《现代法学》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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【理论思考】
1.新中国法理学七十年：变化与成长
作者：舒国滢（中国政法大学）
内容提要：中国法理学七十年可以分为三个时期，苏联版“国家与法的理论”时期（1949-1977年），“法学基础理论”时期（1978-1993年）和不同知识-理论谱系的“法理学”成长时期（1992-2019年）。法理学在不同的历史时期有不同的使命，面对不同的理论难题，其进退兴衰具有制度依赖性。中国法理学的未来发展还面临西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性理论的问题。
关键词：法学基础理论；维辛斯基法学；法教义学；法理；一般法学
2.人民法院立案环节的压力化解策略及其改革
作者：于龙刚（中南财经政法大学法学院）
内容提要：案件压力是人民法院一直以来所面临的突出问题。立案作为司法系统的“入口”，承担了繁重的压力化解任务。法院在立案环节采取延伸审查范围、向外分流案件、开展诉前调解、制定立案政策等方式来化解案件压力，实现司法供给与司法需求相平衡。但是，压力化解策略的过度使用会对案件受理活动产生不利影响，引发立案难等后果。登记制改革在规范案件受理活动的同时却限制了压力化解策略的使用，导致法院案件压力的阶段性增加。在法院仍面临“社会过度复杂性”背景下，在立案环节化解案件压力不可避免，比较妥善的选择是以“组织复杂性”应对“社会复杂性”，即构建复杂化的立案制度结构，实现案件受理与压力化解的适度分离与相互共存。
关键词：案件压力；能动司法；立案政策；登记制改革
3.监察法规的法律地位及其规范体系简
作者：李红勃（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：《监察法》确立了监察制度的基本架构，但并未对国家监察委制定监察法规的问题作出规定。国家监察委作为最高监察机关，应当拥有和国务院相同的立法权，可以就监察领域的相关事项制定监察法规。通过修改《立法法》，授予国家监察委立法权，有助于保障监察工作的规范化和法治化。
关键词：监察法；国家监察委员会；监察法规；立法权
【部门法研究】
4.土地经营权制度与民法典物权编编纂
——评《民法典物权编（草案二次审议稿）》
作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：土地经营权既可派生于土地承包经营权，也可派生于集体土地所有权，其所反映的是以出租、入股或者其他具有类似效果的形式所体现的农用地利用关系。在承包地“三权分置”所引发的承包地产权结构调整之中，土地承包经营权和土地经营权是相互独立的两个权利，各有其主体资格和权利内容。土地承包经营权的互换和转让不发生派生土地经营权的效果；土地承包经营权人所享有的利用承包地从事农业生产的权利也不表达为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权，但不同类型的土地经营权所受保护的程度存在差异，其中经登记者具有类似于物权的效力。土地经营权的不动产利用权性质，决定了其为不适于出质的财产权利，其上所设定的担保物权应属抵押权。为维系不动产（权利）抵押权物权变动规则的一致性，土地经营权抵押权应采登记生效主义。
关键词：土地经营权；承包地“三权分置”；土地经营权抵押权；登记生效主义
5.中国民法典继承编之遗产清单制度系统化构建研究
作者：陈苇；刘宇娇（西南政法大学）
内容提要：我国《继承法》实行无条件的限定责任继承，没有把依法制作遗产清单作为实行限定责任继承的首要前提条件，这有可能导致侵害遗产债权人的利益，也有可能损害其他继承人的利益。通过考察遗产清单制度的起源与功能，分析我国立法的现状与不足，在比较评析国外遗产清单制度立法内容的基础上，结合我国实际，借鉴域外立法经验和汲取我国学者的有益观点，提出我国《民法典继承编》之遗产清单制度的立法构想。
关键词：继承编；遗产清单；制度构建
6.论人工智能的电子法人地位
作者：张志坚（江西财经大学法学院）
内容提要：人工智能的自主性、交互性和深度学习能力，决定了其既不是物，也不是人，而是介于人与物之间的客观存在，其本质不在于工具性，而在于财产性。对于人工智能致害、获益及其生成物归属难题，将责任、收益以及权利完全归于任一单方主体的方式并不合理，通过保险将风险全部社会化亦有失公平。考虑到人工智能具有财产方面的意思能力和责任能力，但不具有人身性人格，其自主行为背后体现的也是多方主体的意志，以财产性人格的进路将其拟制为电子法人，既是可行的，也是必要的，未来的民法典应该对此有所回应。人工智能在特定领域可自为意思表示、自负行为后果，因其“擅自”行为背后是多方主体混合意志的体现，须按相应比例在多方主体之间分摊权责，从而实现法人之责任有限与权责分摊的目的，且不危及人类自身安全和主体支配地位。
关键词：人工智能；主体资格；财产性人格；电子法人
7.学术数据库经营者不公平高价行为的规制困局及其破解
作者：孙晋；袁野（武汉大学竞争法与竞争政策研究中心）
内容提要：学术数据库是当今学术工作者不可或缺的网络学术信息主流载体，其对部分学术资源的独家垄断，是知识产权保护下的合法垄断。然而，如果学术数据库经营者将版权保护作为攫取垄断利润的手段而非激励创新的催化剂，排除、限制相关市场竞争，其滥用行为便应当受到反垄断法的审查与规制。当前，反垄断实践经验的空位及理论上的诸多争议，使认定学术数据库经营者不公平高价行为的过程面临诸多困境。要打破当前的“知识垄断”格局，须在相关市场界定中重新审读多边市场之利益相关性，以弥补传统相关市场界定方法在适用上的局限性。在市场支配地位认定中，考量市场份额与知识产权因素之作用，以补足适用“结构性标准”带来的认定偏差。同时，须结合个案运用合理性原则分析经营者行为之滥用性。数字学术资源的“开放存取”能够实现知识开放分享之目的，应当作为排除学术数据库市场障碍的重要激励性规制手段。
关键词：学术数据库；相关市场界定；市场支配地位认定；滥用市场支配地位判定
8.卡-梅框架下我国排污权担保的规则配置研究
作者：杨峰；刘先良（南昌大学法学院；江西财经大学法学院）
内容提要：以环境容量权益为标的之排污权担保，既是排污权交易的重要形式，亦是绿色金融和非典型担保制度创新。然而，我国对于排污权担保的相关实践探索和理论研究尚处于初步阶段，排污权担保制度还存在一些困境。如何研究揭示这些问题，并对我国的排污权担保制度进行完善，是一个迫在眉睫的问题。传统的法律解释学从内部维护担保法律体系完整以捋平现实与规则之间的矛盾，分析问题和完善对策有一定的偶然性和随机性。卡—梅框架从法律效果出发，按照法益初始配置与公权介入程度不同，将法律规则抽象成不同类型，适用范围从“权利救济”拓展到“利益交换”，对排污权担保规则的配置具有指导意义。在对排污权担保规则进行类型化分析后可以发现，排污权担保中各类规则的宏观结构性配置和微观具体性配置都存在一些问题，为此，应从宏观配置和微观配置方面对这些规则进行系统性完善。
关键词：排污权；卡—梅框架；绿色金融；非典型担保
9.人工智能与刑法发展关系论
——基于真实与想象所做的分析
作者：董玉庭（黑龙江大学法学院）
内容提要：人工智能被赋予公民身份这一事件对刑法提出了挑战，人工智能能否成为刑事责任主体变成了一个值得讨论的话题。从刑法成长规律看，刑法的成长可分为量变型、质变型和突变型三种类型。在想象中的奇点到来之前，人工智能带给当下刑法的只能是量变型或质变型成长，只有假想的超级人工智能才可能导致刑法发生突变，但突变后的刑法已不再是当下刑法了。真正对当下刑法提出挑战的是人工智能与生物工程结合后改造人类自身。
关键词：人工智能；刑法量变；刑法质变；刑法突变
10.人工智能的刑法规制
作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）
内容提要：关于人工智能可否构成犯罪，国外主要存在“心理要素说”“智能代理说”“法人类比说”“法定实体说”以及“当然主体说”等观点。人工智能成为犯罪主体的哲理基础是科学实证主义和道德二元论，现实条件是具备法律人格。智能代理可以成为道德代理。人工智能的道德生成进路有“实在论进路”“关系论进路”“认识论进路”等之别，“实在论进路”相对合理。处罚人工智能既能为处罚其他主体奠定基础，也能达到剥夺其犯罪能力的目的，还能产生附加价值。我国的人工智能刑法研究尚处于初始阶段，未来研究的重点在于：人工智能对刑法人类中心主义的挑战，人工智能犯罪主体的范畴、责任范围与程度，刑法如何介入对人工智能的规制以及人工智能犯罪的刑罚适用。
关键词：人工智能；人工智能犯罪；智能代理；法律人格；可罚性
11.公安机关办理认罪认罚案件的实证审思
——以G市、S市为考察样本
作者：周新（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：在认罪认罚从宽制度的适用过程中，公安机关在侦查阶段的工作是不可或缺的一环。根据调研结果，允许公安机关适用认罪认罚从宽制度的方案有利于提高侦查效率和保障诉讼权利，已经取得了一定的实践成效，但同时也出现了一些障碍和困扰：前者是指多层程序下的案件压力与办案时间的无形分割压缩；后者则是被倒逼的高羁押率与虚假认罪的风险。以上因素都使得认罪认罚从宽制度的实践效果难以达到预期目标。对此，破解之路在于，应当精简办案程序、改革“刑拘直诉”制度、搭建认罪认罚与取保候审的联动机制、设置从宽规则的层级化体系、构建虚假认罪的判断与预防机制等。
关键词：认罪认罚从宽制度；刑拘直诉；社会危险性
12.论以法律职业精英化为目标的法律职业资格考试
作者：潘剑锋（北京大学法学院）
内容提要：国家统一法律职业资格考试制度是对国家统一司法考试制度的继承和发展，应当准确认识其在报名资格、考试内容、考试模式等方面的“变”与“不变”，坚持其服务于法律职业精英化的目标。法律职业资格考试中的“法律职业”应做限缩解释，仅限于法官、检察官、律师和公证员。法律职业资格考试具有国家级、统一性、职业资格考试的特征，应协调其与其他国家考试的关系，取消地域区分，突出职业性。在提高报考条件和设置四年过渡期的基础之上，应禁止通过者重复报考，设置报考次数上限。与“二阶段”考试模式相适应，在考试内容方面应精简考查科目，增强命题的综合性和实践性。此外，应当完善合格命题者的资格条件和选拔程序，以社会需求为参考划定分数线，适当延长客观题考试成绩的时间效力。
关键词：法律职业资格考试；司法考试；法律职业；司法改革
【国际法与比较法论坛】
13.变数与前景：中美对国际经济治理模式选择之分殊
作者：徐崇利（厦门大学法学院）
内容提要：特朗普上台执政以来，作为世界霸主的美国开始从以往对“制度霸权模式”的偏好，转向现在对“权力霸权模式”的偏好，将对国际经济治理体系制度化程度的选择，从“规则倾向性”降至“契约倾向性”，从而为谋取自身现时利益最大化释放了美国权力优势运用的空间，构成对现行国际经济治理体系的全面反动，并投下了最大的变数。然则，脱离霸权统治，回归治理本位，以“制度导向”为模式的国际经济治理体系仍将得以存续和发展。在人类命运共同体理念指引下，立基于国家间合作伙伴关系及互利共赢原则而创建的国际经济治理体系，为此提供了良好的方案，以“一带一路”建设对国际经济治理新体制的探索最为典型。
关键词：国际经济治理；国际制度；国际经济法；美国霸权；“一带一路”
【评论】
14.毒品犯罪死刑控制的教义学展开
——基于122份二审死刑判决书的实证研究
作者：梅传强；伍晋（西南政法大学国家毒品问题治理研究中心）
内容提要：毒品犯罪是我国当前死刑适用的主要犯罪之一，其不断受到正当性、必要性和有效性的拷问。在毒品犯罪中严格控制并逐步废除死刑，是我国《刑法》发展的未来趋势，也是刑罚回归人道的必然要求，亦是刑法谦抑性、刑罚轻缓化的应有之意。基于我国严峻的毒品情势以及国民的普遍情感，立法上废除死刑在短期内几无可能，通过刑事政策控制死刑又欠缺明确性、稳定性与统一性。基于刑法教义学的立场对《刑法》第48条第1款“罪行极其严重”进行严格解释，并在司法上构建一套完整、清晰而又科学的死刑适用标准，是控制死刑的正确路径。“罪行极其严重”的判断，应当从社会危害性与人身危险性两个维度展开。司法上应当对毒品进行分级，将死刑适用局限于涉及海洛因、甲基苯丙胺的极个别犯罪，涉及其他硬性毒品的犯罪最高判处无期徒刑，涉及软性毒品的犯罪以有期徒刑最大值为刑罚上限。死刑适用主要针对走私、制造毒品罪，对贩卖毒品罪以不适用死刑为一般，只对发生在制毒者与贩毒者、贩毒者与贩毒者之间的贩卖行为适用死刑，对运输毒品罪不再适用死刑。对采用诱惑侦查手段、未进行毒品纯度鉴定的案件不再适用死刑，仅对毒品共同犯罪中的首要分子、主犯以及毒品个人犯罪中的特定累犯、再犯适用死刑。通过司法上对死刑适用的严格控制来释缓立法上过于严厉的刑罚配置，实现刑法社会保护机能与人权保障机能的动态平衡。
关键词：毒品犯罪；死刑；实证；教义学；限缩
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