《国家检察官学院学报》2019年第6期要目 | 法宝期刊
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【主题研讨一一民法典分则编纂疑难问题】
1.合同变更禁止推定规则及适用
杨立新（3）
2.动态融资担保实证考察及制度构建
马新彦；吴晓晨（19）
3.土地经营权物权化规则构建路径
孙建伟（38）
4.违反安全保障义务侵权责任的体系构造
刘召成（53）
【检察专论】
5.新时代法律监督理念：逻辑展开与内涵阐释
秦前红；石泽华（67）
【法学专论】
6.刑事立法的宪法边界
姜涛（86）
7.互联网传销刑法规制研究
时方（101）
8.正当防卫的阶层化判断倡导
于冲；苏鸿靖（115）
9.法规范视野下监察与司法程序衔接机制
——以《刑事诉讼法》第170条切入
董坤（128）
10.认罪认罚案件“程序从简”的路径
李勇（142）
11.民事诉讼法比较研究方法论
——对民事诉讼法比较研究中若干关联因素的思考与分析
张卫平（157）
【主题研讨一一民法典分则编纂疑难问题】
1.合同变更禁止推定规则及适用
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心；中国民法学研究会）
内容提要：合同变更禁止推定，是指当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之，当事人未以这两种方式表达合同变更意愿的，禁止根据某种事实推定当事人存在变更合同主观意愿的规则。我国《合同法》第78条和《民法典合同编（草案二审稿）》第333条规定了当事人对合同变更的内容约定不明推定为未变更的规则，是禁止推定规则的内容之一，但还应当对合同变更禁止推定规则从正面加以肯定。合同变更禁止推定规则包括四层基本含义：一是合同变更须以明示的方式进行约定；二是合同变更虽然未明示、默示但不含糊的更新意图属于默示的合同变更意思表示；三是任何推定合同变更主观意图的做法都是违反法律的；四是合同变更不得推定规则对主体的拘束效力。
关键词：合同变更；禁止推定；意思表示；明示方式；默示方式；民法典
2.动态融资担保实证考察及制度构建
作者：马新彦；吴晓晨（吉林大学法学院）
内容提要：动产动态融资担保具有的担保物流动性与债务人处分自由性的功能优势催生了企业对于流动性动产的担保偏好。以效率价值为主导的浮动抵押制度因蕴含着难以受偿的巨大风险而无法直接满足借贷双方的融资需求。实践中商业银行借助物流开发的创新性担保模式—动态质押，通过引入第三方监管在传统静态担保与浮动担保之间实现了动静平衡，是安全价值与效率价值合理配置的产物，无论在制度构造上抑或是实践适用上都呈现逐步取代浮动抵押制度的趋势。动态质押制度因具有强大的功能性优势而为实践所需要，但由于尚未被法律认可，仍面临适法性缺失的司法困境。在动产动态融资担保制度的路径选择上，废除现行浮动抵押制度，确立具有中国本土特色的动态质押制度，是顺应时代发展的最优选择。
关键词：担保；浮动抵押；动产质押；融资担保；实证研究；民法典
3.土地经营权物权化规则构建路径
作者：孙建伟（安徽财经大学法学院；上海交通大学凯原法学院）
内容提要：土地经营权之物权化，需基于权利设立的不同方式，对土地经营权予以类型化划分，并根据其权利设立方式的不同，明确其法律的性质，进而构建土地经营权物权规则。以承包经营权为成员权自物权，以经营权为用益物权，更加契合我国物权实践和理论。对此，应围绕土地经营权得丧的权利变化，在权利设立方式、权利期限、登记规则、流转规则、担保物权设置和实现等方面，按照物权的基本原理构建土地经营权。
关键词：土地经营权；自物权；用益物权；物权法；土地承包经营权；民法典
4.违反安全保障义务侵权责任的体系构造
作者：刘召成（天津大学法学院；中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：民法典编纂中，违反安全保护义务的侵权责任是一个重要问题。安全保障义务是为了解决风险致害类侵权责任构造的制度设计，其适用范围不应限定于经营场所、公共场所的经营者或群众性活动的组织者，还应当包括其他实施具有致害风险行为的人。安全保障义务并非绝对的杜绝风险实现的义务，而仅是合理防范避免风险实现的义务，因而安全保障义务要求合理且可能。其具体内容与限度要综合考虑致害风险的大小、可能损害的严重程度、防范风险实现的成本等因素予以认定。违反安全保障义务侵权责任的因果关系具有特殊性，不但需要通过相当因果关系理论予以认定，还需要通过法规目的理论予以进一步限定。立法关于第三人介入型的违反安全保障义务的补充责任的规定，其实是一种有顺位限定的部分连带责任。在外部关系中，第三人承担全部责任，安全保障义务人仅就自己的份额承担责任。在内部关系中，第三人对于超过其份额承担的责任可以向安全保障义务人追偿。
关键词：安全保障义务；补充责任；连带责任；侵权责任；民法典
【检察专论】
5.新时代法律监督理念：逻辑展开与内涵阐释
作者：秦前红；石泽华（武汉大学法学院、行政检察研究中心；武汉大学法学院）
内容提要：新时代法律监督理念较诸传统“检察理念”更加注重时代性、整体性并突出“法律监督”属性。其本质是新时代背景下围绕法律监督形成的“理念集合体”，建立和发展检察制度的“基本理论支撑”以及统摄“工作理念”和“改革理念”等特定理念的更高位阶的“上位理念”。其逻辑应从四个方面展开：问题意识层面，从理论和实践层面分别系统性回答新时代应当坚持和发展什么样的法律监督、应当怎样坚持和发展法律监督；基本定位层面，是新时代中国特色社会主义法治理念在法律监督领域的具体化，也是指导和调整我国全部法律监督活动的根本指针；逻辑边界层面，不得违背我国人大制度根本遵循和现代法治基本共识；根本保证层面，要始终坚持中国共产党对法律监督工作的领导。于此基础上，新时代法律监督理念之科学内涵，可以阐释为以下五个方面：以“民主法治”为核心内容，以“法制统一”为基本诉求，以“人权保障”为本质要求，以“理性谦抑”为价值追求，以“功能优化”为根本方法。
关键词：新时代法律监督理念；检察理念；社会主义法治理念；科学内涵
【法学专论】
6.刑事立法的宪法边界
作者：姜涛（南京师范大学法学院；中国法治现代化研究院）
内容提要：刑法与宪法之间的密切关联及我国刑事立法目前存在的不当犯罪化扩张现象，要求打通刑法学与宪法学的“任督二脉”，提倡一种宪法刑法学。刑事立法科学化必须尊重法律体系内在的规律，以宪法与刑法之间的功能性位阶为前提，强化宪法中公民的基本权利对刑法扩张的反向排除，不仅要求立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时，把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外，而且因犯罪设定对公民的基本权利影响巨大，立法者对有关犯罪的规定应遵守比例原则和构成要件明确性原则，同时，基于程序正义的要求，实现刑法修正案的制定权回归全国人民代表大会。
关键词：刑事立法；犯罪化；人权原则；比例原则；基本权利
7.互联网传销刑法规制研究
作者：时方（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：近年来高发的互联网传销作为传统庞氏骗局新变种，不论在宣传手法、运作模式抑或法益侵害属性上均发生本质改变。剖析互联网传销基本构造，对传销与直销、非法集资等关联行为作出准确区分，为司法认定提供判断标准。基于我国刑法主要惩治诈骗型传销，传销参与人在其中既存在受欺骗的被害人属性，同时其参与行为又在不断推动金字塔骗局发展壮大，成为传销犯罪实施者，刑法应当对此类主体进行规范评价并采取相应规制措施。从刑法正向规制与被害人、参与人反向规制两方面进一步完善互联网传销犯罪刑法规制机制，实现对当前高发的互联网传销有效打击与预防。
关键词：互联网传销；运行模式；传销参与人；刑法规制
8.正当防卫的阶层化判断倡导
作者：于冲；苏鸿靖（中国政法大学；中国政法大学刑事司法学院、北京市人民检察院）
内容提要：德国刑法理论中关于正当防卫二元论的观点具有借鉴性，在对其修正的基础上，将法秩序维护、利益保护分别归属于正当防卫的功能论、正当化根据论，前者对应于正当防卫认定的客观条件，即排除公力救济优先的同时，确定防卫起因的可允许范围；后者对应于正当防卫的正当化条件，即防卫时间、防卫意图、防卫限度、防卫对象等条件的判定。同时，正当防卫的功能论、正当化根据论及其对应的正当防卫的条件认定具有位阶性，在排除公力救济优先、可允许的正当防卫之内，应当原则地、不设附加条件地承认行为的防卫性，纠正司法实践中片面否定防卫性质、将正当防卫降格为被害人过错的不当操作；在肯定行为防卫性的基础上，进行第二个阶层的判定，即正当化条件尤其是防卫限度条件的认定，根据防卫风险分配、利益衡量的分类、分级化进行统一判断，剔除公力救济优先对正当防卫正当化条件的过度否定性影响。
关键词：正当防卫功能论；正当化根据论；阶层化判断；利益衡量
9.法规范视野下监察与司法程序衔接机制
——以《刑事诉讼法》第170条切入
作者：董坤（最高人民检察院检察理论研究所）
内容提要：《刑事诉讼法》第170条规定了监察与司法的部分衔接程序。其中，立案程序的缺失导致强制措施的启动缺乏正当性，不利于当事人的权利保障和诉讼程序运转的自洽。未来的司法解释中应确立“形式立案”，即以受案代替立案，对监察机关移送的案件不再进行立案前的实质审查，但须明确受案具有开启刑事诉讼程序的功能。在留置与强制措施的衔接上，立法采用了“留置＋先行拘留＋强制措施”的模式，其中先行拘留具有过渡性，逮捕、取保候审或监视居住才是对接留置的最终措施。但立法上对于留置转先行拘留后最终可否不采取任何强制措施缺乏周延规定。依据案件系属理论，对于审查起诉阶段退回补充调查的情形，系属关系并未消灭，案件仍系属于检察院，处于审查起诉阶段，对犯罪嫌疑人应当继续沿用之前的强制措施，并继续保障辩护人的相关诉讼权利。
关键词：监察；刑事立案；留置；强制措施；案件系属
10.认罪认罚案件“程序从简”的路径
作者：李勇（东南大学法学院；南京市建邺区人民检察院）
内容提要：“程序从简”是认罪认罚从宽制度在程序上的基本特征，但实践中“简易不简”“速裁不速”的难题始终难以解决。“简易不简”“速裁不速”的原因在于简化仅局限于庭审环节、证据标准机械僵化、内部审批程序过多、文书重复繁琐。按照比例原则，建构分类递进简化模式是程序从简的有效路径，在普通程序简化审——简易程序——速裁程序三级递进的基础上，进一步分类简化。跳出简化庭审的单一模式，实现从侦查到起诉、再到审判的全流程简化；在区分证明标准与证据标准（证据规则）的基础上，探索类案证据标准（规则）的差异化；淡化行政审批促进决策的“扁平化”，对各种文书进行“并减”。
关键词：认罪认罚；程序从简；分类递进简化；证据标准（规则）差异化
11.民事诉讼法比较研究方法论
——对民事诉讼法比较研究中若干关联因素的思考与分析
作者：张卫平（天津大学；中国政法大学）
内容提要：比较研究是民事诉讼法研究中一种重要、经常使用的研究方法。作为一种研究方法，也有其方法论的问题。民事诉讼法比较研究应关注的关联因素包括诉讼制度与法系、诉讼制度密切关联和影响的外部环境、诉讼制度与理论构成的关系、诉讼制度相互之间的关联、诉讼制度与法治发展阶段的关联关系等。文章对民事诉讼法比较研究应关注的主要关联因素进行了深入研究，将有助于提升我国民事诉讼法比较研究的水平，推动我国民事诉讼法学研究的进一步发展。
关键词：比较民事诉讼法；大陆法系民事诉讼法；英美法系民事诉讼法；法律移植和借鉴
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