；如果平台运营商疏于管理等原因方便了侵害行为的实施，则因安全保障义务的违反须对用户承担侵权责任；如果平台运营商在未发生经营状况恶化的情况下终止运营，则须对用户承担违约责任。物权说或债权说的支持者，均偏执一端：或过于关注用户利益的保护，无视服务合同的存在与安全保障义务的由来，不能就平台运营商的违约行为予以救济；或过分看重合同的作用，无视用户的意志与行为的作用，不能赋予用户独立的请求权以求得保护。物权说和债权说的界定中违背民法学基本原理的特设太多，最终会导致已有理论体系的崩塌。有研究者采用关注事实与结果的后果论进路，通过纠纷类型化和法经济学的交叉运用最终证明网络虚拟财产物权定位下的救济在后果上优于债权定位。实际上，只要我们理清网络虚拟财产形成中的法律关系，确认网络虚拟财产权的支配性特征，那么就不用再朦朦胧胧地探讨物权定位下的后果优位。具有支配性特征的网络虚拟财产权是对世权，在权利受到侵害时，用户享有停止侵害、排除妨碍和损害赔偿请求权，可以直接提起诉讼，根本不需要平台运营商的诉权授予。
破解网络虚拟财产保护迷题的关键，在于克服法学研究中的定势思维，重新审视“物/债”两分的传统观念，承认网络虚拟财产权的独立地位。如此，方才能对网络虚拟财产所受到的特殊保护给予有效的说明。“物/债”两分之所以一直以来都是民事权利分类方法的主导思维模式，是由人类社会的经济活动发展史所决定的。罗马法中的物，粗分为有体物和无体物，既包括拥有物质实体的对象本身也包括对象之上的权利，所以该框架下的物的概念比现代民法中物的概念内涵要广，相当于现代民法中的财产。法国《民法典》虽然尝试着以“财产”取代“物”的概念，但“动产/不动产”的区分与“无体物/有体物”的分类实质上相同。德国《民法典》中重拾“物”的概念，并在第90条中将“物”限定为有体物。由此，对象和奠基于对象之上的权利得以区分，这是进步之处。在限定“物”的所指的同时尽可能避免使用“财产”的表述，“物/债”二分结构才能得以成为德国《民法典》五编制模式的重要依据。在温饱问题尚难解决、文盲大面积存在的漫长世纪里，“物”自然成为人类最重要的财产形式，“物/债”两分在当时具有天然的正当性；当我们的物质财富积累和技术开发手段发展到一定程度后，不以物质实体的存在作为必要前提的知识产权与网络虚拟财产权就逐步登上舞台并走向中心，“物/债”两分明显过时了。
“对世/对人”二分法从正面解决了网络虚拟财产权独立地位的体系归属问题。一些学者虽然意识到“物/债”二分财产权结构的局限性，但却未能透视“物/债”二分的实质，而是另起炉灶，采用普通财产权与特殊财产权的区分，虽有其价值，但依旧未能解决传统分类存在的问题。透视“物/债”两分法不难发现，二分法的标准从表面上看是存在形式，从分类目的来看则是效力差别，物权具有对世效力，债权只具有对人效力，“物/债”二分实质上强调的是法律效力的“对世/对人”二分。知识产权和网络虚拟财产权没有出现之前，“物/债”两分和“对世/对人”两分混用还不至于引发大的问题；知识产权和网络虚拟财产权出现之后继续混用就只能导致理论研究的停滞和司法实践的混乱了。吴汉东先生指出，知识产权制度的建立是财产非物质化革命的结果，但不是无形财产权体系的终结；非物质性财产，主要是知识财产，但不限于知识财产。笔者不认同无形财产权的表述，但认同他的判断：财产权体系并未终结，非物质性财产不限于知识财产。也有研究者意识到“物/债”二分法会导致比较严重的物法思维倾向，试图超越“物/债”二分的财产权体系。然而，该研究者并未能探求“物/债”二分的实质，最终得出虚拟财产权属于权利束的含混结论。以“对世/对人”的二分法取代“物/债”两分作为民事权利分类方法的主导思维模式，我们才可能将知识产权和网络虚拟财产权融入到民事权利体系当中，保持民法典的包容性与开放性。
司法实践对网络虚拟财产定性的摇摆态度推翻了物权说与债权说的界定，从侧面证成了网络虚拟财产权的独立地位。一些研究者考察发现，在过去的司法实践中，大部分刑事法官依据物权理论证成玩家享有网络虚拟财产权，从而完成定罪量刑；民事法官则避免认定玩家享有网络虚拟财产权，多从合同角度来保护玩家的利益。刑事法官直接移用物权理论完成定性的做法源自刑事审判自身的需要，刑事法官并不需要处理用户与平台运营商之间的合同关系，但必须对犯罪所侵犯的权利类型进行判断，自然会作此简化处理。民事法官以合同法来解决用户和平台运营商间的纠纷无可厚非，但只以合同来保护用户利益的做法就属于鸵鸟战术了，合同法无法为用户维权提供起码的请求权基础，根本不能用来调整用户和实施侵害的第三人之间的法律关系。刑事法官与民事法官对网络虚拟财产保护所持的迥异态度只能增加当事人对司法裁判权威性的质疑。网络虚拟财产权的保护问题也不能借助“物权法+合同法”的方式得以最终解决，网络虚拟财产权不可能同时是物权与债权。独立地位的确立能够赋予网络用户针对第三人的请求权，基于网络服务合同而对网络虚拟财产的运行提供技术支持的特性又能构建用户与平台运营商之间的法律关系。《民法总则》为我们廓清了认识，网络虚拟财产权是独立于物权的新型财产权。
网络虚拟财产权是支配型财产权，与物权、知识产权平行，理应规定到民法典当中。民法典制定之际，网络虚拟财产权何去何从，逐渐引人注目。特别是《民法总则草案》一、二、三审稿和《民法总则》的条文变化，类物权保护——不保护——特别法保护的立法态度大转弯，更让网络虚拟财产权的保护问题凸现出来。学者困惑不解之处，正是网络虚拟财产权的特别之处。网络虚拟财产权与物权差异极大，将网络虚拟财产当作特殊物适用物权法保护的思路，从理论到实践都是行不通的。知识产权各类型权利间差异较大，至今尚难抽象出共通的规则，加之部分权利取得需要履行行政确认程序，条文数量大且修订较多，为保持民法典的稳定性，官方目前的做法是只在总则部分作出个别条款的原则性规定。网络虚拟财产权又有不同，权利均指向电子数据，支配力的实现依赖平台运营商的技术支持，权利取得又无需履行行政确认程序，完全可能设计出篇幅适当、条文稳定、内容科学的规范体系来，能够独立成编规定于民法典之中。我国民法典应当彰显时代精神，必须反映高科技时代和知识经济时代的特点，如果不能将网络虚拟财产权纳入其中独立成编的话，民法典的开放性与包容性就明显不足了。当然，如果在短时间内无法就网络虚拟财产的保护达成共识，那么也可以在民法典中总则部分中作出个别条款的原则性规定后另行制定特别法，待时机成熟时再整体移植到民法典中的财产法部分。在入典问题上，网络虚拟财产权与知识产权有着相同的命运。正如一些学者所分析的，民法与知识产权法的关系构造为网络虚拟财产的单独立法模式提供了范例。总之，无论是选择独立成编的立法模式，还是原则性规定加特别法的保护路径，网络虚拟财产权的独立地位都应得到普遍认可。
不论采用何种立法模式，网络虚拟财产权的特别法保护之制度设计都应体现受制于平台运营商这一基本特征。技术支持的存在使得网络虚拟财产权受制于运营商，在权利的归属、期限、利用、救济、消灭等具体规范设计上不同于物权与知识产权。
（一）网络虚拟财产权由网络用户享有，存续期限受制于平台运营商的经营状况，长短不确定
网络虚拟财产可支配性的特征决定了网络虚拟财产权只能归属于网络用户。作为代码之集合，网络虚拟财产本身可以被拆解为程序员事先编写好的脚本代码，但这种技术层面的还原并不能否定用户对网络虚拟财产的所有权，恰恰相反，证成了用户对网络虚拟财产的所有权。财产权形成的关键，在于财产权生成起决定性作用的意志，而非财产权的构成元素。单个的代码虽由程序员创作，但启动何种代码并生成何种形式的集合，却是完全由网络用户决定的。只要智商正常，没有人会认为用户是在为平台运营商代工，耗费大量时间、精力和金钱为他人作嫁衣裳。所以，按照财产生成与赋权的基本原理，网络虚拟财产权应当由网络用户享有。
网络虚拟财产权只能由网络用户享有，不应由平台运营商成为权利主体。“物权说”的代表学者杨立新教授主张网络虚拟财产权应归平台运营商所有，理由则是有利于平衡用户和运营商之间的利益，具体包括：用户与运营商间是双方自愿的合同关系；网络虚拟财产是服务内容的一部分，用户只享有使用权，并不拥有网络虚拟财产的所有权；用户付出金钱或劳动不能成为其拥有网络虚拟财产权的充分理由；归用户所有会产生诸如无法收回开发与运营成本、关闭游戏时的赔偿等问题。上述理由是非常荒谬的，完全站不住脚。用户与运营商之间的合同属于格式条款，双方地位完全不对等，需要受到限制的，恰恰是提供格式条款的运营商而非用户，自愿的合同形式掩盖了不公平的实质。用户只享有使用权的说法完全没有办法解释用户自行注销网络虚拟财产行为的定性，按照杨文的说法推论，自行注销行为属于侵权行为，但这种推论显然是没有任何人接受的。该文将网络本身和存储网络虚拟财产的服务器本身也归类为网络虚拟财产，由此得出用户的金钱付出只能获得使用权，这种认识的错误之处毋庸多言。网络用户耗费时间、精力和财力获得网络虚拟财产，目的不仅限于自娱自乐，财产属性使得用户迫切需要取得所有权以保障正常使用并禁止第三人侵害，还可以通过网络虚拟财产的转让、赠予等实现收益最大化。网络虚拟财产的本质是代码的集合，平台运营商提供给网络用户的，只是单个的代码，最终能以何种方式组合在一起取决于网络用户本人的意志和行为而非平台运营商。在平台运营商对网络虚拟财产的形成不起决定性作用且未就网络虚拟财产生成付出时间、精力和财力的情况下主张平台运营商享有所有权，论证当中的不公正性显而易见。归用户所有恰恰能激励用户继续投入，确保平台运营商收回成本。归用户所有也不会必然产生关闭平台时的赔偿问题，正如后文所析，经营状况恶化所导致的平台关闭不产生赔偿问题。综上，杨立新教授关于网络虚拟财产权归平台运营商所有的观点是无法成立。在生成网络虚拟财产的过程中，网络用户投入了时间、精力和财力，他们的意志和行为起了决定性的作用，平台运营商只是提供了技术支持。因此，基于意志与行为在财产生成中的地位和权利义务相一致的基本逻辑，应当只能由用户享有网络虚拟财产权。
网络虚拟财产权没有、也不可能规定具体期限，受保护的时间长短不确定，取决于平台运营商的经营状况。用户对网络虚拟财产享有所有权，而网络虚拟财产的价值实现，还有赖于用户与平台运营商签订服务合同后获得的技术支持。与无期限的物权和有确定保护期限的知识产权不同，网络虚拟财产权的存在以服务合同的签订为前提，权利期限受制于平台运营商的经营状况，经营时间的长短决定了网络虚拟财产权的期限，而这一期限是不可预先确定和限定的。研发成本、维护成本和服务器租、购成本的存在使得平台运营商不可能永远向用户提供技术支持服务，所以在其提供的合同文本中几乎都规定了因经营状况不佳而有权单方面停止运营的内容，这样的规定本身是合乎法理的。
网络虚拟财产权虽归用户享有，但因平台运营商的经营状况恶化导致相应系统下线乃至平台关闭均不产生赔偿问题。作为格式合同的提供者，平台运营商不能在合同中约定自身因任何原因下线系统乃至关闭平台都不承担违约责任和损害赔偿责任，否则该合同相关条款就是无效的。平台运营商只能在合同中约定当自身经营状况恶化导致系统下线乃至平台关闭时不产生赔偿问题，恶化的程度必须达到经营亏损或濒临亏损。系统下线甚或平台关闭时，平台运营商只能注销所有的网络虚拟财产，不能进行回收。系统下线甚或平台关闭后平台运营商不再提供任何技术支持，回收网络虚拟财产没有实际意义；研发成本、维护成本和服务器租、购成本这些沉没成本（Sunk Cost）的存在使得回收只能让平台运营商遭受更大的、不必要的亏损。系统下线乃至平台关闭时平台运营商应履行及时、有效告知的义务，因未及时、有效告知网络用户导致其利益受损的，网络用户有权要求损害赔偿。
（二）网络虚拟财产权的利用受制于运营平台的运营规则和平台本身的物理特性
网络用户与平台运营商之间的权利义务关系，主要通过平台运营商事先拟定好的定型化合同确定，合同当中免除平台运营商责任、加重网络用户责任、排除网络用户主要权利的条款属于无效条款。网络用户享有网络虚拟财产权，但这一权利的实现还需依赖平台运营商的技术支持，技术支持的内容由平台运营商事先拟定好的定型化合同确定，二者间的权利义务关系也主要通过该合同确定。平台运营商事先拟定好的定型化合同，属于格式条款。作为格式条款的提供者，平台运营商应当按照公平原则的要求确定双方的权利义务关系。
网络用户与平台运营商的地位明显不平等，格式条款中经常会出现《合同法》40条中列明的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”内容，此类条款属于无效条款。因此，任何排除网络用户享有网络虚拟财产权、限制网络用户转让与继承网络虚拟财产权的条款都是无效的。在司法实践中，以淘宝网店为代表的网络虚拟财产的转让得到法院的认可，平台运营商在格式条款中排除网络用户享有网络虚拟财产权的条款属无效条款。在上海X服饰有限公司诉雷某、天津Y电子商务有限公司诉邱某、雷某淘宝网店转让纠纷案中，法院肯定了网店可以成为买卖合同的标的，经营者享有对网店的处分权。而在李磊诉姚俊旻、浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷案中，法院更是判决原告李磊与被告姚俊旻间签订的淘宝网店买卖合同有效，被告淘宝网络公司应当在判决生效之日起三日内解除对涉案网店的查封，并变更涉案网店后台实名认证信息以完成最终的过户。
受制于运营平台的运营规则和平台本身的物理特性，网络虚拟财产权的使用与转让受到一定的限制。无论是由平台运营商直接免费提供的网络虚拟财产，还是由用户向平台运营商付费购买、向其他用户购买或自主生成的网络虚拟财产，都符合有用性、稀缺性和可支配性的特征，赋权给用户并不会对平台运营商和社会公众造成损害，交易也不会对平台运营商和社会公众造成损害，没有理由禁止网络虚拟财产的转让。所有类型的网络虚拟财产都可以被用户实际使用，也可以充当交易的标的，转让时不应当有财产类别上的区分对待。平台运营商在格式条款中列出的禁止转让的约定，由于限制乃至排除了用户的主要权利，因此一般情形下属无效条款。而从公平保护各方利益的角度出发，只有在禁止转让的特别约定具备合理性、合法性和实效性要件的例外情形下，禁止让与的特约才能在平台运营商和用户间发生效力。网络虚拟财产权的使用与转让受到一定的限制，但这种限制是由网络虚拟财产的生成原理所决定的。从本质上看网络虚拟财产属于数据，必须依靠运营平台的技术支持才能发挥作用，数据只能存储于特定的服务器上，权利转让和行使的过程中技术支持方和服务器不会发生变化，因此网络虚拟财产权只能在特定平台上使用和转让，既不能跨平台使用，也不能跨平台转让。进而言之，网络虚拟财产不但不能跨平台使用和转让，也不能在同一平台的不同系统间使用和转让。同一运营平台大都同时运营多个系统，特别是对于那些网络游戏公司而言，网络用户也可能同时使用同一运营平台的多个系统，此种情形下，网络用户无权要求平台运营商对其所享有的网络虚拟财产权进行跨系统的使用和转让，不能给平台运营商增加因系统数据接入等产生的额外成本。
网络虚拟财产权的价值取决于物化为市场价格的用户对于特定网络虚拟财产的基本共识，与网络虚拟财产生成过程中耗费的时间、精力、财力没有必然关联。网络虚拟财产的生成中渗透了用户的时间、精力和财力，但仅有时间、精力和财力并不必然会生成网络虚拟财产，时间、精力和财力只是网络虚拟财产生成的必要条件而非充分条件。究其本质而言，网络虚拟财产是代码集合在屏幕上的体现，具备特定功能的脚本代码的启动必须符合平台运营商事先确立的规则，单纯的时间、精力与财力投入并不能必然获得网络虚拟财产。网络虚拟财产本质上的价值源自其在特定平台上的功能发挥，其生成固然与体力劳动、智力投入、金钱支出有关，但生成之后，其价值便取决于功能发挥的程度，取决于其他用户拥有相同或类似虚拟财产的数量，进而言之，取决于网络虚拟财产的市场供需关系。网络虚拟财产的有用性依托于特定运营平台，其价值也自然取决于平台的运营状况，取决于运营平台所提供服务项目的市场认可程度。因此，评估、量度网络虚拟财产的标准只能是市场供需关系。我们无法用社会必要劳动时间来评估网络虚拟财产的价值，事实上，根本不存在可以用于确定网络虚拟财产价值的社会必要劳动时间，在这一点上，网络虚拟财产权和知识产权是非常相似的。在涉及转让、作价入股、继承分配等需要评估网络虚拟财产权之价值的情形时，网络虚拟财产权的评估应当以当时的市场交易价格为准，市场交易价格即为网络用户对于网络虚拟财产权价值的基本共识。也就是说，网络虚拟财产权的评估不需要考虑生成过程中投入的时间、精力、财力，时间、精力、财力在此处均属于没有法律意义的修饰语，是法律适用的干扰项。
为维持运营环境的公平、稳定，确保网络用户的利益免受不法侵害，平台运营商不得随意调整由其出售的网络虚拟财产的定价。每个运营平台都是一个虚拟经济体，都要遵循市场规律。如前所析，部分网络虚拟财产是由平台运营商直接以出售的方式提供给用户的，市场交易行为具有传导性，牵一发而动全身，由用户自身努力获得的同类型网络虚拟财产也会产生价格波动，以出售方式提供给用户的网络虚拟财产其价格变化会直接影响到整个虚拟经济系统。因此，即便是由平台运营商以出售的方式提供给用户的部分网络虚拟财产，平台运营商也不得随意调整定价。之所以要强调这一点，是因为商业实践中平台运营商随意调整定价的情况比较多见，甚至出现一些杀鸡取卵式的运营行为，地位明显不对等的用户利益深受损害却无计可施，要么选择牺牲部分利益暂时忍受，要么用脚投票出售或赠予其所拥有的网络虚拟财产，售价也必然低于调整之前的价格。巨额利润面前，我们只能以制度来约束平台运营商的非理性行为，确保用户的利益免受不法侵害。
作为对世权的网络虚拟财产权可以成为继承的客体，但要受到一定的限制，以避免平台运营商陷入经营困境。一些研究者虽然注意到了虚拟财产还必须平衡用户与网络服务提供者之间的利益，但在网络虚拟财产的继承上并未对财产继承作任何限制。从否定平台运营商提供的用户协议中完全禁止继承条款的法律效力走向完全认可网络虚拟财产权的继承，丝毫不考虑网络虚拟财产存在的负外部性，这种两极间的转变值得商榷。网络虚拟财产权的继承应当在分类的基础上展开：主要体现经济价值的网络虚拟财产可以继承，如各种物品类和货币类的虚拟财产；主要体现精神价值的网络虚拟财产权不能被继承，平台运营商可为其规定一定期限由其继承人进行复制、转移，期限届满后由平台运营商注销，如以个人名义申请注册的微信公众号；涉及个人隐私的网络虚拟财产不能继承，由平台运营商直接删除；涉及共同隐私的则可由特定主体继承，如QQ、微信的聊天记录、加密的相片图册等。本文并不认同着重体现精神价值的网络虚拟财产权可以被继承的观点，其中的各类数据完全可以复制后由其继承人保存，既方便继承人保管又降低了平台运营商的成本，实现双赢。
（三）网络虚拟财产权的救济受制于平台运营商的技术支持，平台运营商负有安全保障义务
平台运营商负有安全保障义务的根本原因，是他的经营者身份和技术支持对网络虚拟财产权价值实现的基础性作用。一般来说，平台运营商负有安全保障义务是基于获利报偿理论、危险控制理论和信赖关系这些法理依据，进言之，基于技术支持和虚拟财产对运营平台的依赖性。实际上，平台运营商的经营者身份与技术支持对安全保障义务的课加起了决定作用。用户与平台运营商所签订的合同，是一个以技术支持为主要内容的服务合同，据此，按照《合同法》60条第2款的规定，平台运营商负有根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。《消费者权益保护法》18条进一步明确了经营者所需承担的附随义务，其中就包括安全保障义务。按照部分物权论者所说网络虚拟财产权归属于平台运营商的话，那么平台运营商也将不存在安全保障义务。网络虚拟财产权归属于用户，技术支持合同涉及用户的其他权利，平台运营商的安全保障义务才有明确的指向。
平台运营商所负担的安全保障义务，包括网络服务安全、稳定和数据备份等内容。网络虚拟财产只在特定的平台上运行，用户的网络虚拟财产权的安全、有效行使离不开平台运营商所提供的安全、稳定的网络服务。按照履行安全保障义务的要求，平台运营商须提供满足网络虚拟财产利用之需的硬件设施、网络环境，确保用户购买或生成的网络虚拟财产权不受侵害。网络虚拟财产本质上是数据代码的集合，所有的源代码均由平台运营商掌控，在服务器支持的情况下，平台运营商可以实现数据的恢复。同时，出于平台自身运营的技术原理和降低数据恢复成本的考虑，平台运营商还须实时进行数据的备份，以便在网络虚拟财产受侵害之后能实现数据的恢复。正是因为数据可以恢复这一特性，在平台运营商违反安全保障义务造成网络用户损害的，我国司法实践一般不采取解除合同、赔偿损失的救济方式，而是代之以判令运营商采取恢复涉案虚拟财产的补救措施。早在网络虚拟财产第一案“李宏晨诉北极冰公司案”中，法院就适用恢复原状的救济措施，判决网络游戏运营商恢复用户的网络游戏装备。只有在技术层面已无法恢复涉案网络虚拟财产原数据的特殊情形下，网络用户才能主张损害赔偿。
平台运营商违反安全保障义务造成用户损害时，因第三人的角色不同而分别承担直接责任或补充责任。如果损害结果的发生是由平台运营商能合理防范或制止的现实或潜在危险所造成的，没有第三人行为的介入，则平台运营商因安全保障义务的违反而应承担直接责任。从纯技术角度来讲，平台运营商可通过数据恢复的方式承担直接责任，并就特定时间段的其他损失进行赔偿，包括可得利益的丧失。但是，如果数据恢复成本太高或事实上不可能，则平台运营商须就被侵害的网络虚拟财产权进行损害赔偿。因第三人侵权导致损害结果发生的，用户可基于自己享有的网络虚拟财产权直接向第三人提起诉讼，由实施侵权行为的第三人承担损害赔偿责任，平台运营商对于损害结果的发生存在过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。第三人侵权行为的顺利实施，往往与平台运营商的管理漏洞有很大关系，未能做好网络虚拟财产所需网络环境的安全保障工作，所以，平台运营商应就第三人的侵权行为承担补充责任。但是，道高一尺魔高一丈，永远不存在没有任何安全漏洞的网络环境，我们也不能过分苛求平台运营商，超越其预测可能性去追究责任。平台运营商应就自身过错所导致的损害，在其可能预见范围内承担相应的补充责任。
（四）网络虚拟财产权的消灭受制于平台运营商努力维持的网络虚拟财产之有用性和相对的稀缺性特征
在现有的法律框架和技术背景下，以下两类非法数据生成行为在禁止之列：其一，外挂程序的运行。所谓外挂程序，“是指利用电脑技术针对一个或多个网络游戏，通过改变软件的部分程序制作而成的作弊程序”。外挂程序并非一概禁止：对于辅助外挂这类不修改游戏数据、不破坏游戏功能的外挂，由于其运行不影响数据生成，运营商大都默许其存在，甚或主动推出辅助外挂以积聚人气，因此法律不应逆市场逻辑而动予以禁止；对于变态外挂这类直接影响数据生成的外挂，既破坏了游戏中的平衡，又因相对稀缺性的打破而损害到合法用户的利益，非法数据的大量生成更会显著增加服务器的负担使得平台运营商成本提升，所以当然在技术与法律层面都被禁止。其二，黑客行为。黑客往往通过入侵服务器并篡改账号数据的方式来大量生成网络虚拟财产，并将此类财产转让获利。变态外挂程序的运行和黑客行为均属非法数据生成行为，对这两类行为的禁止保障了网络虚拟财产的相对稀缺性。
非法数据生成行为会破坏平台运营商努力维持的相对稀缺性，故而在禁止之列，平台运营商应当注销相应的网络虚拟财产且不承担赔偿责任。网络虚拟财产的稀缺性由技术限制而产生，也可因技术限制的突破而消失，变态外挂和黑客类的非法数据生成行为就属于技术限制的突破手段。变态外挂和黑客类的非法数据生成行为既破坏了相对稀缺性，直接损害到其他拥有同类财产的用户的利益；同时也影响了整个运营平台的公平性，间接损害到所有用户的利益；所以，平台运营商应当而不仅仅是可以禁止非法数据生成行为，换言之，平台运营商负有及时注销非法生成的网络虚拟财产的义务，用户有权要求平台运营商履行此项义务。平台运营商注销此类网络虚拟财产既符合服务合同的约定，又维护了其他用户的利益，不需要对违法用户承担任何形式的责任，必要时还可采用封号等手段。对于购买非法生成的网络虚拟财产的用户，无论其是否明知该数据系非法生成，凡是在平台运营商自营平台之外购买所得的网络虚拟财产，平台运营商均可直接予以注销且不承担任何责任。如果是合法生成的，平台运营商不得以转让行为未经其同意为由封号或注销。平台运营商如不及时有效地应对变态外挂和黑客行为的话，用户可以依据双方合同中明确约定或推定的平台运营商需提供正常运营网络环境的条款要求平台运营商履行相应义务，否则就要承担违约责任。
长期连续不使用的有主或无主网络虚拟财产可以由平台运营商注销而不承担赔偿责任，但不能规定直接归为国有。网络虚拟财产一旦生成后就长期存储在服务器上，如不及时清理变身僵尸数据，一则会增加平台运营商的无谓成本，年深日久，最终成为压垮骆驼的最后一根稻草；二则会恶化网络运营环境，降低网络虚拟财产的使用效率，影响网络虚拟财产权的价值实现。脱离了运营平台和运营环境，网络虚拟财产的有用性就无法成立。无论有主还是无主，僵尸数据的存储都会给平台运营商不断增加成本，出于平台运营商与用户间利益平衡及网络经济未来发展的考虑，平台运营商可以注销此类网络虚拟财产权，但前提必须是长期连续不使用。当然，僵尸数据的存储问题也可以通过租、购更多服务器的方式取消掉，如果平台运营商愿意采用成本更高的方式解决，立法也不应干涉。所以，长期连续不使用的有主或无主网络虚拟财产可以而不是应当由平台运营商注销。依现行《继承法》32条的规定，无主的网络虚拟财产应当归国有，看起来是变废为宝，实际上要么只会增加平台运营商的成本，要么破坏相对的稀缺性，归为国有不具备起码的正当性基础。所以，长期连续不使用的无主网络虚拟财产只能由平台运营商注销。
无人继承又无人受遗赠的网络虚拟财产也不宜规定为由网络服务商拍卖并在扣除拍卖费用后将所得收归国有，实现“间接”国有化。一些学者主张无人继承又无人受遗赠的人格利益型虚拟财产在经过法定的保留期间后由网络服务商删除，财产利益性虚拟财产则可以由网络服务商拍卖，拍卖所得价款归国家所有。但是，文中以网络店铺账号为例，如果真的能在经营中具有了较高的商业信誉，那么几乎不可能出现无人继承又无人受遗赠的情形；即便偶尔出现了这种例外情形，拍卖的结果是不当利用了他人的商誉，消费者的利益也可能因此受到损害。由网络服务商拍卖意味着完成拍卖行为属于网络服务商的法定义务，那么，这种法定义务的法律依据何在？不履行拍卖义务时网络服务商需要承担何种责任？政府通过何种途径了解掌握无人继承又无人受遗赠的网络虚拟财产的具体情况和网络服务商履行义务的状态？上述疑问不能妥当解决，法定义务之说就是无稽之谈。如果拍卖的要求并非法定义务而是可由网络服务商自由选择，那么上述建议将流于空谈，网络服务商的理性选择必然是直接注销或拍卖后不将相关费用上缴国库。所以，拍卖无人继承又无人受遗赠的网络虚拟财产并将拍卖所得扣除拍卖费用后收归国有的想法，初衷是好的，但几乎不具备操作的可行性，其效果也是令人担忧的。
《河北法学》2019年第4期要目
【专题研究：人工智慧与未来法治】
1.网络虚拟财产权单独立法保护的可行性初探
孙山（2）
2.期货交易数据权利属性研究
杜启顺（19）
【名家论坛】
3.论损害赔偿额之酌定时的举证责任减轻
刘学在；阮崇翔（38）
4.“一带一路”背景下我国国际商事法庭的建设与完善
刘俊敏；童铮恺（48）
【青年法学家】
5.政府产业政策及其调整的边界
张慰（59）
6.中国国际商事法庭司法运作的困境与路径
申婷婷（70）
7.论习惯对物权法定缓和之价值
朱涛（84）
8.“综合认定”的应然解读与实践进路
何邦武（94）
9.关联公司人格混同法律规则的完善
梁彦红（113）
10.黑社会性质组织犯罪组织性的法教义学分析
王鹏祥；陶旭蕾（121）
11.精准扶贫战略中免于贫困权利的法律保障面向
胡永平；龚战梅（131）
【博士生园地】
12.全国人大常委会授权决定的合宪性控制
万千慧（142）
13.数据可携权的欧美法律实践及本土化制度设计
付新华（157）
14.监督过失型污染环境犯罪因果关系的判断
李紫阳（169）
【司法实践】
15.论中小股东在公开征集投票权中的救济
王星皓；李记岭（185）
《河北法学》为法学研究专业刊物，1983年8月创刊，由中共河北省委政法委主管，河北政法职业学院、河北省法学会主办。本刊为“中文核心期刊”、“CSSCI扩展版来源期刊”、中国人文社会科学核心期刊。《河北法学》读者对象为法学研究人员、政法院校师生及立法与司法实际工作者。目前所设置的栏目有：专题，名家论坛，青年法学家，热点问题透视，域外法学与比较法研究，博士生园地，司法实践等。
《河北法学》有两个鲜明的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新；二是扶植中青年，突出扶植法学研究、法学教学队伍中的中育年，开设了“育年法学家”栏目，拿出多一半的版面发中育年的文章，使《河北法学》成为中青年交流法学学术成果的重要平台之一。
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