【作者】于文轩（大学教授、博士生导师，中国政法大学环境资源法研究所所长，中国法学会环境资源法学研究会副会长）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2019年第9期“各科专论”（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：国际社会对生物安全损害赔偿的关注由来已久，并经过几十年的努力形成了一个框架性法律机制。与国际层面的积极努力相比，生物安全损害赔偿法律机制在国别法层面的响应相对冷淡，在我国亦为如此。关于现代生物技术及其法律规制的争论的主要原因在于对风险认知的不同解读。将风险认知与风险的客观性混同，将风险事件是否发生作为衡量风险本身客观性的依据，在逻辑上存在瑕疵。由客观存在的风险引发的生物安全损害，理应纳入法律规制的范畴。可从立法模式、法律原则、赔偿范围、司法救济等方面入手，完善生物安全损害赔偿机制。我国目前正着手制定生物安全专门立法，可在该法中就生物安全风险规制、特别是损害赔偿做出明确的规定。
关键词：生物安全；法律规制；损害赔偿；风险社会
现代生物技术作为21世纪全球经济发展发展具有重要意义，同时也具有“双刃剑”特的最重要的驱动力之一，对一国经济和社会征：在为经济社会发展提供动力的同时，也对人体健康、社会物质财富、生态系统产生风险。因此，生物安全问题备受关注。广义上的“生物安全”是指生态系统的正常状态、生物的正常生存繁衍以及人类的生命健康不受致病有害生物、外来入侵生物以及现代生物技术及其应用侵害的状态；狭义上的“生物安全”是指人类的生命和健康、生物的正常生存以及生态系统的正常结构和功能不受现代生物技术研发应用活动侵害和损害的状态。笔者所述“生物安全”旨在狭义概念上使用。“生物安全损害”是指人类的生命和健康、生物的正常生存以及生态系统的正常结构和功能因现代生物技术研发应用活动而受到的负面影响。生物安全损害引发的损害赔偿问题，是现代生物技术发展中产生的负外部性；从更为广阔的视域看，合理的生物安全损害赔偿机制，事关现代生物技术的健康发展，甚至关涉社会经济的可持续发展。同时，由于现代生物技术开发和利用引发的风险及其转化为现实的损害问题具有标本价值，生物安全损害赔偿问题的妥善解决也有助于推动环境法制的健全和完善。
国际社会对生物安全损害赔偿问题的正式关注始于1992年《联合国生物多样性公约》。该条约要求缔约国会议审查生物多样性所受损害的责任和补救问题，包括恢复和赔偿。2000年《卡塔赫纳生物安全议定书》也要求针对改性活生物体越境转移而造成的损害赔偿问题，设立特设法律和技术专家工作组，以详细拟定用于解决损害赔偿问题的责任规则和相关程序。在此基础上，各国就损害的内涵与范围、归责原则、责任分担、时效、因果关系、赔偿责任的财政担保、剩余赔偿责任等问题展开了长期的谈判。经过10多年努力，国际社会于2010年10月就生物安全损害赔偿问题达成一致，形成了《名古屋——吉隆坡补充议定书》。该补充议定书在客观上为生物安全损害赔偿法律机制的完善奠定了重要的基础，但也留下不少遗憾，其中最主要的问题是，对于一些重要问题的处理，譬如因果关系的确定、豁免、时限、资金限制、追索权等诸多重要法律机制，均规定根据国内法规定处理，并未形成具有可操作性的国际法机制。
与国际层面的积极努力相比，生物安全损害赔偿法律机制在国别法层面的响应相对冷淡。这不仅体现在作为改性活生物体出口方的一些国家在国际谈判和国内立法中的消极态度，也体现在一些生物多样性大国在生物安全损害赔偿法律机制建设方面的犹豫和迟滞。究其原因，一方面是由于各国在生物技术发展方面的利益不同，以及基于此形成的国际合作策略存在差异；另一方面，是由于各国对现代生物技术发展之于本国的意义与作用的评估存在差异，并由此导致国内政策的不同。这些方面的存在差异，使得生物安全风险规制机制在国家立法层面进展不大。
在我国，尤其是近些年来，随着社会环境意识的不断提高，公众对生物安全问题也越发关注。这种关注体现在各个方面，并以不同的形式呈现出观点分歧。最引人注目的是对转基因食品健康影响的关注（如针对“黄金大米”的争论、对转基因食品安全性的认知以及对转基因产品标识制度和消费者知情权的讨论等。总体而言，这些讨论有利于公众生物安全意识的提高，同时也推动了包括损害赔偿机制在内的生物安全法律机制的健全和完善。
我国现行立法关于生物安全损害赔偿的内容主要规定在《农业转基因生物安全管理条例》《病原微生物实验室生物安全管理条例》《基因工程安全管理办法》等立法中，其中存在的共性问题是内容不全面、可操作性差。《基因工程安全管理办法》中规定的法律责任形式包括停止侵害、治理污染、赔偿损失，适用的情形包括严重污染环境，或者损害或者影响公众健康，或者严重破坏生态资源、影响生态平衡。但是，对于对何为“严重”污染环境、何为“影响”公众健康、何为“严重破坏”等细节并未做出明确规定。《农业转基因生物安全管理条例》仅做出了一般性规定，即在开展农业转基因生物相关活动过程中发生基因安全事故并造成损害的，应承担赔偿责任，但对赔偿主体、赔偿数额、免责条件等也未作出规定。《病原微生物实验室生物安全管理条例》也存在类似的问题，虽然规定了行政主体的法律责任，但也是概括性规定。这些问题的存在，使得现有生物安全损害赔偿法律制度无法在实践中发挥应有的作用。
事实上，无论是国际谈判过程的漫长艰辛，还是国家立法层面的迟滞缓慢，抑或我国现有立法存在的问题，都反映了构建生物安全损害赔偿制度的高度复杂性。这种复杂性在很大程度上体现为对生物安全风险规制的不同认识。在人类社会进入风险社会之后，对于存在高度不确定性的风险进行法律调整是否具有正当性，并不是生物安全领域独有的困惑，同时也成为决定损害赔偿制度建构的前置性议题。
风险作为损害发生的可能性，越来越成为现代社会不可回避的问题，也越来越深刻地影响着人类社会的各个方面。目前生物安全损害赔偿法律机制存在的问题，与决策者对风险和风险规制的认知密切相关。在诸多被讨论的议题中，对制度建构起决定性作用的一个关键性的问题是，由现代生物技术引起的风险是主观的还是客观的。对这一问题的不同认识，也是目前生物安全损害赔偿法律机制踌躇不前的重要原因。一种观点认为，尽管目前没有科学证据证明现代生物技术对人体健康会确定地造成损害，但实验表明转基因产品及其生产过程对于生态系统和生物会造成损害；相反的观点认为，这些实验严格上说无法证明转基因产品及其生产过程是导致生态系统或者生物损害的唯一原因，因而在证明效力上存在瑕疵。事实上，这也是环境损害认定方面存在的一个典型的争议，甚至在很大程度上影响着司法的过程和结果。
这一争议源自对由现代生物技术引致生态损害和人身伤害的风险的客观性的认知差异。风险认知作为一个心理学上的重要概念，是指主体对客观风险和风险特征的体会、认识和理解。风险认知与主体的个体差异、期望水平、自愿性程度、教育程度等因素密切相关。风险认知是与对风险的客观性认识距离最近的认知结果，具有显著的主观性特征（尽管其产生的原因具有毋庸置疑的客观性）；但是，作为风险认知对象的风险本身却具有客观性特点。质言之，关于现代生物技术及其法律规制之争的最主要原因，就是将风险认知与风险的客观性混同，忽视了风险事件的“枢纽”地位。在一个风险客观存在且无处不在的风险社会中，风险是概率论层面的问题，其是否转化为现实的损害具有不确定性。然而在风险认知层面，人们惯常地基于现象得出的判断是：风险事件不一定发生，由此推断风险不具有客观性。这一推论存在两个严重的问题。一是风险认知不等于风险本身。风险认知是主体对作为客体的风险的认识，其结果受制于多方面的因素，具有显著的主观性特点。二是风险事件发生的不确定性不等于否定风险本身的客观性。风险事件的发生是一个概率事件。根据事件性质的不同，概率大小存在不同，其发生的可能性也存在大小之别。但是，概率的存在是客观的，这与概率事件是否发生具有不确定性并非同一层面的问题。因此，将风险事件未发生作为否定风险本身客观性的依据，在逻辑上存在重大瑕疵。
科学技术作为一种认知世界和改变世界的手段，其发展程度也对风险认知有相当大的影响。现有的科学技术发展水平不足以对现代生物技术是否会影响生态环境与人体健康给出确定的结论，这极大地影响着风险认知。这种具有悖论意味的现象本身，也体现了科学技术的有限性。人类认知水平的局限性是自我发展能力（如科学技术的有限性）造成的，但不应因自我能力不足而否定客观存在的风险性。
因此，现代生物技术引起的风险具有客观性。正如茱莉娅·布莱所言，风险构成了政府规制的正当化依据。无论法律主体的风险认知状况如何，均不应影响相应的制度设计。由客观存在的风险引发的生物安全损害，理应纳入法律规制的范畴。引而伸之，这也体现了科学上的不确定性之于环境法律规制的意义。对于科学上的不确定性的高度关注和积极应对，使得现代意义上的环境法有别于其他领域的法律规范。作为环境法的一个新兴分支领域，生物安全法理应承担起应对具有高度的风险性和显著的科学上的不确定性特征的生物安全问题的使命。
从生物安全风险规制的正当性出发，另一个亟待解决的问题是：如何构建生物安全损害赔偿制度。这不仅由于我国作为前述相关国际条约的缔约方具有履行国际义务的责任，而且由于在风险社会语境下，生物安全法在环境法领域内具有标本价值，其制度建构对于其他因高风险性因素引发的损害赔偿的法律救济亦具有示范意义。概言之，构建生物安全损害赔偿机制至少应从立法模式、法律原则、赔偿范围和司法救济等方面入手，进行科学精细的制度设计。立法模式解决以何种立法形式呈现生物安全损害赔偿制度的问题。在这一方面，正在制定的生物安全专门立法首先应就损害赔偿制度做出规定。我国生物安全管理专门立法的研究以及官方正式推动始于20世纪末。20多年来，生物安全法律研究成为理论界和实务界甚至社会公众关注的重要问题，但立法进展并非不顺畅，其中既有学术研究本身的因素（如对生物安全风险和生物安全损害的认识、对生物安全法律规制框架的构想等），也包括部门间协调的因素（如立法由谁主导、管理体制如何确定、部门分工如何规范、专门立法与现有政策与立法以及相关实践如何衔接等），还包括立法机关的推动力度以及社会公众的意识等方面的因素。因此，虽然经过二十多年的推动，我国生物安全专门立法至今尚未出台，这也使得生物安全损害赔偿制度的法制化遇到障碍。目前，国家正在着手制定生物安全专门立法，这对于建立生物安全损害赔偿正式规则、加强生物安全风险规制而言，无疑是一个难得的契机。然而，专门立法显然无法有效地解决所有问题，这在健全和完善法律机制方面尤为如此。生物安全损害赔偿虽从内容上主要属于环境法的范畴，但同时横跨生态法、环境法、民法（特别是侵权法）、行政法、诉讼法等领域，并涉及生物多样性保护框架下生物安全立法的核心内容。针对如此具体且具有较高专业性的领域制定专门立法，必将要求运用诸多方面的法律规范。在此情形下，充分运用现有的法律资源并进行适当调适可能是效率最高的解决方案。已有传统部门法注意到了生物安全损害赔偿机制的重要性，甚至提出了具体的立法路径。譬如，有学者认为，因转基因农产品的生产和消费产生的负面影响，应当纳入环境侵权的范畴。当然，生物安全损害赔偿与传统的民事损害赔偿存在的差别也不容忽视，因而在制度设计上可向环境损害赔偿的特殊机制靠拢。学界近二十年来一直推动环境损害赔偿立法，可以在其中细化关于生物安全损害赔偿的规定。立法成本也是在确定立法模式时应当着重考虑的一个问题。传统上，立法成本的衡量采用典型的经济学上的效率评价方法，即产出与投入之比。不计代价地以专门立法为唯一解决方案的路径，不符合现代法治精神特别是法的效率价值的内在要求。在我国，此种立法成本至少包括应予考虑的立法资源的运用、立法过程中的部门间协调努力、专门立法宣传和实施过程中需要采取的措施等。基于立法成本的考虑，在推动专门立法和相关立法建立生物安全损害赔偿机制的同时，建立一个旨在满足生物安全风险规制需求的具有跨机构权限的协调机制，就显得尤为重要。无论采用何种立法模式确认生物安全损害赔偿机制，法律原则都是必须明确的重要方面。在全球范围内，针对生物安全法律规制向来存在风险预防原则和实质等同原则两类管理方式，前者以欧盟国家为代表，后者以美国为代表。这两类方式都有其深刻的社会经济背景。采用风险预防原则的往往是民众环境保护意识较高，或者生物多样性较为丰富的国家；采实质等同原则的，往往是现代生物技术发展水平较高、相关产品出口量较大的国家。近年来，随着社会公众对转基因技术及其产品了解的不断深入，尽管在上述风险认知方面仍然存在巨大差异，但总体上看，持审慎态度的国家越来越多。预防生物安全风险转化为现实的损害，是生物安全法律规制的重要目标。确立风险预防原则，有助于廓清损害赔偿范围。将风险预防原则确立为基本原则，不仅符合安全科学的规律，也是现代社会发展到风险社会阶段的要求。从实证角度看，将风险预防原则确立为基本原则主要是由生物安全问题巨大的风险性及其后果的严重性决定的。一旦生物安全风险转化为现实的损害，其后果无法逆转。因此，风险预防原则并不是纳西姆·尼古拉斯·塔勒布所称的“以冗余的形式呈现的反脆弱性反应”。对于生物安全风险而言，风险预防不是冗余的，而是必要的。对于类似于现代生物技术这样的规制对象而言，若非基于法律机制和其他措施进行干预，其后果和影响就会可预见地远远超过是否“确定”的程度。风险预防原则也不能成为佐证伏尔泰所言的“最好是好的敌人”的论据，因为一旦失去了最基本的生物安全保障并使得生物安全风险转化为现实的损害，无论“好”还是“最好”都将不是选项——“不好”将成为唯一的选项。近年来，一些国家和地区对于现代生物技术的风险性在法律层面给予了明确的回应。在欧洲，《马斯特里赫特条约》第174条引入了风险预防原则。即使在实施实质等同原则的美国，2016年7月也开始要求强制标识转基因食品，要求生产商必须在食品包装上标注其转基因成分信息。而美国佛蒙特州对这一要求甚至提出不满，因为该州原有的关于转基因食品标识的规定要比这一要求更加严格。一般认为，转基因标识制度是典型的风险预防制度。转基因标识制度的适用与发展，在一定程度上表明生物安全风险预防原则在更广的范围内获得认同。我国《环境保护法》明确规定的是“预防原则”。相较而言，风险预防原则更加侧重对风险的关注，在法律措施层面要求更为严格。在生物安全领域采用风险预防原则，与《环境保护法》的要求并不矛盾，而是基于对上述生物安全风险及其转化为现实损害所造成的利益减损的特点等方面的考量，在这一特殊领域实施预防原则。赔偿范围解决的是生物安全风险一旦转化为现实的损害，哪些类别的利益减损可以获得弥补的问题。详言之，生物安全损害赔偿机制应适用于由现代生物技术的开发和利用引起的人身伤害、财产损失以及生态损害。其中，人身伤害是指对人的生命和生理机能造成的负面影响；财产损失，是指对社会物质财富的价值和使用价值造成的减损。若立法旨在补偿人身伤害和财产损失，即属补偿性赔偿。所谓生态损害，是指对生态系统及其组成部分的结构和功能造成的负面影响。从效果上看，责令赔偿生态损害，具有惩罚性赔偿的作用。赔偿限度旨在从制度政策层面解决利益减损的弥补程度问题。现代生物技术在国家政策和法律框架范围内有序发展，是社会经济发展的动力。风险预防原则的适用，以及上述赔偿范围的确定，并非意在阻碍现代生物技术的健康、合法发展。因此，在法律机制层面，应当解决赔偿限度问题。为此，一方面可以适用损害赔偿领域的一般的责任限制规定，包括不可抗力、第三方致害、受害人过错等情形。另一方面，还可通过损害赔偿机制的社会化路径，包括环境保险、生物安全损害赔偿基金等，在充分保证受损利益获得弥补的前提下，避免损害赔偿成为生物技术产业健康发展过于沉重的负担，从而在制度层面寻求技术发展与安全保障之间的科学合理的动态平衡。近些年来，我国关于生物技术产品及其安全性（特别是转基因农产品和转基因食品）的诉讼时有发生，如朱燕翎诉雀巢公司侵犯消费者知情权和选择权案、西安市民孟振荣和北京市民沈美丽起诉农业部不公开阻止各地教育局下文要求学校食堂禁止使用转基因食用油的公函案、黄乐平律师起诉农业部要求公开转基因农产品信息案，等等。这些案件的共同特点是，原告的诉讼请求大多是要求主管部门信息公开，被告均为农业主管部门（原因是生物安全管理的很大一部分内容是农业生物安全管理——这在我国和其他一些国家均为如此），结果均为原告败诉，均未涉及在此讨论的生物安全损害赔偿问题。然而，这并不意味着生物安全问题无需在法律层面予以关注。发挥法律本应具有的预防功能，未雨绸缪地进行制度建构，对于生物安全风险规制就有极其重要的作用。从产业特点看，现代生物技术活动具有高度的科学技术性。在诉讼程序中，要证明行为人是否具有过错，或者过错的程度，往往非常困难。为此，基于对社会利益的考量，在可能无过错的加害方和无辜的受害方之间，立法应倾向于保护后者的利益。因此，生物安全损害赔偿应采用无过错责任原则，这有利于督促现代生物技术开发利用者尽最大的注意义务防范生物安全风险，避免生物安全事故的发生。相应地，在因果关系的确定方面，亦应采用因果关系推定规则，以解决在诉讼过程中利益受损一方的举证难问题。一个可喜的现象是，基于司法手段解决生物安全问题，在一些国家已有实践。同时需要注意的是，司法是维护社会公平正义的最后一道防线。司法救济是重要的手段，但不是最主要的手段。即使目前尚未发生生物安全损害赔偿诉讼，也不应对司法救济寄予过高的期望。更为重要的是，应在制度设计层面最大限度地保证生物技术开发利用行为依法进行，同时理顺行政管理机关的全程管理规范，以确保风险预防原则在生物安全风险规制领域的有效适用。
对于现代生物技术法律规制必要性和正当性的争论，与对生物技术风险性客观性的认识有关。将风险认知与风险转化为现实损害进行清晰的界分有益于解决这一问题。同时现代生物技术的“双刃剑”特征也使得基于风险预防原则的法律制度构建非常必要，这在生物安全损害赔偿领域亦为如此。在制度建构层面，对于立法模式、法律原则、赔偿范围、司法救济等方面的科学设计，应予高度关注。此种制度并非形式上的“聊胜于无”，而是充分发挥法的预防作用的内在要求。正因如此，国际社会于2010年在《卡塔赫纳生物安全议定书》框架之下制定了《名古屋——吉隆坡补充议定书》，专门应对生物安全损害赔偿问题。我国作为该议定书的缔约方，有义务加强国内法律制度建设，推进生物安全损害赔偿制度的建立和完善。在国家目前积极推动制定的生物安全专门立法中就这些关键方面做出具有可操作性的规定，不仅是专门立法内容的全面性的要求，而且有助于与相关联的法律制度形成有效衔接，从而形成一个协调而内洽的生物安全保障法律机制。同样重要的是，以生物安全领域为代表的风险社会语境下的损害赔偿法律机制，提供了一个具有显著的“全过程管理”特质的法律规制模式的范例。将风险预防原则与事后补救法律机制有机融合，并不是类似于预防性诉讼这样的程序性制度设计所独有的选择，其对于特定领域的风险问题的应对和负面法律后果的解决也具有实体法上的意义。由此，生物安全损害赔偿制度的建构，对于环境法治的完善亦具有标本价值。推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -
《法学杂志》2019年第9期法学要目
企业刑事合规专题
1.企业刑事合规的风险防控与建构路径
韩轶
2.合规计划与企业刑事责任
黎宏
3.合规计划实施与单位的刑事归责
时延安
监察法前沿问题研究
4.监察法学学科创立的价值基础及其体系构建
吴建雄
5.论监察法上政务处分之适用及其法理
朱福惠
6.论检察机关的提前介入：法理、限度与程序
朱全宝
各科专论
7.我国民法典物权编添附规则立法研究
陈华彬
8.生物安全风险规制的正当性及其制度展开——以损害赔偿为视角
于文轩
9.危害食品安全犯罪司法介入的法经济学分析
陈灿平；韩薇薇
10.中国刑法现代化的基本模式构建
王占启
11.我国死刑复核制度之完善研究——以清朝秋审为视角
何慧
司法实践与改革
12.新时代腐败犯罪的法治防控研究
张旭；杨丰一
13.民事案件繁简分流制度的完善——基于对A省基层法院的调研
潘庆林
青年法苑
14.独立担保之商事法理品格辨析——以担保法体系型构为视域
何潇
《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。
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