《当代法学》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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【民法典编纂专题】
1.民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造
冉克平（3）
2.民法典继承编草案的反思与重构
李昊（13）
3.人工智能生成发明的专利法之问
吴汉东（24）
4.网络聚合平台深层链接著作权侵权责任的合理配置
黄汇；刘家会（39）
5.党政机构融合与行政法的回应
林鸿潮（50）
6.地方保护主义的司法抑制之困：中央化司法控制进路的实证研究
——以执行涉外仲裁裁决内部报告制度为切入视角
沈伟（60）
7.国际海底区域开发规章草案的发展演变与中国的因应
王勇（79）
8.认罪案件证明标准层次化研究
——基于证明标准结构理论的分析
秦宗文（94）
9.新时代劳动法的功能拓展与制度调适
谢德成（107）
10.我国经营者集中竞争评估审查因素的改造及完善路径：以波特“五力模型”为基础
王继荣（118）
11.实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述
敬力嘉（126）
12.论虚假诉讼的规范性质与程序架构
刘君博（140）
13.利益衡量视角下行为保全适用条件研究
毕潇潇（150）
【民法典编纂专题】
1.民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：《民法通则》第66条规定的“本人沉默视为同意”有三个意涵：“默示追认说”虽因《合同法》催告规则的完善而被废止，但“默示授权说”与“表见授权说”仍可证立。《民法总则》虽未沿袭该规则，但是“默示授权说”功能可被第140条的意思表示解释规则所涵盖；“表见授权说”则可被纳入第172条构成“容忍型表见代理”。容忍型表见代理的正当性在于，因本人有意地以可归责方式创造（如交付公章给行为人）或维系（如纵容行为人多次重复交易）行为人具有代理权的表象，而本人明知行为人无代理人却不予否认。鉴于交易第三人对权利外观具有合理信赖，本人应承受表见代理的法律效果。容忍型表见代理主要适用于商事交易。
关键词：本人沉默；默示追认；默示授权；容忍代理；表见代理；权利外观责任
2.民法典继承编草案的反思与重构
作者：李昊（北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院暨法学院）
内容提要：现行《继承法》制定于1985年，其所发挥的作用毋庸置疑，但是随着法学理论的发展和我国社会情况的巨大变迁，《继承法》中的诸多规定已不敷使用，亟待修正，而此次民法典编纂恰好为继承法的修改提供了契机。在继承编的立法过程中，既要把握住继承编与民法典其他各编之间的关系，尤其是遗嘱与法律行为之间的关系，也要在司法裁判的基础上进一步细化继承编的相关规则，弥补法律漏洞，增强规则的可操作性，进而实现对继承事件中各方主体利益的最佳保护。
关键词：继承法；继承编；民法典编纂；立法建议
3.人工智能生成发明的专利法之问
作者：吴汉东（中南财经政法大学）
内容提要：人工智能在发明创造活动中的作用类型和作用程度不尽相同，包括机器辅助生成明、人机合作生成发明和机器独立生成发明。人工智能生成发明的代表性类型主要是基因编程、人工神经网络、机器人科学家。人工智能技术的发展为专利法带来诸多挑战。一是人工智能生成发明的可专利主题。对于开放人工智能生成发明的专利申请，尽管存有争议，但给予其专利保护是可以预见的世界潮流。当下应明确人工智能专利的排除领域，包括有悖公共秩序的发明、不属于技术方案的发明等。二是人工智能专利权主体的界定。现行专利法以“人类发明者中心主义”为基本原则，秉持人的主体性与智能机器客体性的基本立场。但是，人工智能从辅助人类创造到独立进行创造将会成为可能，未来法律似应从发明人与专利权人“二元主体结构”出发，承认“机器发明人”这一法律事实，并参照职务发明专利、雇佣发明专利有关规定，赋予人工智能的投资人或雇主单位以专有权利。三是人工智能生成发明的可专利性标准。专利授权的条件，即新颖性、创造性和实用性的认定，在人工智能时代都应有所调整，例如新颖性标准中的“现有技术”判断、创造性标准中的“普通技术人员”识别、实用性标准中的“实际效果”评价等。
关键词：人工智能生成发明；可专利主题；专利主体资格；专利判断标准
4.网络聚合平台深层链接著作权侵权责任的合理配置
作者：黄汇（西南政法大学民商法学院）；刘家会（西南政法大学知识产权研究中心，重庆两江新区翠云司法所）
内容提要：网络聚合平台著作权侵权责任配置问题不仅关涉著作权人与聚合服务提供者之间的私权利益，也关乎整个互联网生态的良性发展。网络聚合服务以深层链接技术为核心，判断提供深层链接行为是否构成作品提供行为是信息网络传播权侵权判定的关键。通过评析提供深层链接行为法律属性诸种标准，根据深层链接的技术事实提出了“指示链接/提供链接”二分标准，进而结合二分标准与“法律标准”的合理因素，认定网络聚合服务提供者的主观过错、分配双方举证责任，同时为平衡著作权保护、传播技术创新与资讯共享之价值，在认定平台直接侵权责任时，应为著作权人施加设置技术措施或“Robots协议”择出机制，从而达致网络聚合平台著作权侵权责任的合理配置。
关键词：网络聚合平台；深层链接；作品提供行为；信息网络传播权；责任配置
5.党政机构融合与行政法的回应
作者：林鸿潮（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：党政合并设立、合署办公的机构改革，对中国行政法理论和制度造成了冲击。既有的行政法理论主张从形式标准入手，强调党政融合机构对外行使职权必须使用行政机关名义，但这仅解决了行政救济问题，并不能回应有关组织结构和权力运行中的新问题。有学者提出从区分党务、政务的视角进行回应，但并未厘清党政融合机构中党、政角色分工的实质。对此，应当区分行政过程中的政治决策与法律执行两种不同性质的活动，由此确定党、政两者在行政过程中的职责分工。对于党政融合机构，应当责“实”而不循“名”，坚持运用实质性标准区分党、政两种角色及相应的活动空间，在此基础上重构行政主体、行政法的法律渊源、公共部门及其官员的责任分配等行政法基础理论。
关键词：党政机构融合；合并设立；合署办公；行政法
6.地方保护主义的司法抑制之困：中央化司法控制进路的实证研究——以执行涉外仲裁裁决内部报告制度为切入视角
作者：沈伟（上海交通大学法学院）
内容提要：2017年12月，最高人民法院发布《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，结束了我国对仲裁裁决司法审查程序适用超过二十余年的“内外有别”双轨制。为了抵制和克服地方法院在涉外仲裁裁决执行程序中的地方保护主义，最高人民法院1995年颁布了《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》（以下简称《通知》）。按照《通知》的规定，待最高人民法院答复后，中级人民法院方可裁定不予执行涉外或外国仲裁裁决。然而，这种内部报告机制在约束地方保护主义方面的有效性还未能得到检测。通过对公开渠道获取的98份最高人民法院不予执行复函的实证研究，探究这些不予执行裁定是否存在地方保护主义或者抑制地方保护主义的倾向。最高人民法院的复函是基于下级法院已经作出并逐级上报至最高人民法院请求批示的不予执行的初步裁定作出的。尽管统计结果并未显示出地方保护主义是阻碍涉外或者外国仲裁裁决在我国得到有效执行的主要壁垒，但是这种内部报告机制可能还具有其他功能。鉴于我国司法体系中不健全的上诉制度，它可以作为加强司法监督的一种手段；同时，法院也能通过利用该内部报告制度实现重要的政治目标。在此层面上，剖析这种内部报告制度的功能，不仅有助于考察中央化司法控制是如何发挥实际作用的，而且有助于考察在当前司法改革的背景下，集权化司法改革措施的有效性和局限性。
关键词：执行涉外或外国仲裁裁决；内部报告制度；地方保护主义；中央化司法控制；实证研究。
7.国际海底区域开发规章草案的发展演变与中国的因应
作者：王勇（华东政法大学）
内容提要：在国际海底管理局的主持下以及各国的积极参与下，国际海底区域（以下简称“区域”）开发规章草案正在制定过程当中。自2016年“区域”首个开发规章草案出台到2018年以来，国际海底管理局每年都出台一个开发规章草案。三年来开发规章草案在内容方面不断丰富，在结构方面趋向合理，在重要事项方面不断细化，但在某些事项上仍需要完善。开发规章草案的上述发展演变有着具体和深刻的原因。作为“区域”勘探合同的先驱投资者，中国正在积极参与开发规章的制定。中国应当立足于三年来“区域”开发规章草案的发展演变状况，以及在重新审视中国既有意见和主张的基础上，提出更多有价值的建议，从而深度参与并且逐步引领开发规章的制定。
关键词：国际海底区域；开发规章；发展演变；原因分析
8.认罪案件证明标准层次化研究
——基于证明标准结构理论的分析
作者：秦宗文（南京大学法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度下，以控辩对抗为根基构建的传统证明标准理论面临挑战。证明标准僵化是历次程序简化改革效果不彰的根本因素，司法责任制改革事实上又不断推高证明标准，从历史经验看，能否正确对待证明标准问题，将很大程度上影响着新《刑事诉讼法》确立的认罪认罚从宽制度的实践成效。认罪在一定范围内要求被告人责任自负，也要求重新认识口供依赖问题，加之利益衡量与错案风险的评估、证明标准的差异化在实践中的现实运作，及国外认罪案件证明标准差异化的经验，有必要检讨我国一元化的刑事证明标准。由于缺乏对证明标准结构的解析，以往讨论证明标准层次化的主张面临司法伦理与可行性难题。证明标准包含主客观两个方面，二者并不完全对应，存在主线与辅线之别。我国证明标准的主线应从客观方面转为主观方面，这是探讨证明标准层次化的基本前提。在坚持主观确信“不变”的同时，在认罪与不认罪案件、轻重不同的认罪案件及特别类型的认罪案件中，对客观方面的证据印证程度应区别对待，即证明标准层次化仅是客观方面的层次化。通过类型化走向精准化，应是证明标准的未来之路。
关键词：认罪；认罪认罚从宽；印证；证明标准；排除合理怀疑
9.新时代劳动法的功能拓展与制度调适
作者：谢德成（西北政法大学经济法学院）
内容提要：经济全球化和互联网经济的兴起，使得世界各国的劳动关系结构和形态发生变化，宽松的经济自由政策不断地影响和推动着劳动法的变革和现代化。我国劳动法既要因应用工弹性化的趋势，也要体现新时代中国经济社会发展的特色，重新定位劳动法的功能，探求劳动权利的精细化实现方式，塑造和谐诚信的劳动法伦理和劳动法文化，以发展权视角建构和体现人力资源开发新功能，实现劳动法的价值拓展和法律现代化。
关键词：功能拓展；制度调适；劳动法；权利精准；人力资源开发
10.我国经营者集中竞争评估审查因素的改造及完善路径：以波特“五力模型”为基础
作者：王继荣（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：经营者集中竞争评估工作是一项充满不确定性和挑战的工作，我国《反垄断法》施行十年以来，集中案例公告表明竞争评估工作在逐步完善的同时也存在不连贯性的问题，改进后的波特“五力模型”较好地说明了竞争评估审查因素之间的关系，为完善竞争评估分析提供思路：我国经营者集中竞争评估可以市场集中度的测量为开端性审查因素，以在位竞争分析为关键性审查因素，以市场进入分析为抵消性审查因素，以非竞争政策考查为补充性审查因素。
关键词：波特“五力模型”；市场集中度；在位竞争；市场进入；非竞争政策
11.实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述
作者：敬力嘉（武汉大学法学院，信息管理学院）
内容提要：实质预备犯是刑法为独立处罚事实性预备行为设置的犯罪类型，具有独立而确定的行为不法内涵，具体表现为事实性预备行为与直接法益侵害结果之间的主、客观规范连接，这一规范连接可被评价为法益侵害抽象危险。实质预备犯的行为不法应有具体、明确的规范评价标准，包括集体法益的适格性、事实性预备行为的适格性等客观构成要件要素，以及造成直接法益侵害的不法目的、对未来犯罪行为的考量等主观构成要件要素。实质预备犯存在可罚的未遂，也存在可罚的帮助和教唆，但不存在可罚的预备。宣扬恐怖主义、极端主义罪应属实质预备犯，通过明确本罪的构成要件要素可明确本罪的教义学边界。
关键词：实质预备犯；宣扬恐怖主义；极端主义罪；构成要件要素；教义学边界
12.论虚假诉讼的规范性质与程序架构
作者：刘君博（中央财经大学法学院）
内容提要：规范意义上的虚假诉讼仅指《民事诉讼法》第112条所调整的恶意串通式虚假诉讼。第112条的立法目的并非是为虚假诉讼的受害人提供救济，而是通过惩罚相关行为维护司法秩序和权威，同时，立法目的也决定了第112条兼具强制措施与裁判规范的双重性质。法律效果决定了第112条应当在一定的程序架构中实现，诉讼程序既可以为惩处虚假诉讼行为提供正当性基础，也有助于突破当事人构建的“信息孤岛”。通过准确适用证明标准、证明责任以及具体证明方法，法院有能力在诉讼程序中查明虚假诉讼。
关键词：虚假诉讼；恶意串通；强制措施；程序架构
13.利益衡量视角下行为保全适用条件研究
作者：毕潇潇（烟台大学法学院）
内容提要：行为保全作为民事临时救济措施，隐含着三重制度性的内在矛盾。在裁定是否予以行为保全时，应当运用利益衡量的方法，以当事人的利益为起点，在社会公共利益的基础上，对制度利益进行综合衡量，进而重新审视行为保全的适用条件，并对其予以动态化的排列组合：首先确定申请人遭受难以弥补损害的风险；其次权衡双方的困境，重点考查被申请人因保全错误而遭受的损害是否可以弥补；当申请人遭受难以弥补损害的风险与被申请人遭受难以弥补损害的风险难分伯仲时，再引入对胜诉可能性的预估；除非有免除担保的特殊情形，否则应当为强制担保。通过明确适用顺序，可以为司法裁量提供清晰思路，避免制度性矛盾的负面效应，发挥制度功能的最优价值。
关键词：利益衡量；行为保全；适用条件；难以弥补的损害
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