【副标题】自对彭宇案判决说理的反思再出发
【作者】曹志勋（北京大学法学院助理教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学家》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。内容提要：以反思十年前作出的彭宇案一审判决书及其说理为契机，认真对待经验法则，为案件中盖然性较低的经验法则之处理提供理论工具。实务中对经验法则的适用，可以分为常规和弱化两类模式。经验法则的适用以社会上典型的事件经过为核心，根据盖然性高低，通常需要达到日常生活经验法则的标准。在相关经验法则的盖然性不强时，法官有必要通过理论上作为例外的弱化模式，满足其对事实认定确信的说理义务。法官应寻找案件中其他可能的事实线索，只有在排除其他可能时才能依弱化模式认定案情。此时，本证方应就不存在其他可能性提出主张，并且以相对优势标准举证说服法官。关键词：经验法则；盖然性；表见证明；裁判说理；彭宇案 无论从法律技术还是社会道德的角度，彭宇案都引起了法学界的广泛争议，该案一审判决书在诉讼证据与证明的研究中逐渐成为经典讨论素材，其重要意义无需赘言。以审判长王浩法官为代表的合议庭在判决书中认定，2006年11月20日上午，原告徐寿兰老人在南京市水西门公交车站等候83路公交车。在两辆83路公交车同时进站时，她准备乘坐后面的公交车。但在行至前一辆公交车后门时，被告青年人彭宇第一个从公交车后门下车，与原告相撞并使其摔倒致伤。
笔者认为，该判决书在适用经验法则方面确实说理不当，正如主流意见的判断，判决适用的经验法则本身盖然性过低。也有学者认为，经验法则在盖然性上成立，只是不符合社会价值取向或公序良俗。还有少数学者持不同看法，认为虽然经验法则盖然性较低，但是将其相互结合，也能满足证明的要求。笔者认为，即使在多个经验法则盖然性都较低时，也并非一定不能借助经验法则进行裁判说理，而可以考虑适用后文详述的经验法则适用的弱化模式，在满足一定条件的情况下同样证成个案下的事实认定。
不夸张地讲，彭宇案已经成为当下社会大众评断司法的典型例证，同样也成为对法院和法官社会评价影响恶劣的当代案件。无论是随后发生的以“许云鹤案”“李凯强案”为代表的事实问题争议，还是同样引起热议的应否适用公平责任的法律问题争议，都可以上溯到本案一审判决和由此引发的社会分歧。由本案背后的裁判技术问题出发，检讨其问题的实质，避免其继续过度发酵、减损司法公信力和权威，应当是研究者无法回避的时代责任。进而，对典型个案的“较真”与“追问”，也应当为将来案件中类似问题的处理，提供可能的解决方案和理论工具。
换个角度看，在本案判决书凸显的实务问题的基础上，可以在学理讨论之外进一步拓展经验法则的适用范围，为法官在证据搜集困难的案件中满足说理义务提供理论参照。就此而言，本文遵从大陆法系对审理技术和裁判技术的区分，主要研究对象是判决书中事实认定的说理问题，并不直接针对如何在案件审理中借助证据和（较弱的）经验法则形成事实心证。虽然本案法官在就事实形成心证后额外通过引入经验法则加强说理，也不宜否定本案对未来案件中最初心证形成过程的影响，因为后者同样可以利用后文讨论的相关规则，规范和充实对个别证据能力的判断和个案证明的评价。
此外，本案法官对事实问题已经完成了相对充分的说理。排除上述经验法则问题并且不考虑在我国法上并不明确的“辩论全趣旨”概念，笔者认为本案一审判决书中对于双方是否相撞的事实认定正确，其就证明过程的说理也不存在明显问题。该案认定相撞的几份直接证据包括：（1）原告陈述；（2）被告陈述；（3）派出所对原告所做询问笔录；（4）派出所对被告所做讯问笔录的电子文档及其誊写材料，其中誊写材料是为做到清晰明确而对复制件的复制，因此不应视为独立的证据。相对而言，证人陈二春的当庭证言由于并不能证明原告倒地的原因，即使作为间接证据，对于待证事实也没有证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第69条第4项、第70条第1项的规定，上述四份证据，不满足单独作为认定案件事实依据的法定证据规则，因此需要综合讨论和评价其证明力。讯问笔录电子文档对相撞事实有证明力，并且根据案情，其证明力明显大于被告的当庭陈述，应当得到确认。很遗憾，彭宇案一审程序中法院未能调取到形式合法、更具有证明力和客观性的110接警记录，即法院在二审中新“发现”的、来自南京市公安局指挥中心的、记录事发当日双方各自报警情况的两份接处警登记表，其中“报警内容”一栏上均记有两人相撞的内容。在本文看来，即使一审法官在调取证据方面也许能够做得更好，也不能否定其裁判时掌握的事实材料足以使其认定当事人双方相撞的事实。易言之，即使不“画蛇添足”地利用“先天不足”的经验法则，本案判决书认定事实的结论也基本正确，其问题仅在于具体说理方法不当。
如前所述，在彭宇案中即使不考虑经验法则也能够认定双方相撞的事实，但是这并不妨碍我们以彭宇案所涉情形为例，为正确适用经验法则树立更明确的规则。因此，有必要回到大陆法系中与经验法则相关的经典理论，并与我国语境相对照，探讨我国在适用经验法则方面的完善建议。鉴于我国学者对相关德日理论已经有了较为充分的梳理，下文主要以明确讨论对象和为后续经验法则适用的弱化模式提供参照为目的，概要介绍经典理论的内容，尤其尝试联结相关域外理论与我国的司法规则和实践。
这里首先对经验法则概念的使用略作说明。在我国学界，吴泽勇教授多次主张经验“则”概念应当代替经验“法则”成为统一的上位概念，以便更准确地在翻译中将德文与中文用语一一对应并明确不同概念的关系，王亚新教授也从日本法出发采取了类似表达。从中德翻译的严格对应来讲，这种观点确实值得参考。不过在德国，多数学者所统一使用的“经验（法）则”（Erfahungssätze）只是从现象描述的角度区别其可信程度，在司法实务中同样可能将思想法则和上述经验法则并列。因此，笔者仍然遵循既有的学术传统将其表述为“经验法则”。
在德国民事证明理论上，存在一类特殊形态间接证明的表见证明（Anscheinbeweis）。就此而言，日本虽然也有类似理论并将其称为“大致推定”，但是在理论解说上的体系性较不发达，或者说至少并非证明理论的核心工具，因此本文不加以重点讨论。间接证明的过程一般主要通过具体的间接证据实现，而通说认为表见证明是法官利用一般生活经验形成自由心证时，根据典型事件经过（typischer Geschehensablauf）认定争议事实主张，其中以过错和因果关系最为典型。比如，代表德国主流观点的普维庭（Prütting）教授指出，表见证明与一般间接证明的区分标准在于是否适用了较高盖然性的经验法则。由于无论一般的间接证明还是表见证明都可以适用生活经验，理解这个观点要结合后述对经验法则的类型化。在普维庭教授看来，对经验法则的适用是狭义的，只有构成典型事件经过的才能被称为经验法则。从效果上看，一般的间接证明由多个具体的个案情节支持，而表见证明主要依赖于对应着一定概率的抽象经验法则。通常情况下，前者认定事实为真的盖然性及对法官的说服力都更高，但相应地也会耗费更多的精力和成本，而且不得不纠结于对细节的证明困难。当然，表见证明只是对法官证明评价裁量权的描述，而非在学理上可以明确界定的类型。因此，表见证明常常与恣意的证明评价相距不远。表见证明作为法院追求特定证明结果的说理手段，既需要法官慎重适用，又需要经受上级审的检验。
这样，本文语境下的间接证明可以分为以下三种：较高盖然性经验法则的表见证明，经验法则虽然盖然性不够、但是能够排除其他可能性的弱化表见证明，以及通过完善证据链条达到证明效果的、一般的间接证明。为了避免贸然使用源自外国法的较新概念可能造成的交流困扰，本文将前两种分别称为经验法则适用的常规模式和弱化模式。
上述第三种类型，即所谓一般的间接证明，在本文意义上即法官利用了一般经验法则，但达不到排除其他可能性的程度的情况。不过，这也可能对应根本不利用经验法则的情况，我国法上比较明确的例子就体现在第15号指导性案例（徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案）形成的裁判思路中。从法律适用的抽象过程来看，《公司法》第20条第3款的滥用公司法人独立地位（Tx）属于要件事实，而人格混同（M1x），公司之间表征人格的因素高度混同、导致各自财产无法区分（M2x）和关联公司的人员、业务、财务等方面要素（Sx）则都是对要件事实的解释，同时这三方面分别对应个案中的间接事实，最后才能在内部证成的意义上推出需适用的法律后果（ORa）。其中，从Tx、M1x到M2x是语义解释上逐步具体化的过程，而Sx到M2x则是一个经验性主张，即Sx是M2x的一个事例。这里可以通过对法条的解释确定待证间接事实，而后者已经十分具体，只需套入具体的事实场景，因此可以不再适用经验法则。
另外，从更为抽象的法律逻辑的角度看，由于经验法则只代表一定的盖然性而不能转换为全称表达，德国学者一般将原来普适的大前提变更为不同盖然性的命题，即p（G，F）=0.9或者ρ（E|A ≈1），即对条件F或者A来说，发生G后果的概率是0.9或接近1。此时小前提仍然是全称个别化的过程，最后可以得出一个带有盖然性的结论。相对而言，这可能是法条逻辑结构分析中可废止规则（∀nx）在法律上更常见、也更确定的实例。由此可见，经验法则并不能表示为一般假言推理的形式（p→q），其适用过程也不满足传统的法学三段论结构。
以德国法上的分析框架为参照，常规模式下的经验法则之适用并不能改变客观证明责任的分配和内心确信的证明标准，实务中形成的一般性认识只能对上述分配规则和标准的个案适用产生影响。法官在认定个案具体案件事实上，一旦认定其成立，则被认为将改变具体的主观证明责任，并且使相对方有必要加以证明。
在常规适用模式中起决定性作用的，就是衔接一般生活经验与个案主要事实的经验法则（Erfahungssätze）。根据程度的不同，普维庭教授从学理上将其细分为强制性经验法则（zwingende Erfahrungsgesetze）、经验原则（Erfahrungsgrundsätze）、一般经验法则（einfache Erfahrungssätze）和偏见（Vorurteile）。在规范意义上，常规适用模式中可以适用的经验法则只包括其中的第二和第三种情况。
首先，强制性经验法则与自然法则、思想法则可一并称为生活法则（Lebensgesetze）。德国学者一般不将这种一定成立的强制性经验法则（比如一个人不可能同时出现在两个地方）视为常规适用模式中的“经验法则”。原因很简单，强制性经验法则在法律上体现的不是盖然性，而是必然性。在我国，这应当属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第93条第1款第1项规定的“自然规律及定理”的范畴。
其次，偏见由于不具有法律意义的盖然性，同样不应被归入经验法则。在学理上，偏见类型被学者作为批评司法实践的工具，以针对德国部分法院假借经验法则之名，逃避诉讼证明制度的不当做法。
再次，从解释上看，第二种经验原则和第三种一般经验法则对应我国司法解释中的“日常生活经验法则”（《民诉解释》第93条第1款第4项）。其中，经验原则是最典型的经验法则，由于其较高的盖然性可以直接作为常规适用模式的依据使用，即直接提示产生特定后果的某种原因或者经过。而一般经验法则的可能性并不高，单独使用也不足以认定主要事实，只有在例外情形下（比如实体法上降低证明要求的因果关系）才能成为常规适用模式的对象。不过，这种类型包含了在排除其他可能性后新产生“经验法则”，从而适用弱化模式的情形。
由于我国与德国在司法体制上存在巨大差异，我国实践中还存在一类较为特别的“准法律推定”。尤其在刑事司法领域中，法律与司法解释之外的规范性文件也可能对推定作出规定，特别是对应涉及被告人主观方面的要件事实，比如“明知”和“非法占有目的”。从德国理论来看，上述规则类似于最高法院个案判决所形成的裁判要旨，可以根据具体情况理解为对不明确法律条款的解释或者较高盖然性的经验法则。如果属于前者，那么实际上属于一般的法律适用过程，对于不明确法律概念（明知、过错）来说一般是对直接事实的证明；如果属于后者，那么满足基础事实时即发挥表见证明的效果。因此，民事司法中出现的类似经验总结，并不能转移案件的客观证明责任，但被告应当提出其他可能性或者其他经验法则，将法官的临时心证至少推回到真伪不明的程度。至于如何区分解释和经验法则的界限，还是应当回到经验法则的本质，即一般事件经过和盖然性上。
在经验法则适用中争议较小的，是经验法则本身盖然性较高的情形。在这种常规适用的案件中，法官通过认定已知基础事实，可以使待证的推定事实得到证明（《民诉解释》第93条第1款第4项）。相应地，受到不利影响的相对方既可以通过反证将法官对基础事实的心证程度降低到真伪不明的程度（《民诉解释》第93条第2款前半句），也可以通过直接挑战经验法则本身，推翻法官对推定事实的心证。为了进一步说明其适用原理，这里仍然参考德国法上的既有讨论。
在德国法上，经验法则不必达到在同类案件中上述推论都成立的程度，而只需表明发生上述关联的可能性很大即可（或然性联系）。不过，经验法则本身并非事实主张，而类似于法律规范本身（§293 ZPO），应当由法官依职权审查，而与证明责任和自认无关。法官可以决定自行认定或者借助鉴定人认定经验法则，但是只有在法官能够证明并在裁判说理中展示了相关专业知识后，才能拒绝参考鉴定人的意见，否则将构成对裁量权的滥用。
上述典型事件经过要求经验法则具有典型性，至于相关事态发生的经常程度并没有数量要求。常规适用模式既可以根据个案情况，又可以根据一般规则确定，后者即违反那些旨在防止事故发生的（广义的）保护性法律，比如涉及水上交通、行车先行权、脚手架照明、煤气布线等，只要其涉及的危险在案件中确实发生即可。如果原事实主张的本证方妨碍相对方推翻其表见证明，则可能构成证明妨碍，因而除了可能适用证明责任减轻措施外，不能再主张常规适用模式。最后，部分学者主张经验法则本身不能与法律规范等同视之，但属于上告审审查的内容。此时三审法院只享有有限审查权，即审理事实审法官是否全面且无矛盾地审查了诉讼资料，并且没有违反思想法则和经验法则。
法官心证的降低，主要通过对案件发生经过仍然存在其他解释可能的反证实现。这种反证属于间接反证，即反证方对原告所依赖的间接事实链条之外的其他间接事实加以证明，借此推翻原告已经完成的表见证明。这就意味着，反证方需要具体主张并证明个案中发生某种不典型事态经过的可能性，他应当完全证明足以支持这种“真正的”（ernsthaft）可能性的事实，而纯粹理论上的可能性则不在其列。
比如，原告一天下午在举办城市节的街道上丢失内有储蓄卡的钱包，傍晚和次日上午被第三人用正确密码取走现金，于是向被告银行主张补偿。法院在排除其他可能（破解密码、通过不同方式偷窥密码和各种类型的内部人作案）后，认定上述情形构成原告将密码写在卡上或一并携带的表见证明，故而满足储蓄卡合同中的重大过失免责条款。具体来说，法院在说理中适用了新的经验法则否定偷窥密码的可能性，即只有当储蓄卡失窃在时间上与持卡人输入密码相近时，才需要考虑偷窥泄密。原因在于，通常窃贼不认识被害人，因此为了实际取到钱，也必须尽快偷到储蓄卡。
同时法院也认为，作为弱势者的储蓄卡持有人，也可以利用诸如事案解明义务/次级主张责任、证明妨碍等诉讼机制获取必要的证据资料，尤其是针对内部人利用安保系统漏洞的可能性。然而，本案中原告未能满足其事实主张具体化义务或者证明这些管理或系统漏洞的存在，法院从银行专家的鉴定报告中也找不到任何可能线索，因此不构成上述真正的可能性。这也意味着，被告通过经验法则的常规适用证明的事实主张是“密码写在卡上或一并携带”，原告不必证明没写或者分别携带，而是需要证明另一关于其他可能性的事实主张，使法官形成后者存在的心证。
如果根据不同的经验法则，两个事实上的原因都能够单独地导致损害结果发生，则不满足常规适用模式的条件。此时不必比较哪个经验法则的可能程度更高，因为法官在证明标准的要求下，需要对其事实认定结果得到完全的心证。比如德国最高法院的判决指出，在交强险保险公司以挂号信形式催告被告客户支付迟延履行的保险费时，寄出挂号信并不构成表见证明，因为日常经验和当时的统计数据都表明，同时存在挂号信到达或未到达的可能性；原告到被告经营的餐厅吃了烤肉拼盘，随后主张盘中夹杂的异物硌断了他的牙，法官也认为这并不构成表见证明，因为此时也存在诸如牙之前已经损坏或者咬到了其他菜中残留的骨头的可能性；在装修合同纠纷中，法官还认为在个案中装修失误并不是导致房屋溢水的唯一可能原因，因而不构成表见证明。
在经验法则适用的常规模式外，还存在着弱化模式，换言之，即使法官适用的经验法则的盖然性程度达不到通常标准，也可以例外地适用经验法则。鉴于这种弱化模式恰恰对应彭宇案中出现的诉讼场景，本文在这里有必要简单介绍德国法上的相关经验，然后尝试为法官在类似彭宇案的情况下提供更充分说理的可能。易言之，这里解决的是当法官已经形成心证时，如何在盖然性较低的经验法则之外补强事实认定结果的可接受性。
由于受到不利影响的一方可以通过证明其他可能性排除适用经验法则带来的影响，德国最高法院判决常常在存在多种可能性时逐一排除，最后才对剩下的唯一可能性形成心证。这种可能性应当来自于当事人的主张，法院没有必要审查当事人无争议事实或未主张事实的可能性。比如在前述储蓄卡盗刷案中，法院就不必考虑钱是不是由当事人自己取走的可能性。德国学界的晚近观点更指出，有时只有在排除其他可能性之后，所谓“经验法则”才真正产生；甚至在这类案件最开始时，法官并没有认定任何“一眼看上去就是”的经验法则和理论上所要求的典型事件经过，即所谓“缺少初步证明的表见证明”（Anscheinsbeweis ohne ersten Anschein）。作为一般规则的例外，证明责任此时应由主张表见证明一方承担。值得注意的是，虽然这种较为特殊的适用模式立足于尽可能将法院判决正当化的基础上，但其他学者则可能直接将其划入前述一般经验法则之列，并批评法院对表见证明的滥用和错判。如果转而参考日本法的话，也可以将弱化模式理解为事案解明义务的进一步发展。
举两个德国最高法院的判例，也许能够更好地说明这种特殊类型。我国国内既有研究虽然在结论上已经关注到这些案例，但是尚未从弱化模式角度加以分析。比如，一女子在五年前接受了来自三期梅毒患者的输血（但并没有证据证明血液本身受到污染，而梅毒通过输血感染的几率较低），现在生病的病症可能源自梅毒或者其他疾病。除了因输血感染梅毒的主张有供血者本身患病的事实支持外，其他诸如她输血前已经感染、输血后才感染或者病症来源于其他疾病三种可能性，都只是被告的一般性猜测，在本案中没有任何事实依据。法官认为此时因输血感染梅毒构成表见证明，并要求相对方提出涉及其他可能性的事实线索。在涉及艾滋病病毒时，如果能够认定血液受到污染、受害人在治疗外没有其他感染的原因、也不属于高危人群，德国最高法院则认为存在由输血导致感染的经验法则。再比如，不会游泳的人在海水浴场中溺亡时没有呼救，法院认为只要不能证明有发生其他事故的可能性，比如突发疾病或者在遭遇海浪呛水而失去知觉，因水深造成的溺水就构成表面证明。
这两种情况在我国同样可能发生。实践中有法院认为，消费者在浴室溺亡没有呼救时，如果浴室水位很浅且没有安全缺陷，那么消费者就是因为疾病等自身原因溺亡的。即使是对输血导致感染的争议也并不鲜见，在案件事实上也可能有多种变数。比如在输血和确认感染之间有较长时间间隔或者因年龄排除其他可能性且发生在住院期间，对于究竟应当由医患之间哪一方证明其他可能性的存在，实务中也有不同的判断。而在前述储蓄卡盗刷案中，排除内部人作案可能性的裁判说理中也没有提供较为可能的经验法则。法院只是认为原告未能证明，而第三人提供的证据也没有涉及这种可能性。
在上述案件中，损害发生都存在多种可能原因，由于不能找到前述具有较高盖然性的经验原则，需要通过排除本案中的其他可能性，加强对事实认定结果的论证。在笔者看来，这里涉及的类型是前述一般经验法则，是一种特殊的表见证明。由于其经验法则在盖然性上的不足及出错概率的增加，应当在效果上将其与常规的表见证明区分。毕竟适用经验法则与证明评价中对裁量权的滥用仅有一线之隔，降低所适用经验法则的盖然性底线必须十分谨慎，更需要在制度设计上作出相应调整。常规的表见证明将抗辩事实（其他可能性）的证明责任分配给要件事实的反证方，由于在多数情况下很难证明其他可能性的存在，这种分配本身也对事实认定及实体结果影响巨大。从平衡原被告双方利益的角度看，既然弱化模式中的经验法则无法单独承担改变法官临时心证的重任，那么应当由本证方通过继续主张和举证来说服法官，被告此时并没有证明的必要。因此，与德国法通说下的一般规则不同，此时由主张适用经验法则的一方对不存在例外可能承担主张和证明的责任更为合适。这样看，在储蓄卡盗刷案中应由银行证明自己的系统没有漏洞、内部管理不存在问题，在输血案和溺水案中也应当由原告通过主张和证明排除其他可能性。为了使本证方对否定性事实的证明成为可能，这种证明的标准不必达到高度盖然性的程度，而只需达到优势证据即可。
上述特殊规则的设置，并不会影响对弱势群体利益的保护。确实，在涉及证明困难的案件中，常常出现当事人实力不对等的状况，如上述三个案件中的患者与医院、消费者与海滨浴场或者持卡人与大型银行，都属于这种情况。不过，从案件的诉讼场景也可看出，主张表见证明的既可能是弱势者（输血和溺水案），也可能是相对强势的一方（银行）。因此，法律和法官固然要尽可能地在诉讼中促进双方的武器平等、保障其实质上的诉讼权，但这仅限于诸如释明权、事案解明义务、证明妨碍等的诉讼机制，并且应当形成抽象适用的规则。相反，法官不应以个案中当事人的力量对比作为证明评价和适用经验法则的依据，因案而异的做法将极大损害程序正义的实现。
近年来已经被我国学者讨论、采纳、推广的常规适用模式，可以用来直接分析我国实务中的案件。比如，原告女婿起诉被告丈人，起因在于原告将婚前房屋卖给被告并登记移转所有权。后原告与被告女儿离婚，随即请求被告支付转让款。被告则称买卖当天已经履行完毕，且因为姻亲关系及产权已过户，未要求原告出示收据。就本案系争的要件事实“买方履行合同，支付价款”（《合同法》第130条）而言，案件审理开始时主客证明责任都应由主张履行抗辩的被告（本证方）承担（《证据规定》第5条第2款，《民诉解释》第91条第2项）。一旦法官在审理过程中对事实主张形成的心证超过真伪不明，那么此时具体的主观证明责任就转移给原告，原告应当主张新的事实、经验法则或者提交反证，将法官心证至少降低到真伪不明的程度，之后本证方将重新承担具体的主观证明责任。这一过程周而复始，直到开庭结束时法官对上述事实主张形成最后的心证（存在、不存在和真伪不明）。本案的焦点就在于法官能否借助“如果已办理所有权转移登记的房屋买卖合同，那么一般就已经完全付款”的“已知事实和日常生活经验法则”，认定具体的主观证明责任已经转移到卖方原告，即形成了付款事实存在的临时心证。如果法官认为随后卖方未能提供充分的事实抗辩或者新的经验法则，可以最终认定付款事实存在并据此判原告卖方败诉。
本案中法官认为，“交易习惯决定了对于已办理所有权转移登记的房屋买卖合同，证明购房款尚未付清的举证责任在出卖方。……在没有直接证据证明购房款已付清或尚未付清的情况下，原告作为房屋的出卖方应当就已经过户的房屋尚未付清房款一事承担举证责任。”需要注意的是，虽然法官有自行认定并适用经验法则的职权，但是在说理中显然不能对双方都主张的姻亲关系置之不理。换句话说，这提示了法官注意其他经验法则的可能性，比如由于房产实际上是彩礼或者由于结婚的需要，至少当时没有付款。从这个角度看，在本案中很可能存在多条经验法则，显然不能在没有说理的情况下就适用第一条。如能发现另一条相对的经验法则，那么本案就不能适用常规模式。而且，本案中还存在需要调查的其他事项，比如，如果买方已经履行完毕，房款是如何支付的。考虑到房款数额较大，能否适用“数额较大的金钱履行中，一般都会采取存在书面证据的支付方式，比如最常见的银行转账”或者“此时即使是现金支付的，一般也会有在银行的取款记录”等可能存在的经验法则。在这种情况下，相对方也应当有反证的机会。仅从形式上看，本案裁判没有全面审查诉讼资料并考察各种经验法则的可能，除了判决结果可能遭受质疑外，也应当在说理上加以补充和完善。
而对于前述德国银行卡盗刷案的情形，在我国实务中需要首先排除伪卡交易和网络盗刷——这两种类型可以适用明确的证明责任规则（比如《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》第六条第二款和第十六条第二款）——而仅关注更为直接相关的真卡盗刷交易。在伪卡交易中，由于银行的技术未能杜绝非法复制伪卡的发生，需要银行证明储户对密码管理不当，此时储户将因未尽到其注意义务而承担（部分）责任。而在真卡交易中，需要认定的只是真卡的遗失和密码的泄露。就后者而言，银行卡合同中“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”条款可以被理解为经验法则，从交易的大数据来看其盖然性也较高，即泄露银行卡密码或者密码保管不善构成违约。在这种情况下，储户需要提出并证明其他可能性，才能避免承担责任。比如，第三人在自助银行门禁系统或ATM上安装盗码器，或者POS机业务公司的技术主管利用公司系统漏洞，非法获取后台数据，进而盗刷使用过该公司POS机的持卡人的卡内资金。此外，同样可能的是储户本人取款或者授权他人所为，法院也会将其作为案件事实发现过程中的重要内容。
以彭宇案为代表的另一类同样常见的案件，无法通过常规适用模式得到解决。如前所述，在常规模式中，法官应当首先寻找可适用的日常生活经验法则，同时确定只存在一条这样的经验法则。在找到的生活经验结论盖然性不高时，则应当寻找本案中所有其他理论上的可能性，然后再根据案件中是否存在相应的事实线索，选定需要详细分析和说理的部分可能性。最后，法官应该排除其他可能性，使本案案情只有一种可能。在求证推翻经验法则时，应当由本证方就不存在其他可能性主张，并且在优势证据标准下举证。
然而，彭宇案中所适用的三条经验法则，都达不到高度盖然性的标准。经过对具有法律意义内容的提炼，这三条经验法则分别是：“原告在被撞后会寻找并指认要逃逸的加害人，在视线较好、人较多的公共场所，加害人难以逃逸，此时第一个下车的人撞倒原告的可能性较大”；“如果原告不是被告撞倒的，本应在扶助之外抓住元凶，并且在原告家人到达后，说明情况自行离开”；以及“原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便借款，也应请他人证明或者索取对方提供的书面材料”。显然，除了被指责最多的后两条不符合一般人对社会道德的期待、显然不能排除有人乐于助人的情况外，第一条经验法则对应的情形也存在多种其他可能性，诸如被风吹倒、被广告牌砸倒或者被路上或车上的其他人撞倒。单独凭借经验法则，无法认定双方相撞的事实。更重要的是，彭宇是否“做点好事”或者见义勇为不属于本案的主要事实，因此也不涉及证明责任的问题，甚至根本不能归于本案生活事实的范围中。上述道德评价应当只是对双方是否相撞的另一种表达方式，其中具有事实认定意义的是“做事”和“为”，而与“好”、“义”和“勇”的判断无关。
由于经验法则的盖然性不高，借此发现事实的过程需要通过补强对其他可能性的排除，即法官采取弱化适用模式完成对事实发现结果的论证。其中对于与社会道德相关的后两条经验法则，虽然不能根据道德好恶判定经验法则所对应的盖然性（否则即非客观科学，而只可能是偏见和一厢情愿），但是由于难以排除人性向善的一面并准确预测社会一般人的行为选择，所以自然无法适用常规模式。至于对第一种相对客观的经验法则，依照本文见解，应当由原告承担进一步主张和证明其他可能性不存在的负担，而不是由被告证明存在比如其他人撞倒原告的可能性。从判决书上看，法官实际上无法排除原告是自己绊倒或滑倒的，而只是形式上认为双方都没有主张，因此不必讨论。由于双方也没有主张或提示与此相关的事实信息，这些假想不属于前文所述的真正可能性的范畴，确实没有必要再深入讨论。在本案中，两人相撞属于主要事实，而自己绊倒或滑倒在逻辑上可以排除相撞的可能性，不宜归入间接事实的范畴。因而，法官应当受到上述无争议事实的约束。至于其他诸如被风吹倒、被广告牌砸倒的可能性，在本案中都没有相应的间接证据或者争议，最多属于逻辑上可能的原因而不是本案中法律上可能的原因，似乎本就不必讨论。而且，裁判说理应以简洁必要为限，对于可能性的列举也至少需要与案情有一定联系，不可能天马行空地发挥想象力。
对于双方存在争议的被外物或外人撞倒的可能性，在上述经验法则之外，应当由原告以优势证据的标准，继续证明其不存在。就本案的具体情况来说，由于被告对自己是第一个下车的人没有争议，基本可以排除原告与其他下车的乘客相撞的可能性。原告还需要证明，当时自己周围并没有其他行人站立或者经过。比如，其他候车乘客都在准备上第一辆83路公交车，只有自己走向第二辆公交车或者自己走在最前面。当时也没有其他人堵在第一辆车后门旁，准备（违规）从后门上车。同时，在存在一定线索、构成前述真正可能性时，可以考虑的也包括没有比如流浪猫狗窜过的事实。只有原告能够满足上述证明要求，才能够适用特殊的经验法则适用模式，被告方的证明必要才进而产生。
最后，从其他可能性引入诉讼的方式来看，由于其并不直接对应要件事实，因而不受辩论主义下当事人必须自行主张的限制。同时，由于法官享有的事实发现职权当然包含证明评价的权能，我们也不能这样认为：一旦法院在审理中自行发现存在其他可能性并主动提及，就可能违反了保持中立性的司法要求。从诉讼动态证明的角度看，对于原告进一步说明和举证的必要，法官应当行使释明权。一方面要求原告作为本证方履行其举证义务，另一方面在被告由于前述举证行为产生举证必要时，要求其进一步举出相反证据。一般而言，此时在理论上也有可能涉及反证方的事案解明义务，即反证方不能仅仅否认事实，而必须提供可以合理期待的、更详细的信息，以便在双方事实主张逐步具体化的过程中，进一步使案情的“解明度”不断加深。但由于本案中并没有任何一方处于明显的举证优势地位，上述义务不能适用本案。 实务中法官的困惑是，在对事实是否存在形成了明确心证之后却苦于找不到足够证据，因此只能借助经验法则对裁判结果加以证成。易言之，有责任心的法官可能不满足于证明责任判决的结果，又无法通过其他更为妥当的方式克服事实真伪不明的状态，不得不走上经验法则代表的“少有人走的路”。遗憾的是，在没有明确的司法解释、指导性案例、在先类似判决或者上级法院合法的业务指导（《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第8—10条）的情况下，基层法院自行适用经验法则存在较大的不确定性。又由于说理本身可能成为日后被认定错误的“确凿证据”，身处恶性循环之中，法官说理的动力显然不高。倘若法官能够引征的只是弱化模式下可能性较低的经验法则，论证事实认定结论的阻力无疑更大。实际上，近期实务中一些案件确实出现了这种情况，比如在最高人民法院于2018年发布的第一批涉互联网典型案例中，一个涉及公民信息泄露的案件实质上就与前文讨论的银行卡泄露密码和彭宇案的情况相似，既涉及经验法则盖然性的问题，又与如何分配其他可能性的证明责任这一裁判技术相关。然而，在推翻一审判决的二审判决书中，已经无处寻觅“经验法则”的行踪了。
在德国，司法实践中积累的经验一方面会被法院反复适用和讨论，另一方面也会由研究者在法律评注和工具书中汇编整理。而在我国实践中，下级审法官也许不得不通过请示汇报等方式与上级法院沟通。但这样的做法，既有架空两审终审制之嫌，又由于再审可能导致案件上提一级，而同样面临较大的风险。如果再结合审判管理考核甚至错案追究等配套制度，令人确有法官“戴着镣铐跳舞”的唏嘘感慨。在员额制改革基本完成的背景下，在宏观方向上“善待”精挑细选出的法官、鼓励合理行使司法权，在精细技术上为法官提供足以处理各类问题的专业方案，也许更应当成为所有法律人、或者至少成为当下学者和观察者主要担当的任务，同时也是发展法教义学/解释论的当然选择。在期待下一个十年之约时实现美好司法愿景的同时，我们必须同行的路，还很长。推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -
《法学家》2019年第5期要目
【主题研讨：构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系 （三）
1.通过典型推动基层治理模式变迁
—— “枫桥经验”研究的视角转换
刘 磊（1）
2.个人信息保护的中国权利话语
程关松（17）
【专论】
3.经验法则适用的两类模式
——自对彭宇案判决说理的反思再出发
曹志勋（31）
4.行政诉权处分的司法审查
——以行政审判中的息诉承诺为例
蒋成旭（45）
5.刑事证明标准层次性理论之适用问题研究
——以 《刑事诉讼法》第55条第2款之解释为视角
孙远（59）
【视点】
◎ 民法典编纂研究 ◎
6.论民法典继承编与物权编的立法协调
房绍坤（74）
7.租赁权对抗效力的民法解释论：基于民法体系方法的批判与修正
雷秋玉（87）
8.税收法定主义视野下的个人所得认定
廖益新；李乔彧（99）
9.盗窃及其在侵犯财产罪中的体系地位
胡东飞（113）
10.陪审案件中的审判责任制
——以保障和管控人民陪审员裁判权为核心
樊传明（128）
【争鸣】
11.“同案同判”：并非虚构的法治神话
孙海波（141）
12.间接正犯消解说之审视与批判：基于单一制的立场
黄明儒（158）
【评注】
13.《合同法》第167条（分期付款买卖）评注
郝丽燕（172）
《法学家》的前身，是创办于1986年的《学员之家》（法律版），出版5期后更名为《法律学习与研究》杂志，它曾经拥有数以十万计的读者，具有一定的学术影响和自身的鲜明特色。1992年起该刊改由国家教育委员会主管，中国人民大学主办，中国人民大学法学院编辑；经国家新闻出版部门批准，自1993年第1期起改名为《法学家》。它是一个依托于中国人民大学的法学家群体，面向国内外法学界，向国内外公开发行的综合性的法学刊物。《法学家》是全国法学类中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊和中国期刊方阵双效期刊；中国学术期刊综合评价数据库、中国人文社会科学引文数据库、中国学术期刊（光盘版）、“北大法宝”法学期刊数据库全文收录期刊。
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