《法学评论》2019年第4期要目 | 法宝期刊

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《法学评论》2019年第4期要目

1.推陈出新：“枫桥经验”之于中国基层司法治理的意义

于浩（1）

2.事后防卫处理的日中比较

——从“涞源反杀案”切入

黎宏（13）

3.贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑

车浩（27）

4.警察权的央地划分

余凌云（36）

5.从传统的“天下共同体”到1946年宪法中的民族

——一种观念史的疏理

涂四益（48）

6.禁止抑或限制?

——知假买假行为规制研究

应飞虎（63）

7.我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制

王全兴；刘琦（79）

8.两岸民事判决相互认可和执行实证研究:兼论互惠不均衡状态之克服

江保国（95）

9.宅基地制度改革与民法典物权编编纂

——兼评《民法典物权编(草案二次审议稿)》

高圣平（108）

10.民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑

孙聪聪（118）

11.网络语境中帮助行为正犯化的批判解读

王华伟（129）

12.文化法2.0时代博物馆知识产权风险控制研究

易玲（139）

13.高利贷治理之史鉴

陈晓；枫周鹏（150）

14.儒家天命及其法律意义

邵方（164）

15.“认罪认罚从宽”内涵再辨析

赵恒（174）

16.药品专利期限补偿制度探究

——以药品消费特性为视角

何华（184）

1. 推陈出新：“枫桥经验”之于中国基层司法治理的意义作者：于浩（华东师范大学法学院）内容提要：重温“枫桥经验”对基层治理的意义，有助于进一步理解基层司法治理在基层治理中的重要价值。“枫桥经验”揭示出基层司法治理依赖于弥散性治理机制，使基于法律的公私合作治理得以可能，并重在以司法活动解决基层治理难题。这种问题导向的治理思路与规范导向的司法内在规律，会在正式制度与非正式制度的交互使用，以及基层司法实验与顶层司法设计的相互嵌入之间存在张力。因此，基层司法治理可以把程序作为吸收多元司法资源和推进普遍信任机制的竞技场，同时以司法的基层设计为抓手，协调制度设计与基层司法治理实验，推进社会综合治理的法治化转向。关键词：枫桥经验；基层司法；合作治理；法治2. 事后防卫处理的日中比较——从“涞源反杀案”切入作者：黎宏（清华大学法学院）内容提要：日本刑法由于对正当防卫采取了谨慎态度，因此，其有关正当防卫的处理的选项比较少。对于事后防卫，原则上只能采用整体评价原则，作为防卫过当处理。相反地，我国刑法由于有特殊防卫的规定，因此，在事后防卫的处理上，没有必要采用日本的整体评价原则。对于事后防卫，首先考虑是否适用刑法第20条第3款的特殊防卫规定；其次考虑是否适用第20条第1款的正当防卫；最后借鉴整体评价原则，将事后防卫自身以单独犯罪进行处理。关键词：事后防卫；连续性；一体化；日本刑法；中国刑法3. 贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学形塑作者：车浩（北京大学法学院）内容提要：在“感情投资”的场合认定贿赂犯罪，不以确定影响职权行使为必要，而是只要可能影响职权行使即可。这并没有消解财物与职权行使之间的对价关系（即作为抽象危险犯的收受礼金罪）而是在一定程度上松动，从而将处罚范围由实害犯扩展到具体危险犯。那种在解释论上虚化“可能影响职权行使”的观点，违反了分权体制。证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。否则，就是按照尚未立法的“收受礼金罪”来类推入罪。法教义学上“人情往来”，是一种收紧处罚范围的出罪事由，其既不严格要求时间上的往来同步化，也不要求价值上的往来等价化，但至少要存在一种基于人情世故的“往来预期”。这种“往来预期”是个体之间通过礼金互换实现情感交流和长久维系的社交规范。只有基于人身的平等性和对等性而与职务无关，才能被认定为具有“往来预期”的事项。由于从整体和长期来看，往来双方在礼金上的收支都是平衡的，因此不能将该礼金视作职务行为的对价，由此排除贿赂犯罪的构成要件。关键词：贿赂犯罪；对价关系；感情投资；人情往来4. 警察权的央地划分作者：余凌云（清华大学法学院）内容提要：《人民警察法》第6条规定的十四项职责基本上可以解构为中央事权、中央与地方共同事权，而地方事权是交织在十四项职责之中的，很难抽象地条分缕析，必须通过立法明确宣示。中央与地方共同事权中地方公安机关的决断边际也需要法律明确规定。因此，地方公安机关在处理地方事务以及中央与地方共同事务方面的能力取决于立法授权。关键词：警察权；中央；地方；分权5. 从传统的“天下共同体”到1946年宪法中的民族——一种观念史的疏理作者：涂四益（广东财经大学法治与经济发展研究所；广东财经大学法学院）内容提要：取代天下主义的民族主义，经历了民族建国主义、民族平等协助主义和民族融合主义三个阶段。民国时期的理论家们则基于不同的民族定义，分别将中国定性为单一民族国家、多民族国家和多元一体的复合型国家。近代的民族理论和民族主义理论，都忽视了民族共同体之应区别于天下共同体的政治结构、社会结构和价值内核的面相，忽视了民族共同体之作为新的人类组织方式的本质。1946年“中华民国宪法”规定民族为不具有政治意义的纯粹文化团体，回避中华民族和中华国族的概念，意味着民族主义运动的半途而废。关键词：天下主义；民族；民族主义；公民共同体；文化共同体6. 禁止抑或限制？——知假买假行为规制研究作者：应飞虎（广州大学法学院）内容提要：利用惩罚性赔偿制度获利的知假买假现象，自1990年代中期开始出现至今，公权机构对其态度存在多次反复，这在新中国法制史上极为罕见。制度的这种反复，其根本原因在于对威慑力的多元需求和制度实施的负面影响之间的权衡。消费者法的社会法属性及纠纷预防和交易公平保障的价值追求，可以对知假买假者是否属于消费者法中的消费者以及对经营者欺诈的认定作出与传统私法不同的理解，这一法律属性及价值追求也必然导致消费者法比私法更关注知假买假行为的社会影响。在对社会影响进行全面测定时，不仅要关注知假买假行为耗费的公权资源，也要关注对市场秩序的良性影响；评判良性影响时，不能仅着眼于多少违法行为被打击，更要看到行为的威慑效果。需要在全面评估知假买假和职业打假后果的基础上，对职业打假适用惩罚性赔偿的情形进行限制，减少其滥用制度的余地，限制其利用法律获利的空间，增加其获利难度，以既消减负面影响，又较好地激发其正面效果，实现有效规制。关键词：知假买假；职业打假；惩罚性赔偿；欺诈；消费者7. 我国新经济下灵活用工的特点、挑战和法律规制作者：王全兴，刘琦（上海财经大学法学院；上海财经大学经济法与社会法研究中心）内容提要：我国现阶段新经济下的灵活用工，与我国传统经济下的灵活用工和发达国家新经济下的灵活用工都有所不同。其中的主要问题是，作为农民工问题在新经济下的延续和加剧，对劳动法现行规制模式提出了新挑战。为此，新经济下的灵活用工规制应当满足新经济发展和解决农民工问题的双重需要，协调新经济发展与提高就业质量的关系，以及劳动力市场灵活性与安全性、公平性和竞争性的关系，并从劳动关系保护路径和一般性社会保护路径共同展开对网约劳动者群体的权益保护。关键词：新经济；灵活用工；网约劳动者；社会保护8. 两岸民事判决相互认可和执行实证研究：兼论互惠不均衡状态之克服作者：江保国（华南农业大学人文与法学学院）内容提要：海峡两岸均认为区际司法互助有别于国际司法协助，总体上对民事判决的相互认可和执行持积极的支持态度，表现在判决认可率较高、对公共秩序保留的适用较为审慎等方面，并实现了从默契互惠到协议互惠的转换。台湾地区在此方面先行一步，起始阶段认可和执行人民法院的民事判决数量相对较多，但大陆具有明显的后发优势，在深度和广度上已后来居上，出现了两岸互惠的不均衡状态。克服这种状态的可能路径主要有二：一是立法修改，即或者通过双边协商沟通促进立法修改，或者是基于互惠原则单边主动进行立法修改；二是司法解释，通过司法机关在个案中对规则的解释，克服严格法条主义对民事判决范围和既判力的褊狭理解。关键词：两岸；民事判决；认可和执行；不均衡状态9. 宅基地制度改革与民法典物权编编纂——兼评《民法典物权编（草案二次审议稿）》作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）内容提要：宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物权的基础上，激活宅基地的财产价值。为反映试点改革成果，民法典物权编应在宅基地使用权的定义性法条中增加收益权能，同时，为坚守宅基地居住保障功能，并使宅基地“三权分置”改革得以顺利开展，还应明确宅基地使用权的身份属性。宅基地使用权虽因审批而设立，但仍应强调登记对于宅基地使用权物权变动的法律意义，以为宅基地使用权的流转和抵押提供技术前提。基于宅基地确权颁证尚未做到全覆盖的现状，宅基地使用权的物权变动宜采登记对抗主义。宅基地使用权应具有融资担保能力，宅基地使用权抵押权的实现一般应采取收益执行的方法，以农民住房财产权的收益清偿债务。关键词：宅基地使用权；宅基地“三权分置”；登记对抗主义；收益权能10. 民法典编纂中承包地“三权分置”的制度体系重塑作者：孙聪聪（广东外语外贸大学土地法制研究院）内容提要：物权编二审稿基本因循新修订的《农村土地承包法》中承包地“三权分置”制度的体系构造，存在集体成员权制度虚置、土地承包经营权强化身份属性、土地经营权性质不甚明晰等立法缺憾。民法典编纂过程中，承包地“三权分置”的制度体系重塑，应构建集体成员权制度并充实集体所有权的收益权能，纯化土地承包经营权的财产权属性并取消其转让限制、开禁抵押，回归土地经营权的租赁债权本质，剥离其难以承载的融资担保制度目标。关键词：承包地“三权分置”；集体成员权；土地承包经营权；土地经营权11. 网络语境中帮助行为正犯化的批判解读作者：王华伟（北京大学法学院）内容提要：《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的立法体现，而不是量刑规则。不论是从合法权限还是理论解读的角度，司法解释中的帮助行为正犯化都应予以否定。帮助行为正犯化与中立帮助行为理论并不矛盾，其思想基础也不在于罪刑均衡，而是严密刑事法网和轻缓刑罚处罚的双重考量。《刑法》第287条之二中的帮助行为对实际正犯行为仍然具有部分的事实从属性，且由于该行为的业务性特征及法条表述的开放性，应当对该罪采取目的性限缩解释的基本立场。在类型性限定的基础上，应以法益侵害为指导原则、客观归责为解释工具对该罪构成要件进行实质判断，通过立法扩张司法限缩的模式平衡网络空间中的自由与安全。关键词：网络犯罪；帮助行为正犯化；量刑规则；中立帮助；限缩解释12. 文化法2.0时代博物馆知识产权风险控制研究作者：易玲（中南大学法学院）内容提要：数字博物馆的建构促使博物馆的文物藏品展览由管理者为中心转变为访问者为中心，在增加文化内容创造、保存、传播和利用方式多元性的同时加剧了文化发展进程中的复杂性和溢出效应。传统博物馆在关注建构数字博物馆的技术议题时也应同步关注数字博物馆的潜在知识产权要素，完善知识产权风险识别工作，包括数字化前的资产清查工作和数字化成果的知识产权风险梳理。对于潜在的知识产权风险，博物馆可采取消极的侵权应对策略及主动的著作权许可策略，同时需注意的是，博物馆应当注意公益性与知识产权私权保护之间的冲突，突破保守的知识产权守护者角色，对部分进入公有领域的文物藏品开放获取，增强其开放性、包容性。关键词：数字博物馆；知识产权风险；合理使用；资产清查；开放获取13. 高利贷治理之史鉴作者：陈晓；枫周鹏（武汉大学；武汉大学法学院）内容提要：高利贷是人类社会亘古自今普遍存在的现象。对高利贷惩治的历史贯穿了法制发展的过程，是法制度史与观念史从不或缺的内容。高利贷作为一种破坏社会秩序的放贷方式，在攫取过高利息的形式下，实施了对国家权力的僭越和信贷资源的控制，是对社会公平体系和经济自由权利的侵害。在当下中国，高利贷表现为权力源主导的利益差序分配，其在经济生活领域内恣肆，并且因为刑禁的缺失而导致其彻底放纵，引发出诸多社会恶果。反思高利贷各国治理历史中的经验教训，进一步完善治恶贷立法，构建中国当下的反高利贷法治理体系，是防范金融体系系统性风险的重要举措。关键词：高利贷；治理史；金融风险；借鉴14. 儒家天命及其法律意义作者：邵方（中国政法大学法律史学研究院）内容提要：中国古代的文明是一个连续性的文明，儒家无疑是这一文明的传承者和突破者，其中最为瞩目的特征就是儒家对于天人之际的探究。儒家继承了夏商周以来的上帝或天命信仰，孔子在对礼乐的追问中得出了“仁”这一答案，此正为其对于中国古代文明的轴心突破。儒家的仁政思想源于周公的敬天保民和明德慎罚，儒家将“诚”作为天人合一的枢纽，它既是人德也是天道。仁作为规范的“立法者”，具有比法律规范本身更大的“创造性”，此时天命参与到个体人生中，在对于天命的追寻中儒家讲究“正心诚意”，以期达到“天人合一”。关键词：儒家；天命；法律意义15. “认罪认罚从宽”内涵再辨析作者：赵恒（山东大学法学院）内容提要：在认罪认罚从宽制度已被写入《刑事诉讼法》的背景下，通过反思实务状况，立法者须从基本概念着手，实现认罪、认罚、从宽之内涵的“破”与“立”。第一，建立与程序类型相适应的认罪成立标准，原则上，在速裁程序中，认罪须同时承认指控事实、承认犯罪、接受指控罪名。在简易程序、普通程序中，认罪主要偏重承认指控事实、承认犯罪，但不排斥被追诉人承认更多事项。第二，认罪与自首等相近情节之间存在概念交叉关系，其共同要件是如实供述，“概括认罪”“认事服判”不是认罪，但可能构成其它情节。第三，认罚以接受量刑建议为核心，包括接受刑罚与非刑罚的处罚结果，也包括对适用简化诉讼程序的同意，但不必然包括退赃退赔。第四，针对认罪认罚语境下的从宽体系，立法者须审慎破解“重复评价量刑情节”的难题，并辨明关于从宽处罚的若干问题。关键词：认罪；认罚；从宽；量刑情节；如实供述16. 药品专利期限补偿制度探究——以药品消费特性为视角作者：何华（中南财经政法大学知识产权研究中心）内容提要：药品是一种特殊的商品，它在消费尤其是需求和供给方面具有不同于一般商品的特性。基于药品的消费特性，药品专利期限补偿制度既能产生助力技术创新的效应，也能够增进社会公共利益，而且其对公共利益的减损效应也并非绝对。结合我国医药产业发展的实际状况和药品专利政策的实施效果，我国专利法有必要引入药品专利期限补偿制度。对于因药品专利期限补偿而衍生的药品费用增加风险，则可以通过多种制度措施和政策措施予以控制和消解。关键词：药品；消费特性；专利期限补偿；技术创新；公共利益

《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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