冉克平：夫妻团体财产与个人财产的法理构造 | 法宝推荐

【作者】冉克平（武汉大学法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法制与社会发展》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：依据法定夫妻财产制的特定价值理念，夫妻彼此创造的财产将在夫妻团体与个人之间进行分配。由于市场经济、个人主义与工具理性的扩张，夫妻团体已演变为“不完全共同体”。《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”是建立在“劳动所得”基础上的，其已难以应对近年来婚前个人财产的“资本所得”（典型如孳息与自然增值）所引起的现实困境。婚姻法系列司法解释已显现出个人主义倾向，但仍缺乏系统的理论阐释，抽象性明显不足，而且尚未考虑对弱势方利益（尤其是妇女利益）的维护。故而，应透过“不完全共同体”的理想类型，并立足于该属性，调适因个人主义兴起及禀赋资源多元化引起的与夫妻团体主义的价值冲突，以达到维系夫妻团体关系与回应人格独立需求的多元社会目标。关键词：夫妻团体财产；个人财产；形式理性；实质理性；剩余财产共同制；不完全共同体

一

问题的提出

　　近世以来，随着社会的剧烈变迁，婚姻得以祛魅而逐渐世俗化。夫妻财产制度遂成婚姻家庭法规范的核心内容，属于“特殊身份关系者之间的特殊财产法”。男女双方虽因缔结婚姻而形成生活共同体或夫妻团体，但是，夫或妻作为个体仍然独立存在。构造夫妻团体财产与个体财产并阐述其背后的价值理念，乃是法定夫妻财产制的重要目的：前者是维系夫妻共同生活的基石，后者则保障个体的人格独立。

　　我国2001年修订的《婚姻法》以“婚后所得共同制”为法定夫妻财产制，通过列举的方式，划定了夫妻共同财产与个人财产的范围。进入新世纪以来，由于我国社会主义市场经济迅猛发展，人们的婚恋观念随之改变。家庭财富的急剧增长与财产来源的多样化致使法定夫妻财产制面临着前所未有的挑战。为应对孳息、自然增值、知识产权收益、婚前购买而婚后共同还贷之房产的归属、父母为子女出资所购房屋的权属等问题，最高人民法院先后通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称“婚姻法解释（二）”〕第11—14条、第22条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》〔以下简称“婚姻法解释（三）”〕第5—7条、第10条、第12—13条，对此作出了比较复杂乃至矛盾的规定。

　　夫妻团体财产与个人财产的法理构造法定夫妻财产制本质上属于有名契约，发挥着为家庭提供财产分配机制的功能。长期以来，我国学者基于功能主义视角，认为“婚后所得共同制”有利于促进婚姻稳定、保护妇女权益以及实现夫妻家庭地位平等。但对于夫妻之间分享各自创造财富的正当性，相关理论却因缺乏足够精细的阐释而有难以自圆其说之嫌。随着我国社会结构的变迁，个人权利和自由观念日益增强，倾向于夫妻团体价值的传统家庭秩序观念与彰显个体价值的自治思潮之间的张力渐趋凸显，致使现行法上夫妻团体财产与个人财产的界分规则面临质疑。

　　在婚姻家庭法回归民法典怀抱之际，笔者拟从法理层面分析夫妻团体财产与个人财产的法理构造，系统阐释界分夫妻团体财产与个人财产的正当性理由。以此为基础，重新检视近十多年来理论与实践中的有关夫妻团体财产与个人财产界分的重大争议性规则，并作出适当改进，以契合经济社会的不断变迁。在编纂《民法典·婚姻家庭编》的大背景之下，希冀为我国法定夫妻财产制的完善略尽绵薄之力。

二

夫妻团体财产与个人财产界分的价值图景

　　（一）个人主义的勃兴及其对夫妻财产法的影响

　　在传统社会，个人主要依附于各种具有身份等级的团体，家庭作为极其重要的团体类型，长期扮演着社会基本单元的角色。自近代以来，随着资本主义的兴起，西方社会的个体逐渐从各种依附型团体中被解放出来，个人理性与权利意识迅速觉醒。

　　个人主义的价值理念对于私法的革新和塑造主要发端于财产法。在市场经济的背景下，各类民事主体的自由、财产与责任均建立在个人主义之上，所有权神圣、合同自由以及过错责任依次被展开。立法者经由对法律素材的高度理性化和体系化，化约琐碎和复杂的社会事实，以实现社会的全面理性化。韦伯指出，近代西方发展出来的具有高度形式理性的法律，通过逻辑的合理性与体系性，已达到了逻辑的纯化、演绎的严格化以及诉讼技术愈加合理化的阶段。由于形式理性化的法律并未参酌外在的实质价值（如伦理、功利规范），因而极大地促进了法律的可预测性，成为保障个人追求自我目的和发展的重要方式，并间接促成了西方资本主义的兴起。在众多具有高度形式理性的法律中，最为典型的是《德国民法典》的物权编与债权编，其具有较高的法律艺术性。这是因为，财产法具有工具理性的属性。在财产法领域，每个人都被假设为理性的利己之人，其所采取的市场行为力图以最小成本获得最大效益。比如，法人与合伙等都被看作实现个人目的的手段。

　　然而，个人主义在家庭法领域所展现的情况却完全是另外一幅图景。由于传统的自给自足家庭兼具生产、消费以及社会保障功能，因而其具有超个人的团体属性。家庭财产主要处于家父的支配之下，以保障和传承父系家庭的利益，个人财产受到极大的限制。但是，20世纪以后，以父权为主导的家庭结构日趋瓦解，代之以平等伴侣型的家庭结构，家长制家庭逐渐退出历史舞台。特别是“二战”结束以来，随着经济和社会的进步，受男女平等、女权运动等思潮的影响，一方面，少子化现象和核心家庭大量涌现；另一方面，职业女性人数大幅度增加，保障妇女的社会福利及平等就业成为社会共识。相应的，传统婚姻中的“家庭主妇”模式逐渐解体，“职业妇女”模式演变为现代婚姻的重要类型。夫或妻的个人财产与夫妻团体财产的分离已成为现代婚姻的重要表现形式。

　　然而，由于夫妻关系自身的独特性，夫妻财产法呈现出多元化的复杂面向。夫妻团体本质上属于伦理实体，表现为全方位人格投入的初级联合体，这有别于基于工具理性的经济团体。在经济交往模式下，人们只投入自己的一部分人格和精力，只要足够完成特定的互动即可，这些互动仅仅是为了达到某个目的而采用的手段，这与家庭内部的交往模式完全不同。滕尼斯早就敏锐地观察到，由于工具导向的个人主义广受推崇，所以，传统社会中那些强调共同体价值的社会纽带正在逐渐被松散而短暂的社会关系取代。正是由于市场力量已由经济领域侵入到非经济领域，所以，哈贝马斯所称的“工具理性对生活世界的殖民现象”得以形成。个人主义在整体上正在转变成人类的唯一性现代观念，而大多数当代法律都直接地体现了这种观念。婚姻关系日益被视为两个具有独立思想和感情的个人所形成的契约，由此就导致夫妻财产法形成了两个相互矛盾的价值维度：一方面，以效率为导向的市场经济和形式理性法的扩张形成了坚硬的外壳，它主宰了我们的生活世界。由于夫妻财产法毕竟属于财产法的范畴，所以，其必然具备财产法的一些特征。因此，夫妻财产法深受个人主义和形式理性法的影响。由利己的个人所构建的婚姻关系已经不可能完全臣服于团体主义，而夫妻团体的契约化构造正是自由主义和个人主义价值擢升的体现。在这种背景下，夫妻财产法必然具有将个人财产与夫妻团体财产分离的倾向。另一方面，现代家庭仍是塑造个体人格和价值观的力量。家庭应促使家庭成员之间形成温暖和亲密的关系，并为家庭成员提供满足与安全的环境。相比于经济团体，家庭内部仍然存在着广泛的利他主义。为维系家庭共同体与夫妻共同生活，夫妻财产法必然会具有保障夫妻团体财产的价值倾向。

　　（二）法定夫妻财产制与夫妻团体财产、个人财产的界分

　　现代家庭法均规定，夫妻双方可以自由约定夫妻团体财产与个人财产的范围，对于没有作出约定的，适用法定夫妻财产制。法定夫妻财产制主要分为共同财产制与分别财产制。前者贯彻的是夫妻团体主义，将夫妻财产作一体化处理；而后者体现的是个人主义，将夫妻财产作个体化处置。由于共同财产制明显相悖于近代以来的个人主义价值，而分别财产制又不利于保护弱势配偶（尤其是妇女）的利益，因此，在现代家庭法上，共同财产制与分别财产制的复合形态成为比较法上法定夫妻财产制的主流。具体而言，有两种复合形态：

　　一种以共同财产制为基本形态，此以法国民法中的所得共同制为代表，意大利、俄罗斯等国亦采此立法例。按照此种制度设计，婚姻缔结后，夫妻双方所得的财产均属于夫妻共同财产，但是，个人的婚前财产与婚后的特有财产属于各自所有。近来的大体趋势是，夫或妻的独立财产的范围得以扩大，共同财产的范围受到限制。相比于法国民法，意大利民法上的个人财产范围更为广泛。

　　另一种以分别财产制为基本形态，此以德国民法中的财产增益共同制为代表，瑞士、奥地利、日本、我国台湾地区均采此立法例。依此制度设计，鉴于家事劳动的价值以及夫妻对家务、教养子女等夫妻共同生活所作出之贡献，一旦法定财产制因离婚或其他原因而被解除，就要对夫妻各自的财产进行清算，并由婚后剩余财产较少之一方向较多之一方请求差额的一半。

　　在现代社会中，男女之间收入和机会不平等的现象仍然普遍存在于各个国家和地区。更何况，夫妻双方各自享有和获取的社会和经济资源根本不可能完全相同。因此，无论是共同财产制，还是分别财产制，在界定夫妻团体财产与个人财产时，通常会出现一方向另一方让渡财产的现象。申言之，在夫妻团体内部，除非夫妻双方对各自的财产作出约定，否则，法律应依据特定的价值理念，由配偶分享财产或将部分财产让渡给配偶，从而发挥夫妻财产制在夫妻团体与个人之间分配财产的功能。在不同的财产制之下，法律所解决的问题并无根本差异，均依赖于一定的价值选择，所不同的只是规范模式上的差异。具体而言，在共同财产制之下，在婚姻关系存续期间，由夫妻共同分享各自创造的财产，这是物权或类似于物权的取得方式（物权模式），即在婚姻关系存续期间就已确立起夫妻财产的分配方式；而在分别财产制之下，在婚姻关系解除之时，夫妻一方应将其创造的财产让渡给另一方，这是债权请求权的方式（债权模式），即在婚姻关系或该财产制终止时才分割夫妻财产。

　　（三）界分夫妻团体财产与个人财产的价值基础

　　财富的创造源于生产要素的投入，包括自然资源、劳动、资本和技术。这些生产要素被进行市场交换，从而形成各种生产要素的报酬。在婚姻关系存续期间，财产通常是夫或妻基于各自拥有的禀赋和市场有偿行为而获取的，只在少数情形下，才是基于无偿行为（继承或赠与）或夫妻双方的共同行为而获得的。在个人权利和形式理性日益彰显的社会背景之下，之所以将夫或妻各自获得的财产认定为夫妻共同财产并由配偶分享，原因在于，夫妻财产法受制于实质理性（如男女平等、养老育幼、保护弱者等）家庭法的立法价值选择，其不可能如同一般财产法那样呈现出高度的形式理性。依据韦伯对形式理性和实质理性的类型区分，前者是关于不同事实之间的因果关系判断，主要属于手段和程序的可计算性，是一种客观的合理性；而后者则是关于不同价值之间的逻辑关系判断，其被归结为目的和后果的价值，是一种主观的合理性。形式理性和实质理性之间的紧张关系可以被理解为彼此冲突的价值之间的紧张对立：一方以可计算性、效益和个人性为价值，另一方则注重伦理的、政治的、身份的、平均主义的、友爱的价值。从比较法上看，夫妻一方的个人财产之所以被法律认定为属于夫妻团体财产，主要基于以下理由：

　　第一，夫妻之间的协力被视为配偶各方获取财产的等值要素，夫妻应该平等地分享各自创造的财产。此处的协力，意指财产的收益凝聚了另一方配偶的贡献。因而，在婚姻关系存续期间，对于夫妻各自的职业收入、精神作品或经营活动收益，均因夫妻基于共同生活的彼此协力而被认定为夫妻团体财产。这是从实质理性出发参酌夫妻团体的伦理价值与情感价值的结果。据此而言，家务劳动为夫妻协力义务与协助义务的履行形态，而并非以金钱作为对价的劳动。因此，对待家务劳动，不能秉持市场法则。不能从家务劳动的经济价值计算其应得的财产份额，而应从公平正义的角度出发，对家务劳动予以实质合理性的评价。而对于在婚姻关系存续期间以继承或其他无偿形式取得之财产，由于在这类财产取得方式中并不存在夫妻协力，因此，这类财产不在夫妻团体财产的范围之内。

　　然而，由于夫或妻在婚后获得的任何财产均与夫妻共同生活具有抽象的联系，所以，“协力说”界限模糊的特征就不可避免地会导致夫妻团体财产的扩张，而这与个人主义的价值理念逐渐进入婚姻家庭法的趋势相悖。采纳共同财产制的《意大利民法典》所规定的剩余共同财产制即体现了个人主义与形式理性的增强。

　　第二，夫妻双方共同经营、创造的财产属于夫妻团体财产。夫妻通过共同的生产和经营，构成了所谓的合伙经营关系。夫或妻的资金、技术以及劳动构成了对“夫妻合伙企业”的出资。这是高度形式理性思维的结果。有意大利学者认为，夫妻企业是事实上的合伙。而依据德国判例，只有当提供劳务的配偶参与了另一方配偶所属企业的建立或运行，且其协作工作对该企业的发展具有至关重要的作用（例如担任总经理）时，作为参与方的配偶才对企业财产享有分配利润的权利，才享有合伙法上的补偿请求权。尽管如此，在离婚时，对于企业的增益，另一方配偶仍然享有均衡请求权。这一规范模式正是实质理性的体现。

　　第三，以另一方配偶的劳动力为必要，夫或妻的婚前个人财产增值属于夫妻团体财产。在美国，采纳共同财产制的州法律认为，基于个人财产所取得的租金和利润属于个人财产的范围。比如，在加利福尼亚州，根据帕蕾拉原则，基于个人财产所取得的合理回报属于个人财产的范围，而超出合理范围的增值则属于夫妻共同财产。又如，依据凡营规则或华盛顿州的法律，基于个人财产所取得的租金和利润属于个人财产的范围，夫妻团体所分享的利润份额不能超过另一方配偶所付出的劳动价值。通常，帕蕾拉原则主要被适用于因个人财产本身所引起的财产增值，而凡营规则经常被适用于因劳动付出而引起的财产增值。

　　（四）小结

　　由于个人主义的兴起，夫妻各自所拥有的禀赋资源逐渐多元化，因此，在界分夫妻团体财产与个人财产的范围时，不仅需要考虑夫妻团体作为伦理实体的实质合理性因素，而且需要考虑市场因素和形式合理性的影响。夫妻团体财产与个人财产的界分，取决于形式理性与实质理性这两个看似对立的价值导向在夫妻财产分配上的结合。总的看来，无论是夫妻共同财产制，还是夫妻分别财产制，两者在结果上愈来愈接近，这表明，现代法定夫妻财产制兼具夫妻团体主义与个人主义的价值倾向。

三我国夫妻团体财产与个人财产的演变与价值构造

　　（一）我国法定夫妻财产制的制度演变

　　20世纪上半叶，民主革命运动风起云涌，致使近代以前的“家产制”逐渐式微。传统的大家庭结构在时代浪潮的冲击下基本“土崩瓦解”。1950年的《婚姻法》以革命者的姿态宣告了妇女的解放，依其规定，夫妻双方对于家庭财产享有平等的所有权与处理权，而且，在离婚时，女方的婚前财产归属于女方。通过该法，妇女独立的人格和个体地位得以彰显。但是，基于集体主义的观念，该法却确立了近乎绝对的“一般共同制”。

　　改革开放之初，1980年的《婚姻法》首次确立“婚后所得共同制”为法定的夫妻财产制，夫妻另有约定的除外。针对离婚案件中的财产分割问题，最高人民法院发布了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕32号）。该解释具有以下鲜明特征：其一，夫妻共同财产的范围非常广泛，属于夫或妻个人的财产却很少；其二，夫或妻的个人财产经过一定的时间后即转化为夫妻共同财产。进入新世纪以后，2001年的《婚姻法》修正案虽沿袭了“婚后所得共同制”，但在夫妻团体财产与个人财产的界分上，夫妻团体财产的范围大为缩小。2003年，“婚姻法解释（二）”对相关问题进行了补充性规定。主要表现为：第一，关于夫妻共同财产的规定被明确化。夫妻共同财产包括：婚姻关系存续期间的工资、奖金以及生产经营收益，一方个人财产投资所取得的收益，实际取得或者已经明确可以取得的知识产权收益，住房补贴、住房公积金、养老保险金、破产安置补偿费等。第二，废除了婚前财产因婚姻关系存续而转化为夫妻共同财产的规定。有观点认为，该规则既不符合物权法的基本理论，也不能体现尊重和保护个人财产的精神，更与交易安全的要求背道而驰。第三，通过继承或赠与所得的财产属于夫妻共同财产，除非遗嘱或赠与合同中确定财产归一方所有。对于父母为子女出资所购房屋，婚前出资的所购房屋被视为父母对子女个人的赠与，婚后出资的所购房屋被视为父母对子女夫妻双方的赠与。第四，具有人身属性的财产属于个人财产，例如，一方因身体受到伤害而获得的医疗费、残疾人生活补助费、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费等。

　　2011年，“婚姻法解释（三）”针对日益重要的房产归属问题作出新的规定。具体而言：第一，在对个人财产的收益进行定性时，区分主动增值与被动增值（即自然增值）。夫妻个人财产的婚后孳息和自然增值应被认定为个人财产。这进一步限缩了夫妻团体财产的范围。第二，对于婚后由一方父母赠与子女的不动产的归属问题，依据产权登记予以判定。若产权被登记在出资人子女的名下，那么，视为只对自己子女一方的赠与，属于登记方的个人财产。第三，夫妻一方婚前以个人财产支付首付款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记在首付款支付方的名下，除当事人另有约定外，在离婚时，对于双方婚后共同还贷所支付的款项及其相应财产的增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿。该条规定采取了共同投资的理念。依据这种理念，当房产增值时，投资人自然应当获得回报，而如果房产贬值，投资人则应承担相应的风险。第四，婚内分割共同财产具有明确事由。若一方不正当地损害夫妻共同财产或拒不同意对需要扶养的近亲属支付治疗费用，则另一方可以请求分割共同财产。有学者认为，“婚姻法解释（三）”体现了尊重个人财产的原则和精神。但亦有学者尖锐地指出，“婚姻法解释（三）”撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，在家庭中建立起资本主义式的个人财产制。

　　（二）法定夫妻财产制的价值变迁之争

　　上述《婚姻法》及其司法解释的变化，体现了深层次的价值理念之争。长期以来，《婚姻法》所确立的“婚后所得共同制”的实质是“婚后劳动所得共同制”，即将夫妻各自通过劳动力、技术这两个生产要素所获得的相应市场报酬认定为夫妻共同财产，该制度建立在夫妻协力的假设之上。从夫妻内部的关系来考察，家庭的劳动分工促使了丈夫和妻子互补活动的专业化，通过“比较优势原理”，可以使家庭的实际收入最大化。夫妻之间的劳动分工的作用，不仅在于以分化方式提高生产率，而且在于，通过夫妻之间的紧密结合，可以形成婚姻的团结。可见，若从实质理性的角度去参酌协力的价值，那么，在劳动所得的分配问题上，鉴于夫妻之间的分工与合作，这种夫妻双方共享财产的制度当然具有正当性。

　　但是，进入新世纪以来，我国的社会和经济高速发展，家庭呈现出新的结构和现象。其一，核心家庭已经成为主要的家庭模式，妇女的受教育程度与收入水平持续增长。自上世纪末以来，由于政府实施了大学生扩招政策，所以，越来越多的高学历女性进入劳动市场，不但职业妇女的人数大为增加，而且妇女挣钱的能力也大大增强。其二，金融和资本市场日趋开放，股票、债券、期货等金融投资理财方式已成为民众财富的重要来源。房地产价值明显溢涨，促使个人或家庭财富急剧增长。其三，因房价持续高涨，父母通常会帮助结婚前后的年轻子女购房，以实现巨额财富的代际传承，家庭财富传承与夫妻财产分配这两个问题相互交织。其四，结婚率与离婚率此消彼长。自2010年至今，离婚率连续八年攀升，最近的离婚率为3.2‰，相反，结婚率则持续走低。随着妇女的劳动参与度越来越高，妇女对婚姻的期望值也就渐趋下降。而且，夫妻获取财产的生产要素已经日益多元化。在资本所得占家庭财富比例越来越高的背景之下，我们应基于何种理由安排和分配夫妻团体财产与个人财产？这涉及法定夫妻财产制的价值选择。对此，理论上主要有如下两种思路：

　　其一，将夫妻视为“命运共同体”，此即“夫妻命运共同体说”。有学者认为，夫妻在婚姻存续期间应当休戚相关、祸福与共，这是我国的传统与现实，此与个人主义思潮的价值主张显著不同。具体到财产制，夫妻双方在婚后应分享彼此所获财产以及婚前财产所产生的收益，而且，婚后财产应被全部推定为夫妻共同财产，当事人另有约定的除外。参见赵玉：《司法视域下夫妻财产制的价值转向》，《中国法学》2016年第1期，第227页。这种“夫妻命运共同体说”的理念有利于促进婚姻稳定，因为夫妻共同财产范围的增加可以提高离婚的经济成本，从而抑制那些轻率的离婚。在法律与道德上，婚姻家庭关系均是一个不分彼此且具有利他主义精神的伦理共同体，以便发挥家庭养老育幼的功能。有学者甚至认为，基于婚姻家庭的“共同体价值”，婚姻法与财产法具有本质差异，故而，应以身份为中心，构建独立于民法的家庭法典。可见，“夫妻命运共同体说”以夫妻团体价值为本位。

　　其二，将夫妻视为“合伙契约”，此即“夫妻合伙契约说”。这是一种婚姻合伙理论，它将婚姻类比为合伙，具言之，夫妻双方应以各自的资源为婚姻作出贡献，分工协作并共享婚姻所取得的收益。夫或妻若无来自原有财产的“出资”，亦可以其家事劳动作为劳务出资。虽然夫妻各自的贡献方式不同，但配偶各方为婚姻共同的利益均作出了有意义的贡献。尽管婚姻被视为是一种合伙，但是，这种合伙与商业组织相比，仍然存在着一些重大的差别，例如，婚后收入的分割就不能像商业合伙那样依据各方配偶之贡献的相对价值而定。故此，我国有学者认为，应基于婚姻合伙理论，将夫妻关系视为一个分工合作、互惠共享的共同体。在夫妻共同财产制的框架内，夫妻共享收益并共担风险。可见，“夫妻合伙契约说”是以夫或妻的个人价值为本位的。

　　“夫妻命运共同体说”与“夫妻合伙契约说”虽都有合理之处，但是，两者均不足以成为界分与构造夫妻团体财产与个人财产的价值基础。主要原因有四。其一，“夫妻命运共同体说”虽然有利于实现丈夫和妻子共同利益的最大化，但是，该共享模型建立在三个假设之上：第一，夫或妻所获得的财产主要是基于劳动专业分工所得，而非基于资本所得，因为资本所得并不取决于夫妻之间的专业分工；第二，离婚是不可能的或者是极端罕见的；第三，夫妻在离婚收益的分割方面易于达成一致，并不存在较大障碍。然而，上述假设均不现实。其二，以德国法为代表的夫妻财产制建立在分别财产制的基础之上，由于夫妻财产关系自始分立，所以，为维护夫妻伦理关系，就必须强调夫妻一体化，这可为夫妻财产增益共同制提供正当性。与之不同的是，我国的夫妻财产法以共同财产制为基础，长期以来，它注重夫妻伦理关系的维护，使夫妻财产关系高度“合一”。为了平衡夫妻团体利益和个人利益，惯常的逻辑不是通过“夫妻命运共同体”进一步缩小个人财产的范围，而是适当松动对夫妻团体财产的范围限制，以适应逐渐上升的个人主义需求。其三，有学者对家庭法领域的个人主义持怀疑态度，甚至怀念正在消失的传统家庭。这是典型的理想主义情怀。对传统家庭亲密温情关系的怀念，不仅容易使人忽视传统家庭对家庭成员个人隐私和个人选择的严格限制，而且容易使人忽略传统家庭对家庭成员（尤其是对女性）在财产权与自由上的极大制约。传统社会中的“缘分婚姻”主要建立在由外在的天然性所构成的“般配”的基础上，而现代社会中的“爱情婚姻”是指由个体的自主性与彼此的吸引力所建立的夫妻关系。“爱情婚姻”本身就意味着自由主义和个人主义的增强。其四，与“夫妻命运共同体说”相比，“夫妻合伙契约说”走向了另一个极端，它将夫妻团体视为经济团体，忽略了夫妻之间的伦理关系。由于难以判断家务劳动出资的价值，所以，“夫妻合伙契约说”对投入家庭事务较多的一方明显不利。诚如有学者所言，婚姻乃是夫妻之全人格投入的共同生活，以感情之结合为前提，而合伙乃是追求利润的营利主体，因此，夫妻之财产关系与合伙之财产关系在本质上完全不同。

　　（三）以“不完全共同体”构造法定夫妻财产制

　　夫妻关系是主要建立在情感与传统价值基础上的共同体关系，具有超越功利性的原始目的。然而，随着肇始于近代的市场经济、个人主义与形式理性法的不断扩张，家庭法领域早已不是一个纯粹的无涉工具理性的独立王国，相反，家庭法领域深受工具理性的影响。虽然我们已对家庭法的工具理性化有所反思，但是，工具理性不可能从家庭领域中被完全驱逐，至多只是影响程度会被减弱。在现代社会中，夫妻团体已兼具共同体与结合体的混合属性：夫妻关系不仅体现着利他主义的团体主义性质，亦表现出利己主义的个人价值属性。因此，相比于传统社会中夫妻关系被视为伦理共同体，现代婚姻关系可以被称为“不完全共同体”。一方面，所谓“共同体”，意在表明夫妻团体仍然保留着伦理关系的属性，具有不可计算性。夫妻财产法必须附着于家庭伦理关系，而家庭伦理关系对夫妻财产法具有反作用。因此，夫妻共同体是夫妻之间得以分配或共享彼此创造之财富的正当性依据。另一方面，所谓“不完全”，即指个人主义和形式理性法已使夫妻共同体在现代社会中发生了改变，尤其是使夫妻财产关系具有了可计算的结合体属性。

　　概言之，在对夫妻团体财产与个人财产进行界分时，应以夫妻团体的“不完全共同体”属性为基础，既要考虑夫妻共同体的伦理属性，以保障配偶尤其是妇女对于婚姻关系存续期间家庭财产所得的分享，又要逐渐适应社会发展过程中个人主义精神逐渐高涨的现实，真正维护配偶尤其是妇女的经济独立。在规范层面，法律应对夫妻各方的财产权利进行精细厘定与详细分配，以改变法定夫妻财产制的相关规范长期以来因过于偏重道德伦理价值而导致理性化不足的问题。

四透过“不完全共同体”检视夫妻婚前个人财产及其婚后收益的认定

　　对夫妻婚前个人财产以及其婚后收益的认定，一直是理论与实践中具有重大争议的问题。通过夫妻团体的“不完全共同体”属性，结合现行《婚姻法》及相关司法解释，可以合理界分夫妻团体财产与个人财产。

　　（一）对夫妻婚前个人财产的认定

　　依据《婚姻法》第18条第1项，“一方的婚前财产”属于夫妻个人财产。财产权包括物权、债权、股权、知识产权等。这些权利属于支配权，民事主体对支配权的取得通常必须经过公示，而这就可能造成“财产”与“权利取得”之间的矛盾。

　　以典型的物权为例。假设甲在婚前全款购买了房屋一套、汽车一辆，但均未登记和交付，在此期间，甲与乙登记结婚，其后，甲完成了房屋登记和汽车交付。在上述案例中，甲购买房屋和汽车的时间是在婚前，但是，房屋登记与汽车交付（即权利的取得）发生在婚姻关系存续期间。若是以“权利取得”的时间作为界分婚前个人财产与夫妻共同财产的判断标准，那么，甲全款购买的房屋和汽车就会因所有权产生于婚姻关系存续期间而难以被认定为婚前个人财产。

　　对“一方婚前财产”进行认定的实质在于对夫妻团体财产与个人财产进行界分。有学者认为，依据“夫妻命运共同体说”的价值理念，婚姻存续期间的个人财产应按照一定比例被逐年转化为夫妻共同财产，当事人另有约定的除外。主要理由在于，从法经济学角度看，在婚姻存续期间，男性与女性的价值增长是不均衡的，由此导致妻子与丈夫不具有完全对称的性质。因此，“婚姻存续期间”本身就对夫妻产生了价值估值的不均衡。在中国的传统文化里，从古至今，婚姻缔结者在结婚之际大多会对未来的美好生活充满期待，而较少对共同财产与个人财产之间的划分进行细致约定。因此，不应该彻底取消转化规则，而应根据婚姻期限的长短对夫妻共同财产给予阶段性递进的强制性保护。所以，有学者支持使转化规则重返《婚姻法》，他们认为，在婚姻关系持续一定期间以后，夫妻婚前个人财产就可以被转化为夫妻共同财产，这正是我国司法实践所奉上的优秀“中国制造”，可谓我国司法实践的神来之笔。若果真如此，依据“夫妻命运共同体说”，夫妻婚前个人财产与夫妻共同财产的界分就无太大必要，或者说，精确界定个人财产与夫妻共同财产的必要性会大为降低。

　　但笔者认为，应该在家庭内部对夫妻各自创造的财产进行分配，因为，只有如此，才能使财富在社会与家庭之间实现循环流动。“夫妻命运共同体说”的价值理念固然美好，但是，美好的理想必须面对冷峻的社会现实。在现代社会中，伦理人与经济人的角色发生着互动，社会伦理已趋于开放，财产法与家庭法的交叉致使前者渗透至后者内部，使现代民法中的家庭伦理色彩不断降低。夫或妻一方的婚前财产，无论如何都与另一方配偶无关。在财产法所蕴含的形式理性逐渐渗透至家庭法领域的背景之下，夫妻“不完全共同体”所体现出的价值理念对于认定夫妻婚前财产显然更为妥当。由于夫妻财产分配并不涉及第三人，无需考虑信赖保护与交易安全的价值，而一般财产法所规范的是婚姻外部关系，交易安全与信赖保护是它的重要价值，是社会共同交往中意思自治的边界，所以，若以财产法上的“权利取得”规则认定“一方婚前财产”的范围，就可能导致不公平的结果。夫或妻一方在婚后取得不动产或动产的所有权证，并不意味着该不动产或动产就属于夫妻共同财产。婚后财产权并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来。因此，应当从资金来源和财产转化的角度解释“一方婚前财产”的范围。

　　《婚姻法》第18条第3项所规定的“知识产权的收益”意指知识产权中财产权的具体体现，而非指将专利权、商标权作为出资所获得的利益。对于夫妻一方在婚前取得的知识产权，尽管权利的取得（专利权、商标权）发生在婚后，但仍被视为夫妻一方的个人财产。因为，该方在婚前已取得了该智力成果，而权利只是该智力成果的外壳。反之，若夫或妻一方在婚姻关系存续期间取得了知识产权，但其在婚姻关系终止后才取得收益，那么，该知识产权仍应被视为该方与原配偶的共同财产。

　　简言之，“一方婚前财产”不能依据物权法、知识产权法上的“权利取得”规则而被认定，而应从利益的角度考察该财产的资金来源、转化过程以及智力成果形态等因素，进行综合判断。

　　（二）对个人财产之婚后收益的分配

　　在实证法上，个人财产的婚后收益通常有四种类型：生产经营收益、孳息、增值以及投资收益。各类收益的归属规则为：（1）生产经营收益、投资收益属于夫妻共同财产。（2）孳息属于个人财产。最高人民法院认为，孳息的产生依附于原物，因为原物属于个人财产，所以其产生的孳息亦归个人所有。这符合民法的传统理论及我国物权法的规定。（3）自然增值属于夫妻个人财产。相应地，依据反对解释，主动增值就属于夫妻共同财产。

　　但是，上述规则受到了一些学者的批评。主要原因在于：其一，孳息、增值与投资收益在概念上存在交叉重叠，这导致认定标准混乱。一方面，若将物或权利的利益之增加视为广义的增值，则孳息和投资收益都属于增值；另一方面，投资收益可能包含孳息和增值，比如，婚前投资房产所产生的升值既属于投资收益，也体现了增值。其二，由于我国采取共同财产制，所以，在逻辑上就应该推定夫妻双方对家庭的贡献相等，也就是说，无论双方的具体分工与付出如何，均应推定夫妻一方的婚后收入中有一半来自于配偶的贡献，以维护婚姻和家庭的稳定。

　　针对孳息、投资收益和增值之间在概念上的交叉重叠，可以通过限定它们的涵义，予以明晰。结合我国的现状，可以对三者作出如下具体界分：（1）孳息，包括天然孳息与法定孳息，两者均限于非投资性和非经营性的出产物或利益。天然孳息具体如树木的果实、牲畜的出产物等。农村土地承包经营户通过耕种土地所获得的出产物不属于天然孳息，而属于生产经营收益。法定孳息具体如银行存款利息、股息、债券的利息等。不动产或动产的租金具有经营属性，因此也不属于法定孳息，而应被划入投资收益的范畴。（2）投资收益是指将货币和实物等生产要素投放于企业所获得的对价。对于企业而言，投资收益体现为经营利润，对于个人而言，投资收益表现为股票或基金的红利以及转让股票或基金所获得的收益。（3）增值包括主动增值与被动增值。主动增值是指时间、金钱、智力、劳务所产生的增值；被动增值是指因通货膨胀或因市场价值的变化而产生的增值。

　　除天然孳息（如非经营性果树的果实）之外，个人财产的婚后收益主要属于投资的资本所得。由于经济和金融的持续繁荣，很多个人或家庭的资本所得已超越劳动所得，成为财富获取的重要途径。在此背景之下，2001年《婚姻法》立足于“劳动所得”所确立的“婚后所得共有制”已经不能满足现实需求。在市场条件之下，市场赋予每一种类的生产要素一定的价值，而拥有相应要素的人则因此获取利益。财富的获取虽与个人的努力有关，但在很大程度上，也深受市场机制的影响，并不当然地与夫妻之间的协力有关。这极大地动摇了建立在协力基础上的“婚后所得共有制”的正当性。有鉴于此，“婚姻法解释（三）”试图引入物权法规则，解决资本所得所引发的夫妻团体财产与个人财产的界分难题。然而，仍有不少学者站在“夫妻命运共同体说”的立场上认为，应从限定夫妻共同财产的规则中删除“除孳息、自然增值”的例外条款，将规则直接修改为“将婚后财产全部推定为夫妻共同财产，但当事人另有约定除外”。

　　为追求财产分配的公平价值，现行法及相关司法解释中对个人财产婚后收益的规定会导致共同财产的范围过分扩大，不利于对个人财产权利的保护。对于婚前个人财产的婚后资本收益，应在夫妻“不完全共同体”的基础上进行规范。具体而言，即从个人主义的角度考察资本收益，也就是说，依据市场法则之中各类生产要素的实际产出来确认资本收益的归属。若是生产要素属于夫或妻个人，则相应的资本收益属于夫或妻个人。从夫妻团体的角度来看，由于夫妻不可能预想到未来的所有情况，所以，夫妻关系属于“不完全契约”。而资本所得在很大程度上取决于市场机制，因此，相关收益对夫妻而言具有一定程度的不可预期性。依据奥利弗·哈特的不完全契约理论，一旦契约不完全，事后的控制权就应该被配置给投资方，从而给予投资方更大的激励，以增加收益。但是，夫妻关系的“共同体”属性亦决定着夫妻财产的分配问题。对于夫或妻在婚后的资本所得，应从夫妻团体主义的角度去考量公平、伦理等因素。对此，可以借鉴德国法中的增益财产制与意大利法中的剩余财产共同制，将夫或妻的资本所得之剩余部分在夫妻之间分配。而对于个人财产的孳息、增值和投资收益，则应依据形式理性法，将其视为夫或妻的个人财产。但是，在法定夫妻财产制终结或夫妻离婚之时，尚未消费的财产（如家庭存款）、个人财产的增加额或财产收益的剩余依据实质理性法均属于夫妻共同财产。具体而言：

　　第一，一方以个人财产出资且配偶参与共同经营的企业属于夫妻团体财产，因为这相当于夫妻各自以资金与劳务共同出资所进行的经营。具体可以分为两种情形：其一，婚前设立的属于夫或妻一方的但婚后双方共同经营的企业属于夫妻团体财产，例如农村承包经营户与个体工商户。其二，婚后以个人财产出资设立且夫妻双方共同经营的企业属于夫妻团体财产。夫妻双方在企业工商登记中所载明的投资比例并不能等同于夫妻之间的财产约定。夫妻以共同财产出资且共同经营的企业自然也属于夫妻团体财产。

　　第二，夫或妻婚前的个人财产因市场供求关系或通货膨胀的因素而形成的自然增值属于夫妻个人财产。夫或妻个人财产因交易而形成的新的财产形态仍然属于夫妻团体财产。个人财产的法定孳息（存款利息、股息）属于个人财产，而个人财产的自然孳息，除非另一方配偶具有实质性贡献，否则其属于夫或妻的个人财产。故此，在解释上，可对“婚姻法解释（三）”第5条进行目的性限缩。

　　第三，对于个人财产投资的收益归属，需要考虑投资的风险与另一方配偶的实际贡献。所谓实际贡献，意指贡献与收益之间具有直接的因果关系。如果将那些与收益并无直接因果关系的间接贡献纳入夫妻团体财产的范围，就会偏离市场法则与形式理性。结合实际情况，个人财产投资的收益归属可被分为四种类型：其一，对于一方以个人财产投资所得的理财收益，除非其以此理财为职业，否则属于个人财产。因为从实际情况看，个人对股票和基金账户的操作只是工作之余的行为，而借贷也无需实际经营。其二，对于夫或妻的不动产或动产所获之租金收益，除非另一方配偶有实质性贡献，否则属于个人财产。其三，若一方以个人财产投资企业而且参与经营，则该方的工资和奖金等劳动所得属于夫妻团体财产，但是股票收益等资本所得属于该方的个人财产。其四，当一方以个人财产的婚后收益作为主要收入来源，应当扣除其配偶依法获得的与之相当的作为夫妻团体财产的部分。

　　第四，当夫或妻婚前所取得的知识产权产生收益，若该收益是因出版所获或者是因出资或授权转让所获，则该收益属于权利人的个人财产。也就是说，在婚姻关系存续期间，一方所实际取得的或者已经明确可以取得的知识产权收益属于夫妻团体财产。

　　（三）一方婚前购买且婚后夫妻共同还贷的房屋收益

　　“婚姻法解释（三）”第10条对一方婚前按揭购买且婚后夫妻双方共同还贷的房屋的归属问题进行了特别规定。依据购置资金的来源，房屋的权属被分为三个部分：婚前个人财产（婚前个人支付首付款及还贷的部分）、婚后共同财产（婚后双方共同还贷的部分）以及取得了房屋所有权的个人财产（离婚时房贷尚未被还清的部分）。从前述司法解释上看，对于双方共同还贷的不动产，即使一方在婚前就已进行了登记，也应承认另一方因婚后共同还贷而取得财产性权利。另外，如果房屋登记发生在婚姻关系存续期间，但是购房首付款在婚前已被支付，那么，该情况仍然适用“婚姻法解释（三）”第10条。可见，问题的关键并不在于房屋的登记时间，而在于房屋首付款的支付情况。

　　从性质上看，此类不动产仍然属于个人婚前财产，但是，对于不动产自然增值的归属问题，“婚姻法解释（三）”第10条显然有别于该解释的第5条。从制定目的来看，这是为了体现《婚姻法》第39条第1款所规定的“照顾子女和女方权益”的原则。因此，对按揭房屋在婚后的自然增值，应考虑另一方在参与还贷时所作出的贡献，而不仅仅是向其返还婚姻关系存续期间共同还贷金额的一半。然而，假设丈夫在婚前支付了首付款20万元，贷款100万元，且还贷款项出自丈夫与妻子的共同财产（丈夫工资80万元，妻子工资20万元），那么，“该100万元共同财产由夫妻平等享有”本身就体现了夫妻之间的协力。若再去考虑配偶一方因参与还贷而对自然增值所作出的贡献，就明显属于重复计算。

　　从规范制定的角度来看，“婚姻法解释（三）”第10条所作出的规定明显是在徒增解释上的困扰，应予以废除。主要原因在于：第一，从该条款的制定背景看，近十多年来，由于房地产市场持续升温，房价不断上涨，因此，房屋自然增值的性质已成为离婚财产分割中的焦点问题。但是，珠宝、名画或者古董等具有收藏价值的动产以及其他类型的不动产同样面临着因市场原因而引发自然增值的问题，对于它们，却无适用类似该条款之规定的可能。第二，该条款所设计出的计算方式颇为复杂。在按揭房屋自然增值的分配问题上，理论界与实务界均存在争议。第三，该条款导致法律关系极为复杂，有违物权与债权之间的界分。从表面上看，婚后还贷行为为房屋产权的完全取得作出了积极贡献，但实际上，婚后还贷行为仅仅是协助购房一方偿还银行贷款的行为，它与房屋的权属问题处于两个完全不同的法律关系当中。该条款实际上变相维持了《婚姻法》第18条第1款所否定的“婚前财产不因婚姻关系的延续而转化为共同财产”的规则。若是依据“婚姻法解释（三）”第10条而行，不动产登记簿中所记载的已婚人士的物权状态与真实的物权状态发生不一致的情况的比例就会剧增，由此就会形成法律适用上的难题。

结语

　　20世纪以来，以血缘和身份为基础的“家长制”家庭逐渐趋于瓦解。随着市场经济的迅猛发展以及社会结构的变迁，家庭与外部的财产联系日益频繁。夫或妻以“经济人”的角色参与市场经营活动，获得各种资源和财富。而且，妇女的独立地位已大大增强。在婚姻关系存续期间，夫妻彼此分享各自创造的财产的正当性依据何在？对这个问题的回答是构造法定夫妻财产制的基础。但是，与财产法完全建立在个人权利和自由的基础上且具有高度的形式理性不同，婚姻家庭法具有伦理性，家庭是家庭成员情感表达和人格完整展现的处所，因而不可能被完全工具理性化。

　　长期以来，我国《婚姻法》重视平等观念却忽略制度保障，它试图以夫妻的伦理属性解决夫妻团体财产与个人财产的界分问题。相应的结果是，相比于财产法（《合同法》、《物权法》），法定夫妻财产制缺乏应有的理性化。最高人民法院为应对层出不穷的实务问题而制定了诸多规则，但是，这些规则不仅因缺乏系统的理论阐释而显得捉襟见肘，而且呈现出就事论事的“决疑法”倾向。故而，《民法典·婚姻家庭法编》草案仍然沿袭了“婚后所得共同制”的基本框架和规范。

　　在新的家庭结构形态之下，由于法定夫妻财产制深受个人主义和形式理性法的浸濡，所以，传统的夫妻共同体必须适应社会发展过程中个人主义精神逐渐高涨的现实。在新的社会背景之下，夫妻关系已演化为“不完全共同体”。在界分夫妻团体财产与个人财产时，应把握“不完全共同体”这一属性，既要立足于夫妻关系的伦理性，又要考虑到家庭法领域个人主义的勃兴。相比于“夫妻命运共同体说”的价值倾向，夫妻团体“不完全共同体”所体现出的价值理念更可以回应个人主义的兴起及禀赋资源多元化与夫妻团体主义之间的价值冲突，更能适应在新时代背景之下构建稳定、持续的家庭关系和生活方式的社会需求。

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《法制与社会发展》2019年第5期要目

【法理中国研究】

1.作为法律之内在根据的法理王奇才（5）2.夫妻团体财产与个人财产的法理构造冉克平（22）【全面依法治国研究】
3.民事单行法思路及其消极影响之克服——以民法典编纂为视角柳经纬（38）
4.为什么环境法需要法典化——基于法律复杂化理论的证成何江（54）【司法文明研究】
5.初审权相对独立的若干问题葛洪义；赵健旭（73）6.陪审制导向何种司法民主？——观念类型学分析与中国路径樊传明（89）7.检察公益诉讼：法理检视与改革前瞻梁鸿飞（113）【西方法哲学研究】

8.论立法与法治的契合——探寻程序法治的理论逻辑汤善鹏（131）【部门法哲学研究】
9.行政规范性文件的司法审查标准：梳理、评析及改进袁勇（150）【法律与科技研究】
10.无人驾驶碰撞算法的伦理立场与法律治理李飞（167）【法学·法律方法研究】
11.论司法证明中的最佳解释推理向燕（188）【理论纵横】
12.数字时代知识产权与新兴权利的法理论证——“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究行动计划”第八次例会述评资琳（207）

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