《中国法学》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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【特稿】
1.智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障
马长山（5）
【本期聚焦：法治社会实践热点问题】
2.社会信用体系建设的法治之道
沈岿（25）
3.基于学术不端撤销学位的程序制度建构
高俊杰（47）
【学术专论】
4.健康权的规范构造
陈云良（64）
5.商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑
黄汇（80）
6.组织法的诉讼构造：公司决议纠纷诉讼规则重构
丁勇（97）
7.保险损失补偿原则适用范围思考
任自力（117）
8.我国逮捕制度改革检讨
刘计划（137）
9.“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则
庄绪龙（158）
10.新中国国际法学70年：历程、贡献与发展方向
杨泽伟（178）
【立法与司法研究】
11.工伤排除规则重构：从过错到因果
侯玲玲（195）
12.非法拘禁型供述排除规则研究
董坤（213）
【案例研究】
13.行政举报案件中原告资格认定的构造
伏创宇（231）
【争鸣】
14.从客观因果流程到刑法因果关系
董玉庭（249）
15.论生态损害救济的模式选择
刘静（267）
16.论我国道路交通事故社会救助基金追偿权
李青武（285）
【中国法学纪事】
李小明（303）
【特稿】
1.智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障
作者：马长山（华东政法大学）
内容提要：随着数字经济和智慧社会的深入发展，人权形态正在经历着深刻的数字化重塑，从而打破了既有的“三代”人权发展格局，开启了以“数字人权”为代表的“第四代人权”。它在发展动因上，源于信息革命；在内涵逻辑上，发生了根本转向；在价值内核上，实现了品质升级；在关系构架上，呈现关联义务的社会延展。这就需要确立全新的“数字人权”观，构建相应的人权保护机制，塑造尊重人权价值的“道德基础设施”，从而为“数字人权”提供有效的法治化保障。
关键词：智慧社会；数字人权；第四代人权；法治保障
【本期聚焦：法治社会实践热点问题】
2.社会信用体系建设的法治之道
作者：沈岿（北京大学法学院）
内容提要：当前的社会信用体系建设意在全方位覆盖“政府－市场－社会－司法”领域，其名义上是为提高诚信，实际兼具加强法律实施之意。在政府主导的公私联合动力之下，形成多领域、多层级主体制作大量信用规范的格局，且以“一处失信，处处受限”为政策导向。作为一种制度信用的社会信用体系建设，有其产生功效的积极意义，但也存在有效性边界。更重要的是，以失信惩戒为核心机制之一的社会信用体系建设，违反依法行政原则、尊重保障人权原则、不当联结禁止原则、比例原则、公平原则等法治国原则的现象较多存在，从而造成该工程的合法性危机。为此，有必要对社会信用体系建设重新进行政策定位，合理规范失信惩戒的设定权，要求社会信用规范的制定符合法的一般原则，并确保社会信用规范制定或实施的审查与救济的可得性。由于同社会信用体系建设并行的、正在建设中的法治国本身并不成熟、完善，故声势浩大、错综复杂的社会信用体系建设的规范化将是一个艰难的历程。
关键词：社会信用；失信；联合惩戒
3.基于学术不端撤销学位的程序制度建构
作者：高俊杰（深圳大学法学院）
内容提要：学位撤销权的行使应遵循同行专家评审委员会和学位评定委员会两级审查制，前者对学术问题进行实质审查，后者对同行专家评审委员会的审查过程和审查结果进行形式审查；学位评定委员会的表决方式应实行两个过半数原则，即学位评定委员会会议应由全体委员1/2以上出席会议方可举行，其决定必须经全体委员过半数方为有效，同时委员投票采记名制且不被允许投弃权票；学位撤销权行使过程中应保障当事人的程序性权利，并通过回避、告知、听取当事人陈述和申辩、说明理由和送达等制度实现当事人对学位撤销过程的有效参与；最后，学位撤销权的行使应遵守必要的时限。
关键词：学位撤销；学术不端；同行评审
【学术专论】
4.健康权的规范构造
作者：陈云良（广东外语外贸大学广东法治研究院）
内容提要：当前健康权研究缺乏对健康权规范模式的整体把握，缺乏系统的、从规范分析角度展开的讨论。从规范分析视角出发，以宪法基本权利的结构为分析框架，可以阐明健康权的规范构造，进一步说明健康权的权利属性和相应的治理对策。考察宪法基本权利体系理论的发展历程，基本权利构造经历了从二分到复合的变迁。健康权成为消极权利规范模式与积极权利规范模式共同作用的场域，因此健康权规范构造也必然呈现出复杂的结构。以复合结构为基本框架，以有效选择原则为权利复合结构的区分界限，对健康权的消极权利和积极权利进行规范构造，并明确健康权的限制机制。健康权的复合规范构造可以更合理地解决健康权规范构造的立法和司法应用，构建科学的健康权规范体系，明确公立医院的双重职能，正确定位民营医院的发展方向。
关键词：健康权；消极权利；积极权利
5.商标使用地域性原理的理解立场及适用逻辑
作者：黄汇（西南政法大学）
内容提要：法律全球化的今天，地域性仍然是各国商标立法和司法的根本原则。使用地域性问题是商标法中的难点问题。对注册维持使用，因其系商标注册赋权的反面表达，原则上必须在注册保护国的境内完成。对在先使用而言，则应区分积极和消极的在先使用，前者因其同样具有一定赋权性质，基于一国知识产权收益最大化的考量，这种使用也必须在本国境内完成；而后者更多体现对公平竞争秩序的维护，应平等地开放给境内外所有符合条件的在先使用者。侵权使用更多强调的是对境内相关公众混淆误认行为的遏制，为境内的商标权人创造商誉的劳动努力提供激励。在标准的定牌加工情形下，当贴牌加工产品全部销往境外时，不会引致商标法激励功能制度性失灵，所以不将其作为侵权来对待不至影响我国商标法功能的实现。
关键词：商标使用地域性；注册维持使用；在先使用；侵权使用
6.组织法的诉讼构造：公司决议纠纷诉讼规则重构
作者：丁勇（华东政法大学）
内容提要：公司决议只具有约束股东及董监事的内部效力而不具有外部效力，债权人等外部主体对决议效力不存在法律上的利益，无权主张确认决议无效或不存在。股东会决议撤销之诉中对股东资格的要求不应剥夺股权转让自由，董监事仅在决议损害公司利益时才享有撤销权。董事会决议瑕疵之诉中，董监事只可在董事会无法自我纠正时提起诉讼，同时应比照代表诉讼要求限制股东诉权。股东及董监事可作为无独立请求权第三人参加诉讼，有权进行与所参加方相抵触的诉讼行为。应按瑕疵而非决议区分诉讼标的，但针对同一瑕疵提起的后诉不构成重复诉讼而属共同诉讼，针对同一决议的诉讼应当合并审理。判决不存在对世效力，既判力只在原告胜诉时发生扩张。
关键词：决议瑕疵诉讼；组织法；诉讼规则；既判力扩张；诉讼标的
7.保险损失补偿原则适用范围思考
作者：任自力（北京航空航天大学法学院）
内容提要：损失补偿原则仅适用于财产保险之观点在保险法著述中广为传播，在保险法实践中亦有深远影响。然而，损失补偿是保险的本质与保险业产生发展之基础，也是保险业经济补偿功能之集中体现，损失补偿原则适用于包括人身保险之保险全领域实为其应有之义。人身保险非损失保险观点或是大陆法系国家损害赔偿理论及其限制非财产损害赔偿规定向保险法不当扩张之结果。在现代社会，定值保险等损失补偿原则适用于财产保险之例外已不复成立，人身保险的损失补偿性也已为生命价值理论与第三领域保险的丰富实践所证实。保险损失补偿原则在中国的准确适用有赖于对其民商法理论基础之厘清、对其仅适用于财产保险观点之矫正、对人身保险损失计算标准之明晰，以及对现行保险法下保险定义等条款之完善。
关键词：损失补偿；财产保险；人身保险；生命价值；定值保险
8.我国逮捕制度改革检讨
作者：刘计划（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：基于无罪推定与保障人权原则，逮捕作为未决羁押处分，应当受到严格规制。我国三次修改《刑事诉讼法》，均对逮捕制度进行了改革。1996年修法，修正了逮捕的证据要件；2012年修法，明确了逮捕的社会危险性要件即必要性要件，确立了准诉讼化审查程序模式，并构建了羁押必要性审查制度。实证研究表明，这两次修法对逮捕适用没有产生明显影响，未能有效减少逮捕适用，过度适用逮捕的问题未获解决。根本原因是，检察机关惯于先行作出“有罪认定”进而奉行“构罪即捕”，不能真正履行逮捕社会危险性即必要性要件审查义务。2018年修法， 仅在逮捕条件条文中增加一款社会危险性考虑因素的规定，并无实质意义。鉴于检察机关审查批准逮捕模式无法克服自身局限，遭遇改革瓶颈，建立法院统一审查逮捕模式从而实现逮捕审查司法化方为出路。
关键词：逮捕制度；逮捕条件；逮捕审查程序；羁押必要性
9.“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则
作者：庄绪龙（苏州大学王健法学院）
内容提要：“犯罪所得投资收益”是行为人将经由犯罪取得的赃款赃物通过置业、理财或者创业等投资手段获取的经济利益，在本质上是一种资产增值。理论上，“犯罪所得投资收益”是否属于我国《刑法》第64条规定的“违法所得的一切财物”存在“违法所得说”与“合法财产说”的学说争议，二者虽各有道理，但却均属“片面的深刻”。事实上，“犯罪所得投资收益”是“非法与合法”耦合的结果，对其法律评价存在复杂的影响因素，需要全面分析并综合把控。司法机关在“犯罪所得投资收益”追缴的问题上，应综合考量以下三个因素：其一，“投资收益”的获取途径，对于纯粹资本主导的“资本投机”收益与“资本＋生产要素”共同主导的“组合投资”收益应予以实质区分；其二，行为人先前获利的犯罪行为是否可以评价为“法益可恢复性犯罪”，犯罪行为所侵害的法益及其属性的判断以及行为方式是否违背社会公众普遍认同的伦理禁忌；其三，坚持利益衡量原则，综合考量“犯罪所得投资收益”追缴与民营企业稳定发展的关系，坚持惩罚犯罪与人权（产权）保障以及经济社会稳定发展的有机平衡。
关键词：犯罪所得；投资收益；资本投机；组合投资；层次性判断
10.新中国国际法学70年：历程、贡献与发展方向
作者：杨泽伟（武汉大学国际法研究所）
内容提要：新中国国际法学70年的发展历程可以分为初步形成、萎缩萧条、恢复发展和积极有为四个阶段。70年来新中国国际法学在和平共处五项原则、承认与继承、和平解决争端、“一带一路”倡议以及构建“人类命运共同体”等方面对现代国际法发展做出了重要贡献。然而，新中国国际法学存在对中国国际法理论与实践的系统总结有待加强、对国际立法和国际司法活动参与度有待进一步提高、为中国对外政策或外交实践提供前瞻性支撑的理论尚显不足、具有世界性影响的国际法论著尚不多见等问题。在中国国际法学未来的发展进程中，国际法的解释和适用问题将更加受重视，国际法的理论创新将进一步加强，增强国际法发展的中国话语权将成为中国国际法学者日益重要的使命。
关键词：现代国际法；国际法学；“一带一路”倡议；人类命运共同体
【立法与司法研究】
11.工伤排除规则重构：从过错到因果
作者：侯玲玲（深圳大学法学院）
内容提要：《工伤保险条例》第14条第6项以及第16条均以劳动者过错因素作为直接的工伤排除规则，最高人民法院公布的40号指导案例亦采用以无过失为起点的推理逻辑，从而形成了以劳动者过错替代工伤因果关系的刚性规则。工伤排除规则中的过错责任是工伤保险演变的“胎记”，与工伤定义并不协调。为防止个人行为或自愿行为具有可责难性成为排除工伤认定的一般规则，进一步周延工伤定义的理论以及完善工伤法律制度，应在因果关系判断中考虑劳动者过错。当劳动者过错足以改变行为（不再是工作行为）的性质时，方可排除工伤认定。在逻辑上，工伤认定规则中的因果关系应该具有周延而完整的解释力。
关键词：工伤；劳动者过错；工伤排除；因果关系
12.非法拘禁型供述排除规则研究
作者：董坤（最高人民检察院检察理论研究所）
内容提要：传统自白任意性规则对于非法拘禁型供述的排除缺乏足够的解释力，有必要引入美国毒树之果理论。只要供述是先前非法拘禁的产物或与先前非法拘禁有关，即可视为毒树所生之毒果加以排除。但是若非法拘禁与供述之间由于介入因素的影响致使两者关联性微弱，排除供述无法达到吓阻违法的目的，依毒树之果的例外如稀释规则，供述可不排除。当前我国犯罪嫌疑人未被赋予沉默权、律师在场权，却要承担如实供述义务，多重介入因素的影响非但没有稀释非法拘禁与供述间的因果关系，反而更紧密了两者联系。故我国对非法拘禁型供述采绝对排除。未来随着讯问制度在立法和司法层面的调整，诸如稀释规则等毒树之果的例外应引入我国，并由控方来承担争议供述与非法拘禁型方法之间无因果关系的举证责任。
关键词：非法拘禁型供述；非法证据排除规则；毒树之果理论；米兰达规则
【案例研究】
13.行政举报案件中原告资格认定的构造
作者：伏创宇（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：就行政诉讼的原告资格而言，最高人民法院指导案例77号对“利害关系”的标准界定模糊不清，且将是否维护自身合法权益视为原告资格认定的重要依据。此种“利益人诉讼”的认定方式不仅未能清晰地阐明行政诉讼原告资格的认识框架，还可能导致许多本可通过民事救济方式解决的纠纷涌入行政救济的管道，因而对司法实践的指导作用有限。在行政举报案件原告资格的认定上，我国应当确立“受害人诉讼”模式，不予承认独立的程序请求权，遵循“主观公权利—权益受侵害的可能性—权益保护的必要性”的三层次构造，进而恪守我国个人权利诉讼的基本定位，避免司法权在公法保护义务的判断上形成对立法权的僭越，建构权益受侵害认定的类型化，维护行政诉讼与其他救济机制的必要分工。
关键词：行政举报；原告资格；利害关系；实际影响
【争鸣】
14.从客观因果流程到刑法因果关系
作者：董玉庭（黑龙江大学法学院）
内容提要：条件说尽管饱受理论批判，但其仍然是刑法因果关系理论的起点，没有对条件说的修正或批判就没有其他因果关系理论。行为与结果之间的客观因果流程是需要用证据证明的客观事实，当客观因果流程被证明清楚，同时行为对结果的产生所起的作用不为0，条件关系才能被确认。刑法因果关系的本质是规范性的事实，是在客观因果流程被确认后的一种规范选择。因果关系在刑法解释学上必须具有法定性，当条件关系被确认后，符合构成要件的行为通过具体因果流程创造结果的风险与典型实行行为直接创造结果的风险具有相当性时，因果关系才能在刑法解释学中被肯定。
关键词：因果流程；条件关系；行为创造结果的风险；因果关系
15.论生态损害救济的模式选择
作者：刘静（武汉大学环境法研究所）
内容提要：围绕着环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼，我国建立了私法主导的生态损害救济体系。这一体系在发展环境法治的同时，也带来了相关主体角色错位、政府主导的修复和司法判决难以衔接以及法院主导修复能力有限等问题。而生态损害的公法救济在现行立法中未得到足够重视。影响生态损害救济模式选择的主要因素有：法律体系对公私法划分的影响；行政机关在救济生态损害方面的权能和保障以及私法救济的困难程度。基于这些因素的考量，我国应通过立法授权、行政执行能力的强化和行政公益诉讼制度的完善，建立公法主导的生态损害救济制度。私法救济在公法框架建立前或无法适用的情况下，可发挥补充作用。
关键词：生态损害；救济模式；公法救济；环境公益诉讼
16.论我国道路交通事故社会救助基金追偿权
作者：李青武（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：我国现行立法关于社会救助基金追偿权制度的规定存在瑕疵，其完善应以救助基金宗旨为根本，其核心制度构成包括：追偿对象的确定应体现侵权责任法、责任保险制度原理与救助基金补偿功能；侵权责任之诉中侵权责任人已将责任赔偿金全部赔偿给受害人的，救助基金追偿权对象应为受害人；救助基金垫付属于特困家庭补助的，对受害人无追偿权；追偿范围仅限于抢救费、治疗费或丧葬费及其相关成本；侵权责任人的责任财产不足以实现受害人赔偿请求权与救助基金追偿权的，前者权利优先实现；追偿权之诉与侵权之诉合并审理；救助基金追偿权实现辅之以行政保障措施。
关键词：道路交通事故；责任强制保险；社会救助基金
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