卖假口罩该如何定罪！| 法宝关注

1月25日晚，有浙江义乌市民和新浪微博网友举报，称义乌有小作坊在制造“假口罩”，并在博文中附上爆料人的聊天记录、制作现场照片，以及制假作坊的地址。

而你还以为戴了口罩能很好的防御，无端的增加了自信，在公共场所穿梭，结果可想而知的危险.......大家可能觉得此时生产销售假口罩者当诛，但是卖假口罩根据有关司法解释认定罪名为生产、销售伪劣产品罪，该罪名无死刑。并且要构成该罪名的，最低销售金额也得5万以上。而对那些小作坊小店，生产销售金额不大，但却造成了使用者因使用伪劣口罩而被感染甚至死亡的后果，该如何处理？浙江省义乌市公安局官方微博@义乌市公安局1月27日就网友举报“义乌存在假口罩”一事通报称，1月25日晚，我局接到义乌存在假口罩案件线索后，即刻联合市场监督管理局开展行动。现查明王某成(男，江西余干人)、田某军(男，黑龙江宾县人)通过微信销售仿冒“3M”防护口罩，邵某娟(女、浙江建德人)、毛某娟(女、浙江义乌人)等人从王某成、田某军处进货销售给他人。
目前，王某成、邵某娟、毛某娟、邵某燕、鲁某科等人因涉嫌销售伪劣产品罪被警方依法刑事拘留，田某军在逃。下一步，我局将加大案件侦办力度，对制假售假行为实行全链条打击。

此前，有网友举报称，义乌当地有假冒口罩流入市场。义乌市市场监督管理局官方微博@义乌市市场监督管理局26日通报称：1月25日接网友举报，本地有假冒口罩即将流入市场，义乌市市场监督管理局立即联合公安部门前往该地点开展检查，目前调查仍在进行中。对于发现有涉及疫情的违法行为，义乌市市场监督管理局将从严查处并向社会及时公布。

疫情面前，钟南山院士说：不舒服时要戴口罩，戴口罩还是有用的。

对于新型冠状病毒的防护，非常非常重要的一项防护措施就是戴口罩了。

当全国人民众志成城、携手并肩的时刻，有人却做起了趁火打劫的买卖。

生产销售伪劣口罩、防护服

“伪劣产品”指的是既伪又劣的产品，“伪劣”不仅包含了假冒他人名称、品牌、包装、产地、样式等容易引起他人混淆的外在特征，还包含商品质量、基本使用性能系冒充、不符合国家、地方及行业等标准的本质特点。

具体到口罩行业，我国关于口罩的主要标准包括GB 2626-2006《呼吸防护用品 自吸过滤式防颗粒物呼吸器》，GB 19083-2010《医用防护口罩技术要求》，YY 0469-2004《医用外科口罩技术要求》，GB/T 32610-2016《日常防护型口罩技术规范》等，涵盖劳动防护、医用防护、民用防护等领域。

以民用防护口罩标准为例，标准涉及口罩原料要求、结构要求、标签标识要求、外观要求等，主要指标包括功能性指标颗粒物过滤效率、呼气吸气阻力指标、密合性指标等。该标准要求口罩应能安全牢固地护住口鼻，不应存在可触及的锐利角和锐利边缘，对甲醛、染料、微生物等可能会对人身体造成伤害的因素做了详细规定。

根据2003年两高出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法宝引证码】CLI.3.45773第二条，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资的，以生产、销售伪劣产品罪认定并从重处罚。

根据《刑法》【法宝引证码】CLI.1.256346第一百四十条 【生产、销售伪劣产品罪】规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

显然生产、销售伪劣产品罪是根据销售金额的大小来确定刑期的大小，最高也没有死刑。如果是个小作坊，生产销售数量不多，甚至还没有达到该罪构成犯罪的最低金额，但是却造成了他人使用后被传染然后病发甚至死亡的后果，怎么处理？难道要以行政处罚终结吗？我想大家都难以接受这样的结果。

其实，像2003年的司法解释诸多行为定性，是对大部分的行为定性做一个规范，显然司法解释在讲一个行为性质的时候也无法穷尽所有情况，在适用的时候，我们也不要机械的局限于某处。

在严重疫情传播期间，明知道生产销售假冒伪劣口罩很容易导致他人感染甚至死亡等严重后果的，我们考虑的罪名还有故意伤害罪，这并非臆想。从理论上讲，主要是疫情传播期间，行为人主观上明知他人购买口罩极大可能性是用于疫情的防护，对购买者使用后果处于放任，并能预料到可能出现的严重后果，具有期待可能性。根据造成的结果，符合故意伤害（致死）罪，当然还要求购买者适用假口罩跟感染上传染病之间具有因果关系，这是实践需要证明的难题，不是理论上的问题。

我们可以同比于“明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的定性”，这个行为，《刑法》上也有专门的规定。《刑法》第三百六十条 【传播性病罪】 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

如果我们机械的适用法条（法条比司法解释要厉害），对于这样的行为以传播性病罪认定的话，最高只能判处五年，这肯定觉得太便宜传播者了，对吧？

对此，《刑事审判参考》（最高人民法院编辑的刊物）总第105集第1133号指导案例刊登了“明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性”，裁判要旨是：如果出于希望或者放任他人感染艾滋病病毒的心里进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。

而对故意伤害（致死）罪，根据《刑法》第二百三十四条的规定，最高可判死刑。

当然，故意伤害罪是结果犯，构成犯罪必须造成被害人轻伤以上的后果。而出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成故意伤害罪。

至此，我们认为，在严重疫情期间，对生产销售假冒伪劣口罩者的打击，根据生产、销售伪劣产品罪进行打击是一条线，另外执法机关还应调取是否造成了严重后果的证据（理论是这样，虽然实践比较难操作），如果造成严重后果的，可以对比故意伤害罪，两罪取一个重罪认定即可。

我们认为，严重疫情期间生产销售假冒口罩者，理论上是存在当诛的可能性。

最后，我们希望此文能让正在生产销售和即将要生产销售假冒伪劣口罩的无良商家看到，以此告诫。

责任编辑：李泽鹏

审核人员：张文硕

来源：刑事实务、观察网综合、北大法宝法律法规库

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