《东方法学》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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《东方法学》2019年第6期如期出刊。本期重点内容有以下几个方面：一是重点关注民法典立法问题。房绍坤教授以《民法典继承编草案》为分析对象，指出该篇中的规定存在一些不足，提出应增设继承回复请求权、遗产共有的形态、遗产分割的效力等必备继承规则。石冠彬教授以裁判立场的考察为基础，对买卖型担保协议的规制路径提出自己的思考，提出未来民法典宜废弃现行司法解释否认双方当事人具有“买卖合意”的立场，肯定债权人既可“要求担保人履行买卖合同”亦可“通过强制拍卖、变卖担保物以实现担保权”。二是继续围绕智慧法治中的热点和前沿问题进行组稿。本期有幸约请杨东教授，围绕数字货币 Libra进行法理意义上解读。Libra可以构建一种自我清算的跨境支付体系，规避相应国家金融监管。为因应数字货币型跨境支付清算工具之风险，应变革我国跨境支付及数字货币治理体系，改变管制型监管之窠臼，放松数字货币发展渠道，构建沙盒式监管机制，促进科技驱动型监管发展。王禄生博士，从“杨幂换脸视频”谈如何就“深度伪造”智能技术进行一体化规制。“换脸视频”是该技术最为典型的应用。与原有技术相比，该技术具有高度真实性、泛在普适性和快速演化性等特征。对其滥用不仅将侵犯公民的个人权利、破坏社会稳定与国家安全，甚至还可能消解社会共同的信任。要在现有技术规制与法律规制基础之上构建“平台-制作者-受众”三位一体规制体系，强化平台的审查责任、明确视频制作者的说明义务并培养公民在“后真相时代”的信息素养。三是围绕全面依法治国的难点进行系统研究。倪铁博士，从监察技术调查权运作困境及其破局为选题，提出应通过法律界定明确、类型规范、程序细化、监督有力的一系列规制建构，使得技术调查审批决定权与执行权这两种权能在分立与制约中不断弥补对方不足，在监察权与警察权的良性互动中实现对技术调查的运作效率与程序公正的双重法治追求。徐冬根教授提出，监管科技是数字时代一个通过金融科技与监管相融合而生产的金融法新概念，成为融合与创新在金融法领域中应用的典型案例。监管科技的缘起宣誓了一场新的金融监管范式转变运动的开启，监管科技引发金融监管范式转换话题的讨论，适应了监管层对金融科技创新与合规监管采取平衡策略的要求，加速了传统纵向监管模式向横向合作监管模式的演进。章志远教授认为，新时代我国行政审判应从行政机关牌子是否保留、党政内部活动程序情况作为证据展示上予以回应；应从受案范围拓展、诉讼请求区分和法官释明义务明确上进行努力；应从起诉条件低阶化改造、行政争议实质性解决的回归和程序繁简分流的再造方面进行应对。行政审判理论对党政关系、司法与原告及被告关系变化的审视和调适，能够助力新时代法治国家建设行稳致远。
【本期关注】
1.继承制度的立法完善
房绍坤
2.民法典对买卖型担保协议的规制路径
石冠彬
3.警察即时强制权的规范化行使
刘军
4.监察技术调查权运作困境及其破局
倪铁
【智慧法治】
5.Libra：数字货币型跨境支付工具的模式与治理
杨东
6.论“深度伪造”智能技术的一体化规制
王禄生
7.论国际网络空间法中的应有注意义务
金慧华
8.人工智能算法黑箱的法律规制
徐凤
9.大数据侦查措施程控体系建构：前提、核心与保障
张可
【理论前沿】
10.论法律语境下的金融科技与监管科技
徐冬根
11.新时代我国行政审判的三重任务
章志远
12.“维护公司价值及股东权益所必需”而回购的法律规制
冯辉
13.环境安全公众监督法律机制的反思与重构
罗俊杰
【教育法治】
14.论法治视野下学位评定委员会职责的变革
王春业
【青年论坛】
15.保险责任时间限制条款的效力分析
张静
16.反腐败国际合作：追逃劝返制度的规则构建
罗斌
【本期关注】
1.继承制度的立法完善
——以《民法典继承编草案》为分析对象
作者：房绍坤（吉林大学法学院，教育部长江学者）
内容提要：《民法典继承编草案》的规定存在一些不足，应当加以改进和完善。删除调整对象、继承权男女平等、夫妻再婚遗产处理的规定等重复性和无实质意义的规定。修正放弃继承、继承权丧失、代位继承、遗嘱形式、遗产债务清偿、无人继承又无受遗赠的遗产之处理等存在缺陷的规定。增设继承回复请求权、遗产共有的形态、遗产分割的效力等必备继承规则。
关键词：民法典继承编草案；立法完善；法定继承；遗嘱继承；遗产处理
2.论民法典对买卖型担保协议的规制路径
——以裁判立场的考察为基础
作者：石冠彬（中国人民大学博士后科研流动站；海南大学法学院）
内容提要：买卖型担保协议这一非典型担保方式在性质上属债权担保，满足附生效条件买卖合同的认定要件，属于以特定财产提供保证担保的表现方式，原则上只要双方当事人达成合意即生效。未来民法典宜废弃现行司法解释否认双方当事人具有“买卖合意”的立场，肯定债权人既可“要求担保人履行买卖合同”亦可“通过强制拍卖、变卖担保物以实现担保权”。买卖型担保协议与流担保条款因是否直接导致担保物所有权转移而有所区别，但本质上均可归入事先以物抵债协议的范畴；在担保债权数额明显低于担保物价值时，若买卖型担保协议中担保权人要求履行买卖合同，应允许担保人援引流担保条款的规定予以抗辩，此时担保权人只能通过变现担保物实现债权。
关键词：买卖型担保协议；意思表示；民法典编纂；非典型担保；流担保条款
3.警察即时强制权的规范化行使
——以公民权利保护为线索
作者：刘军（山东大学（威海）法学院、德国马克斯-普朗克外国与国际刑法研究所）
内容提要：警察即时强制权具有即时性和强制性，不以行政处分的作出为前提且无事先告诫环节，需要根据现场情况临场决定即时执行，因此法律授予警察现场执法以很大的自由裁量权。然而执法实践中也出现了一些不规范行使和严重侵犯公民权利的现象。为了更好地规范警察即时强制权，保障公民基本权利，需要确立目的正当性以及目的与手段的比例性原则，制定警察即时强制权启动和执行的正当程序，完善警察即时强制权行使的可检视性要求、违法行使的法律救济和责任追究等，最大限度地扩大社会公益，同时将对于个体权利与自由的妨碍限制在最低限度。
关键词：即时强制权；比例性原则；规范化行使；公民基本权利
4.监察技术调查权运作困境及其破局
作者：倪铁（华东政法大学刑事司法学院）
内容提要：监察技术调查权是技术性、秘密性的调查职务犯罪的国家专门权力，同时又是不同于刑事司法权的监察调查权。当下技术调查执行中的警察权仍面临着规制供给不足问题：技术调查法律界定和措施类型缺乏明确规定，审批决定权对执行权制约不足，启动、变更程序、监督程序设置尚未形成完善的法治边界。有必要通过法律界定明确、类型规范、程序细化、监督有力的一系列规制建构，使得技术调查审批决定权与执行权这两种权能在分立与制约中不断弥补对方不足，在监察权与警察权的良性互动中实现对技术调查的运作效率与程序公正的双重法治追求。
关键词：监察权；警察权；技术调查；权力自足
【智慧法治】
5.Libra：数字货币型跨境支付清算模式与治理
作者：杨东（中国人民大学法学院未来法治研究院）
内容提要：美国社交网络公司Facebook牵头发行的数字货币Libra实际上构成一种新的跨境支付工具。通过在不同国家的参与节点及建立的相应虚拟账户，Libra可以构建一种自我清算的跨境支付体系，规避相应国家金融监管。Libra以其币值稳定机制对于一些国家相对不稳定的法定货币形成一定优势，可能威胁一国金融稳定和货币主权。特别是，Libra还对中国非银行支付的产业地位造成了一定竞争性冲击。为因应数字货币型跨境支付清算工具之风险，应变革我国跨境支付及数字货币治理体系，改变管制型监管之窠臼，放松数字货币发展渠道，构建沙盒式监管机制，促进科技驱动型监管发展。
关键词：数字货币；libra；监管科技；共票；跨境支付清算
6.论“深度伪造”智能技术的一体化规制
——从“杨幂换脸视频”谈起
作者：王禄生（东南大学法学院、东南大学人民法院司法大数据研究基地）
内容提要：“深度伪造”是利用深度学习技术中的“对抗生成网络”模型形成的智能视频处理技术。“换脸视频”是该技术最为典型的应用。与原有技术相比，该技术具有高度真实性、泛在普适性和快速演化性等特征。对其滥用不仅将侵犯公民的个人权利、破坏社会稳定与国家安全，甚至还可能消解社会共同的信任。现有技术规制中采用的“溯源防伪”与“反向破解”的方案无法有效应对。现有法律规制中民事、行政、刑事责任因其“事后性”也难以全面覆盖。下一阶段，要在现有技术规制与法律规制基础之上构建“平台-制作者-受众”三位一体规制体系，强化平台的审查责任、明确视频制作者的说明义务并培养公民在“后真相时代”的信息素养。
关键词：换脸视频；深度伪；审查责任；说明义务；信息素养
7.论国际网络空间法中的应有注意义务
作者：金慧华（上海立信会计金融学院法学院）
内容提要：在国际法对问责制采取一般做法的背景下，“应有注意”使各国在履行其义务时能保持高度的自主性和灵活性。“应有注意”已成为国际法各领域的行为标准，它提供了一种据以评估过失的谨慎标准。“应有注意义务”引入网络空间法是为了缓解国家责任归因的困境。“合理性”是判定网络空间应有注意义务的行为标准。网络应有注意义务之“好政府”的做法包括：采取措施保障应有注意义务在本国内得以履行、分享网络潜在风险的信息、与国际社会共同努力确定履行应有注意原则的有效措施、与其他利益相关方进行合作和承担共同而有区别的应有注意义务等。
关键词：应有注意义务；国际网络空间法；行为标准
8.人工智能算法黑箱的法律规制
——以智能投顾为例展开
作者：徐凤（中国政法大学外国语学院）
内容提要：人工智能算法不公开、不透明，被称为“算法黑箱”。面对算法黑箱，不少人主张和呼吁算法透明。但绝对的透明是不存在的，即使透明也是相对的透明。换言之，在人工智能时代，算法的不公开是原则，公开才是例外。尽管如此，人们应有权要求算法公平。算法透明追求的其实是算法的简要说明，包括算法的假设和限制、算法的逻辑、算法的种类、算法的功能、算法的设计者、算法的风险、算法的重大变化等方面的说明。算法透明的具体方法除了公开披露之外，还可以有诸如算法备案、算法解释权等替代工具，还应有算法审查、评估与测试，算法治理、第三方监管等保障算法公平的其他措施。
关键词：人工智能；算法；算法黑箱；智能投顾
9.数据侦查措施程控体系建构：前提、核心与保障
作者：张可（中国政法大学）
内容提要：在“拥抱大数据”的政策导向下，理论和实践领域更加重视对大数据证据问题的探索，而缺乏对大数据侦查措施关涉问题的必要警惕。事实上，相比较大数据证据的理解与适用，对大数据侦查措施的程序控制更能彰显依法治国，程序优位之精神。大数据侦查措施的程控体系应当包括作为基本前提的概念辨析、作为核心内容的层控模式导入和作为一般保障的配套制度设计。大数据侦查措施属于一般意义上的侦查措施，应当被纳入强制性侦查措施的范畴，但与技术性侦查措施有着明显区别，应当分而视之；严谨的大数据层控模式应当包括以内部自律为主的起点控制，以行政干预为主的过程控制以及以司法审查为主的结点控制；大数据侦查措施配套制度的关键在于对知情权的保障，由此方显完善数据披露制度和专家参与制度之意义。
关键词：大数据侦查措施；实体概念；层控模式；配套制度
【理论前沿】
10.论法律语境下的金融科技与监管科技
——以融合与创新为中心展开
作者：徐冬根（上海交通大学凯原法学院；国际法研究所、金融法律与政策研究中心）
内容提要：融合催生创新，创新引领发展。创新性科技逐步向金融领域渗透并与金融进行深度跨界融合，产生了金融科技和监管科技等诸多新业态，并使金融行业的生态系统发生了重大变化，进而引起金融监管、金融法治和金融法律规范的新变化。监管科技是数字时代一个通过金融科技与监管相融合而生产的金融法新概念，成为融合与创新在金融法领域中应用的典型案例；同时也是一种金融科技与法律相融合的典型表现方式。监管科技的缘起宣誓了一场新的金融监管范式转变运动的开启，监管科技引发金融监管范式转换话题的讨论，适应了监管层对金融科技创新与合规监管采取平衡策略的要求，加速了传统纵向监管模式向横向合作监管模式的演进，具有重大的社会意义。
关键词：金融科技；监管科技；融合创新；金融法
11.新时代我国行政审判的三重任务
作者：章志远（华东政法大学法律学院）
内容提要：行政诉讼前三十年的曲折发展折射出国家厉行法治的艰辛，后三十年的奋力前行必将铸就法治国家大业的辉煌。新时代的行政审判面临主动适应党政关系新变化、直面诉讼类型化改造和分层保障当事人诉权的三重任务。面对新型党政关系对被告认定、法律适用及程序设计提出的挑战，行政审判实践应从行政机关牌子是否保留、党政内部活动程序情况作为证据展示上予以回应；面对最高人民法院在诉讼类型法律意义宣示、具体类型诉讼规则凝练、不同种类诉讼关系处理上的探索，行政诉讼再法典化应从受案范围拓展、诉讼请求区分和法官释明义务明确上进行努力；面对行政诉权理性行使、精明行使、不当行使和恶意行使的现实，行政诉讼制度应从起诉条件低阶化改造、行政争议实质性解决的回归和程序繁简分流的再造方面进行应对。行政审判理论对党政关系、司法与原告及被告关系变化的审视和调适，能够助力新时代法治国家建设行稳致远。
关键词：新时代；行政审判；党政关系；诉讼类型；诉权保障
12.“维护公司价值及股东权益所必需”而回购的法律规制
作者：冯辉（石河子大学；对外经济贸易大学法学院）
内容提要：新《公司法》第142条重构了我国的股份回购制度，以立法明确上市公司可以“为维护公司价值及股东权益所必需”而回购股份，对公司、相关利益主体和金融市场均具有重要影响，但也蕴含着巨大的风险隐患。两大证交所迅速颁布的股份回购监管新规回应了市场对法律规制的需求，但受急于鼓励公司回购等因素影响，尚存在诸多待完善之处。应从反市场操纵、相关主体的利益平衡和回购后处理等角度完善相应的实体法规制，从决议规则与备案程序、信息披露与违法责任、推进回购监管规则和股东诉权的衔接等角度完善相应的程序法规制。
关键词：上市公司股份回购；安全港；信息披露；决议规则；股东诉权
13.环境安全公众监督法律机制的反思与重构
作者：罗俊杰（浙江万里学院法学院）
内容提要：环境安全日益受到公众关注使得我国环境监管模式逐步从管制治理型向法治预防型转变，公众参与方式也逐步从事后救济向事前预防转变。工业化社会的形成使得“公众”群体结构日益复杂，但在传统行政主导下现行环境立法并没有对公众作为参与监督主体进行类型化设计，公众在参与环境安全监督过程中面临监督角色边缘化、监督行为和监督效力附从化的窘境。完善我国环境安全公众参与监督的法律机制，应构建利益层次分明的公众参与法律体系，建立多元化的公众监督排污企业的法定渠道，拓展公众监督行政监管的途径。
关键词：环境安全；公众监督；公益诉讼；环境污染
【教育法治】
14.论法治视野下学位评定委员会职责的变革
——兼论《学位条例》的修改
作者：王春业（河海大学法学院教授、法学博士）
内容提要：当下学位授予单位的学位评定委员会肩负着对学术问题进行实质性审查的职责。然而，随着学位人数的飞速增长以及学科专业的日益细化等，这种实质性审查的职责定位已经越来越难以适应现实的需求。必须变革学位评定委员会的职责，由微观的实质性审查变革为宏观监督管理以及学位纠纷解决的职责，而将微观的职责交由学位分委员会以及答辩委员会。要对《学位条例》作出适时修改，适时变革学位评定委员会的职责，优化学位评定委员会的决策方式，以更好发挥学位评定委员会的作用。
关键词：学位评定委员会；学位条例修改；法律职责定位
【青年论坛】
15.保险责任时间限制条款的效力分析
作者：张静（上海财经大学法学院）
内容提要：保险人对被保险人在保险事故发生后限定时间内的伤亡，给付保险金的条款，称为保险责任时间限制条款。鉴于该条款免除了保险人限定期限之外的赔付责任，其效力经常受到质疑，国内外法院对此亦持有不同观点。其实，该条款的设置蕴含了一定的价值功能，系为了限定合理的承保风险、精算保费以确定对价以及确立保险事故与伤亡间的因果关系，故不能将其作为免责条款或无效条款而否认其效力。该条款本质系界定保险责任范围的有效条款，需结合其价值功能具体考量适用，考量因素主要为被保险人的伤亡与保险事故是否具有直接因果关系、理赔与否是否符合被保险人的合理期待。
关键词：保险责任；时间限制条款；免责条款；无效条款；有效条款
16.反腐败国际合作：追逃劝返制度的规则构建
作者：罗斌（中国人民公安大学国际警务合作与执法学院）
内容提要：在境外追逃的几种方式中，劝返因其效率最高、成本最低而成为当前实务部门最常使用的方式。然而，由于欠缺法律支撑，劝返在适用条件、承诺效力、国际认可度等方面争议颇多，掣肘跨国追逃目标的实现。破解劝返方式所处之窘境，应当明确劝返的性质和地位，并从立法、司法以及国际合作三个维度对劝返程序进行制度化和法治化之完善：在立法层面规范劝返的工作方式和流程、制定劝返量刑规则、限制办案人员承诺权限、建立监督与救济途径；在司法层面规范劝返应用方式，尽可能地消解其在司法公正层面的潜在不足；在国际层面积极开展劝返国际合作，签订互惠的劝返合作条约，增强劝返的国际认可度。
关键词：反腐败；境外追逃；反腐败国际合作
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