《法治现代化研究》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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【特稿】
1.绿色发展理念视域下的江苏环境民事公益诉讼
李浩（1）
2.纠纷解决的新乡贤范式
尹训洋；吴大华（14）
【主题研讨：新时代法治社会建设】
3.基于集中居住的乡村基层社会治理
——以湖北京山马岭积分制管理为对象
高其才（27）
4.法治社会建设的理论基础与应有理念
庞正（36）
5.社会主义核心价值观融入法治建设的文化结构分析
张义清；付梦婷（45）
6.网格化社会治理法治化：逻辑及路径
陈建科（62）
【专题研究】
7.中国何以发生
——《大国宪制》的问题意识
于明（74）
8.再论东亚的法律文化与法哲学课题
喻中（86）
9.《民法总则》中“绿色原则”的宪法依据及其展开
张震；张义云（99）
10.法定犯时代刑法如何避免“行政化倾向”
沈明磊；庄绪龙（111）
11.药品专利保护期补偿制度的中国路径
——《专利法修改草案（2019）》之完善
梁志文（127）
12.系列基金的法律规范：本土问题与比较法经验
李宇（140）
13.从经济规制到经济治理
——经济法功能定位转变的可能进路
范良聪（158）
14.法学认证体系与美国法学教育的得失
曹茂君；黄东海（172）
【域外法治】
15.论抢劫罪的结构
〔日〕桥爪隆（著）；王昭武（译）（187）
【特稿】
1.绿色发展理念视域下的江苏环境民事公益诉讼
作者：李浩（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院）
内容提要：绿色发展既是一种新的发展理念，也是一种新的发展模式。在经济经过三十余年高速增长后，中国已步入了风险社会。绿色发展是应对风险社会的重要举措，绿色发展对于作为改革开放排头兵的江苏更具有紧迫性。绿色发展需要法治的指引与规制，环境公益诉讼对绿色发展具有促进和保障作用。环境保护组织与检察机关已针对发生在江苏的造成水污染、土地污染的企业和个人提起了多起环境民事公益诉讼，江苏省政府也尝试提起生态损害赔偿诉讼。环境民事公益诉讼的积极推进对践行绿色发展理念起到了重要作用。
关键词：绿色发展；风险社会；生态环境保护；民事公益诉讼
2.纠纷解决的新乡贤范式
作者：尹训洋；吴大华（云南大学法学院；贵州省社会科学院）
内容提要：纠纷是社会运转中的一种反常态现象，是社会结构中的各行动者之间、行动者与组织之间以及不同的组织之间以争执或矛盾为外在表现的社会现象。在乡村场域的纠纷解决中，由于行动者的理性选择与制度理性建构的失调、国家政权建构与民间权威之间的冲突以及乡村契约关系与互惠关系之间的交错，导致了村治困境；而新乡贤参与、主导纠纷解决，作为在新时代乡土社会中新的调解表现形式，在纠纷的解决中有着独特的实践价值与文化解释。本文首先通过人类学视域梳理纠纷与纠纷研究的进路，阐述纠纷解决的方式、分析乡贤的历史脉络和当代价值；其次在重新定义“新乡贤”的基础之上，着重解读作为解决纠纷方式的新乡贤范式的利弊得失；最后得出结论，应在理性选择与感性选择中发挥新乡贤的调和作用，在乡村场域纠纷解决中发挥新乡贤的调解功能，在契约关系与互惠关系中搭建有效沟通的桥梁。
关键词：纠纷解决；调解；新乡贤；乡村场域；互惠关系
【主题研讨：新时代法治社会建设】
3.基于集中居住的乡村基层社会治理
——以湖北京山马岭积分制管理为对象
作者：高其才（清华大学法学院）
内容提要：针对集中居住的特点，湖北省荆门市京山县罗店镇马岭村实行村民积分制管理。积分制的加分项包括美德实践类、积极进取类、环境友好类、团结和谐类、平安建设类等五大类34小项，扣分项为乱扔垃圾、与邻居争吵等七方面，并采取建立每户积分卡和积分台账、制定兑换办法、奖励表彰先进等措施。积分制的实施加强了村民团结互助，培育了村民规范意识，提升了乡村治理水平，营造了进取、关爱、奉献、美丽、平安的村居环境和良好的社会新风尚，在乡村基层社会治理中取得了较好的效果，为乡村治理的自治、法治、德治“三治融治”的具体体现。
关键词：积分制管理；乡村基层社会治理；湖北马岭
4.法治社会建设的理论基础与应有理念
作者：庞正（南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：法治社会建设需要到历史唯物主义法哲学中寻找理论支援。马克思主义市民社会理论为法治社会建设提供了坚实的科学基础。在法治社会建设中应当确立正确的法治社会理念，要从社会必然性的层面，在“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的命题中理解法治社会，要在实现法治国家的前提条件意义上，将社会作为法治的主体来理解法治社会。大力扶持社会组织是法治社会建设的关键，要树立社会组织是法治社会建设重要主体的意识，进一步改革社会组织的管理体制，推进将更多的社会公共事务交由社会组织承担，实现传统社会组织特别是社会基层自治组织的去行政化。
关键词：法治社会；市民社会理论；社会组织
5.社会主义核心价值观融入法治建设的文化结构分析
作者：张义清；付梦婷（湘潭大学法学院）
内容提要：社会主义核心价值观是一种融习惯、道德和政策于一体的文化共识，其虽包含道德元素却不等同于道德，虽包含政策元素但不等同于政治意识形态。文化的多样性特征决定了在法治建设的进程中亟须核心价值观的引领。文化传统内蕴的多元价值观念客观上会影响法律制度规范的生成及其运行效果，而在社会主义核心价值观的主导下，法律制度规范系统的调适又会重塑新的法文化样态。其中，法文化共识的规则调适功能及其“滤纸效应”，既可为法律主体的行为选择提供客观的评判标准和价值尺度，又可为立法与司法之间的良性互动提供不竭的制度驱动力。
关键词：社会主义核心价值观；文化—价值—规范；法治建设；滤纸效应
6.网格化社会治理法治化：逻辑及路径
作者：陈建科（中共江苏省委党校政府研究所）
内容提要：近些年来，我国南北不少地区掀起了一股“网格化社会治理”的浪潮，形成了“两纵四横一平台”的实践经验。经过实地调研，我们发现这样一个全新模式的社会治理仍存在不少的问题，其中最突出的，莫属法治化的严重不足。从理论逻辑层面来分析，网格化社会治理法治化，以相对人中心主义为主轴，体现了“差序格局”的社会背景，本质上为政府和公民之间的“合作网络治理”。然而，网格化社会治理法治化，仍然面临着定位、职能、机构、机制与工具等方面的现实困局。针对网格化社会治理面临的现实困局，须以“无缝隙政府”为目标，继续循着法治化的路径，从标准规范、权责机制以及数据管理等方面，进行有效规制。
关键词：社会治理；网格化；法治化；无缝隙政府
【专题研究】
7.中国何以发生
——《大国宪制》的问题意识
作者：于明（华东政法大学法律学院）
内容提要：《大国宪制》对“宪制”的探索，突破了成文宪法研究的局限，回到了更久远也更宏大的宪制视野之中，并重新恢复了政治共同体构建问题在宪法学研究中的重要地位。历史中国的发生，挑战了西方共同体理论的传统解释，在强化家族与村落的礼俗社会的同时，借助军事、度量衡、书同文、语同音、官僚政治等诸宪制，创造了较高程度的法理社会。《大国宪制》试图对中国何以发生这一理论难题给出自己的回答。较之之前的费孝通、瞿同祖等学者的研究，《大国宪制》继续推进了以社会科学视角来研究“整体中国”的学术进路，并在此基础上将作为前提的宪制重新“问题化”，以呈现其独特的制度功能与意义。
关键词：宪制；共同体；历史中国
8.再论东亚的法律文化与法哲学课题
作者：喻中（中国政法大学）
内容提要：早在1999年，韩国学者崔钟库在《法制现代化研究》第五卷刊发了《东亚的法律文化与法哲学课题》一文。20年后的今天重读崔钟库的这篇文章，促发我们重新思考东亚的法律文化与法哲学课题，以及东亚法治的现代化问题。法治现代化既是一个中国问题，也是一个世界问题，同时它还是一个东亚问题。“崔钟库之问”，对于思考东亚的法治现代化问题，提供了一个有价值的切入点。重新思考“崔钟库之问”，与崔钟库对话，有助于理解韩国法理学界关于东亚法理学、东亚法治现代化的思维方式。
关键词：法哲学；法治现代化；法律文化；东亚；崔钟库
9.《民法总则》中“绿色原则”的宪法依据及其展开
作者：张震；张义云（西南政法大学）
内容提要：生态文明以及绿色发展理念入宪体现了生态环境保护的重要性。环境保护、资源节约以及生态文明建设不仅是国家的职责，也应当是民事活动的目标追求。“绿色原则”兼具民事活动宏观指导以及生态文明建设的双重功能，对宽泛的民事活动产生了深刻的影响。体系性的“绿色原则”，从纵向维度上回应了宪法环境权，并从横向维度上实现了与环境权的对话，从而推动民法典编撰的理性开展以及生态文明建设目标的实现。
关键词：绿色原则；宪法环境权；宪法依据；民法总则
10.法定犯时代刑法如何避免“行政化倾向”
作者：沈明磊；庄绪龙（江苏省高级人民法院；苏州大学王健法学院）
内容提要：在社会分工精细化的时代背景下，“风险社会”特色明显，法定犯逐渐成为刑法立法、修正的主要领域。在法定犯时代，刑法及其司法实践一定程度上呈现出“行政化倾向”，刑法判断的独立属性逐渐式微。在归因论上，公安、税务、海关等行政机关经由独立或者联合司法机关等方式介入刑法解释的制定和发布，成为法定犯刑法解释背后的“实质主体”，由此直接造就法定犯入罪标准“权力垄断”的特色，刑事裁判呈现“专业依赖”的趋势。在法理上，刑法及其司法实践应避免“行政化倾向”，应当坚持作为部门法的独特判断属性。具体而言，在规范要素分析视角，应当对作为前置法的“国家规定”作体系归纳，对行为的法益侵害作实质解释，对行为人责任要素作独立性考察；在刑事裁判结论及其合理性的验证视角，可以考虑建立专家证人咨询制度、长效激活“法定刑以下判处刑罚”制度以及边际事实考察等辅助制度，确保法定犯时代的刑事裁判结论合法、合理、合情。
关键词：法定犯时代；行政化倾向；行政前置法；辅助制度
11.药品专利保护期补偿制度的中国路径
——《专利法修改草案（2019）》之完善
作者：梁志文（南京师范大学法学院）
内容提要：2019年1月公布的专利法第四次修订草案拟增设药品专利保护期补偿制度以鼓励药品创新，但它与公共健康密切相关，因此有必要审慎对待其具体规则的构建。专利法（草案）的规定过于原则，该制度的基本构成要件不宜由专利法实施细则来补充规定。专利法（草案）的条文存在两方面的缺陷：第一，缺乏审查程序，没有规定保护期延长法律效力以及批准上市的药品与药品专利权之间的关系等基本原则，因此应该予以增补。第二，部分法律规则的表述不科学，如仅限于“创新药品”导致保护范围过窄，“在中国境内与境外同步申请上市”的条件过于严格，不利于激励中国原研药的自主开发，应该予以修订。
关键词：药品专利；保护期补偿；专利有效期；上市管制；原研药
12.系列基金的法律规范：本土问题与比较法经验
作者：李宇（上海财经大学法学院）
内容提要：系列基金是系列商业信托运用于证券投资基金领域的一种特殊形态。系列基金因其独特的法律结构，容易产生各别系列的受益人和信托全体受益人的冲突问题。美国法上积累了较为丰富的系列基金规范经验，值得研究。美国《1940年投资组织法》设有专门针对系列基金的规定，证券与交易委员会据此制定以分别表决为原则的监管规则，以平衡系列基金中的利益冲突。《1940年投资组织法》其他并非为系列基金专设的规范，也存在对系列基金如何适用的问题。根据系列基金的特质，以及兴利除弊的政策立场，在适用实体性规定时，原则上将各系列作为独立主体对待，在适用程序性规定时，原则上将整个系列基金作为单一主体对待。
关键词：系列基金；商业信托；信托型基金；信托法；证券投资基金法
13.从经济规制到经济治理
——经济法功能定位转变的可能进路
作者：范良聪（浙江大学光华法学院）
内容提要：基于市场、政府双失灵这一逻辑基础和理论前提构建的经济法范式框架基础十分薄弱，存在明显缺陷。本文旨在从法律规制常常失灵这一现象入手，剖析法律规制失灵的原因，探讨新时期经济法功能定位转变的可能进路。法律规制失灵不可避免，因为法律规制无法改变市场运行尤其是市场主体竞争稀缺资源的本质，而只会改变竞争的准则和稀缺资源配置的方式；同时，法律规制的成功要求规制者、被规制者以及规制的保护对象三类市场主体合理行动，而这很难实现。最后，法律规制还可能带来一系列潜在的成本，使其难以满足比例原则的要求。未来应当基于治理理论重新审视政府与市场之间的复杂关系，寻找经济法的理论基础和功能定位。
关键词：市场失灵；政府失灵；法律失灵；规制；治理
14.法学认证体系与美国法学教育的得失
作者：曹茂君；黄东海（华中科技大学法学院；北京邮电大学人文学院）
内容提要：在市场规律的作用下，20世纪初期的美国法学教育规模日益膨胀。为解决不断扩张的法律服务需要与亟待提高的法律职业素质之间的矛盾，美国通过建立和实施法学认证体系，逐步形成了一种内涵式法学教育发展模式，基本实现了法学教育正规化建设和高素质法律人才培养的双重目标。法学认证指标的确立与应用，使美国法学院之间形成一种竞争机制，促使各法学院不断完善课程体系、教学方式和配套设施，建设高水平的教师队伍，并努力形成自身特色。这些都推动了美国法学教育的不断进步。但20世纪末以来，美国法学认证体系逐渐走向指标排名化，法学教育评价中学术化指标的权重过于突出，造成了法学认证体系与法学教育目的之间的重大偏离，导致了法学教育的畸形发展。深刻认识美国法学认证体系与法学教育目的之间的辩证关系与实践历程，反思美国法学认证体系的指标设置与美国法学教育评价的成败得失，对于新时代中国法学教育改革和高素质法治人才的培养具有重要借鉴意义。
关键词：法学认证体系；法学教育评估；法律人才培养；法学教育
【域外法治】
15.论抢劫罪的结构
作者：〔日〕桥爪隆（著）；王昭武（译）（日本东京大学大学院法学政治学研究科；云南大学法学院）
内容提要：要成立抢劫罪，行为人的暴力或者胁迫必须达到足以压制被害人反抗的程度。判断被害人有无被压制反抗的危险，应该同时考察该人的体力、性格等个别情况，因而未必要求暴力、胁迫行为本身程度严重，即便是轻微的暴力、胁迫，只要具有压制现实的被害人反抗的高度危险性，仍然属于抢劫罪的实行行为。而且，只要存在压制被害人反抗的危险性，即便实际上并未压制被害人的反抗，也存在抢劫罪的实行行为性。对于“抢了就跑”的行为，要例外地认定成立抢劫罪，必须是通过实施激烈暴力，制造被害人物理上无法抵抗的状况，或者通过暴力、胁迫在精神上压制被害人。压制被害人的反抗之后，才产生夺取其财物的意思并夺取了财物的，要成立抢劫罪，必须存在指向夺取财物的新的暴力、胁迫，但其程度可以大幅轻于通常意义上的抢劫。
关键词：抢劫罪；实行行为；压制反抗；抢了就跑；新的暴力或胁迫
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