孙宪忠：当前我国民法典分则编纂的几点思考 | 华东政法大学学报201905

【作者】孙宪忠（中国社会科学院学部委员，全国人大宪法和法律委员会委员）

【来源】北大法宝法学期刊库《华东政法大学学报》2019年第5期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：民法是科学、体系化而且讲究实用的制度系统，民法典分则的编纂除了体现民法总则所体现的法律思想及基本制度安排之外，还应该在各个独立的分编之间实现融洽的体系化和制度安排。因此，我国民法典分则已基本确认继续坚持潘德克顿的体系模式。侵权责任编的增加并不意味着我国民法典的编纂脱离了潘德克顿体系，也未否定债法的大体系格局。人格权独立成编是为了贯彻人格权保护的原则，是为人格权受侵害建立请求权的法律基础，而不是要为人格权转让提供法律依据。合同法独立成编、不设立债法编，但是在合同编的一般规定部分体现了债法总则要求，已经有条文实现了债法基本要求。区分原则在物权编和合同编得以体现和贯彻，是我国立法科学性的显著进步。关键词：民法典编纂；侵权责任编；人格权编；合同编；区分原则

　　民法典编纂是成文法国家法治建设的基本工程，如今，我国的民法典编纂工作正在蹄疾步稳地推进，成为我国立法活动中的重大事件。然而，民法典的编纂不是制定全新的民事法律，也不是对现行有效的民事法律进行简单的汇编，而是对其进行科学整理和必要的修改完善。在《民法总则》颁布后，民法典分则部分的编纂应采取何种体例、一些分则的立法目的、体系融洽和制度完善问题还需要思考。从目前我国立法机关向社会公布的民法典草案来看，法典大体系方面较传统潘德克顿体系的不同之处在于增加了侵权责任编和人格权编，这是否意味着我国民法的发展已经脱离潘德克顿法学体系？将合同法而不是债法作为独立一编的体例下，应如何妥善处理民法典合同编与整个债法体系的逻辑关系？另外，在我国法律界普遍认识到物权和债权的法律效力及其法律根据必须予以区分的背景下，区分原则又当如何在民法典分则的编纂中予以贯彻？本文拟就以上问题谈几点意见。

 一

民法典分则编纂的体例问题

　　中国民法典编纂，是近年来我国最为重大的立法工程。按照“两步走”的立法方案，第一步应该制定《民法总则》。第二步应该做的工作，是将现有的《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》(将改名为《婚姻家庭法》)和《继承法》，作为分则中的五编，最后将他们结合《民法总则》而成为民法典。民法典分则包括五编的立法方案，是2015年3月全国人大常委会关于民法典编纂的决定确定下来的。但是值得注意的是，在2018年8月27日第十三届全国人大常务委员会的第五次会议上，以全国人大常委会委员长会议的名义提交审议的“民法典各分编(草案)”，实际内容包括了六个分则编，即在原来确定的分则五编之外，增加了一个“人格权编”。这样，我国民法典目前的结构，包括一个总则编和六个独立的分则编，总共七编。这种七编式的民法典立法方案，虽然还不是最终颁布的立法文本，但是，目前提交全国人大常委会经过了多次审议的草案，是按照这个立法体例来推进的，而且立法机关组成人员赞成这个编纂方案的观点比较多，因此这种独特的编纂体例，大体上木已成舟。

　　我国民法典编纂采用的是潘德克顿的体系模式，它也被称为学说汇纂的体系模式，而不是法学阶梯的体系模式。潘德克顿体系和法学阶梯体系都起源于古代罗马法，前者的特点是强调立法上的概念严谨和体系周密，而后者强调立法概念的直观和民众理解。辨别潘德克顿体系立法模式最简便的方法，就是它有一个发挥统率整个民法典全部立法的总则，而法学阶梯体系没有这样的总则。潘德克顿体系的总则，是从庞大的民法规范之中抽象出民法最一般的规范，然后把这些规范按照“人、物、权利、行为、责任”的内在逻辑编纂整理起来，形成一个具有高度思想性、科学性和实用性的整体。我国2017年制定的《民法总则》就是这样的，它规定了民事法律的一般原则、民事主体制度、民事权利制度、民事法律根据、法律责任等，这些法律规范可以说对于全部的民法规范具有贯穿性、统率性和基础性作用。不仅仅民法典分则的各个编章，而且这一次无法写入民法典的商事法律、知识产权法律、社会权利法律也都要受到《民法总则》的制约和统辖。甚至无法纳入民法立法体系、但是又涉及民事权利的行政法律也都要受到《民法总则》的统辖。所以，《民法总则》在立法体系上首先是民法典的总则，但是其实际功能并不仅仅只是民法典的总则，而且是整个民商法体系的总则，甚至也是包括一部分行政法律法规在内的涉及民事权利立法的全部法律的总则。

　　从民法庞大的规范群体之中抽象出基础性规范，并将其制定成总则之后，民法体系中剩余的那些法律规范还是很庞大的，这些法律规范体系将按照其基本功能划分为不同群体，形成民法的基本制度，被编纂成为民法典的各个分则编。关于民法典体系模式问题，德意志法学家们约在17世纪编制的《当代实用法律汇纂》(usus modernus pandectarum)中，就已经形成了“总则、物权、债权、亲属、继承”的五篇章结构模式。在“民法法典化运动”时期，民法典的总则和分则各编的体例就已经逐渐为立法采纳。所以，民法典总则之外的分则，被确定为物权法、债权法、亲属法、继承法这四编。这四编，就是和总则相对应的分则。民法分则划分为这四编，是立法者和法学家对于社会民事法律生活规律的总结。民法典分则的设置其实是从一个自然人出生到死亡的一般规律来确定的。第一编是物权，原因是每个人都有财产，所以民法首先要解决的这个对全社会每一个人都存在的财产权利承认和保障的问题，所以物权编一般放在分则中的第一编。分则第二编是债，它反映一个未成年人长大之后，可以订立合同而产生的债权债务方面的法律问题。分则第三编是亲属法，也就是我国一般所说的婚姻家庭法，它反映的是自然人到达成年谈婚论嫁、成立家庭的法律问题。最后，一个人的生命到了最后，这样民法就规定了继承的法律制度，作为分则的第四编。这五编的结构，就是按照这种生活的逻辑编纂而成的。当然，各个分编的内容由主要的脉络，也吸收了同种类的法律生活的规则。

　　民法总则体现的法律思想、所建立的基本制度，都要落实在这些具体的分则之中。潘德克顿法学体系下的民法典，就是这样建立起来的科学化、体系化而且以实用为目的的制度系统。法学阶梯体系是在国际上和潘德克顿体系同样具有重大影响的立法模式，它的基本特点是直观、不那么具有抽象性。在公元2世纪的罗马时期，法学家盖尤斯等人把民法要解决的社会问题归纳为“人、物、权利”三个方面，而且以此逻辑编制出“人法、物法、权利取得、权利救济”四个编章的《法学阶梯》，作为人们学习民法适用民法的基础读本。《法学阶梯》用词简单易懂，把深奥的法律规则表现得浅显明了。但是，它的基本制度建立在“一手交钱一手交货”的模式上，它只有现代债法和物权法的雏形，不能反映民法意思自治原则基础上法律交易的精细化要求。甚至，它都无法和现代民法中债权和物权相区分的法律制度相融洽，难以反映现代以债权为核心的市场经济体制的要求。所以不论是从理论上还是从实用价值上看，它确实比不上潘德克顿体系。

 二

关于侵权责任法和人格权编

 　　但是，从立法机关公布的我国民法典编纂方案看，目前我国民法典编纂体例不同于传统潘德克顿体系的特点是增加了侵权责任编和人格权编，因此也产生了我国民法的编纂体系是否还在遵循着潘德克顿法学体例的讨论。侵权责任编出现在我国民法典中，是在2001年中期立法机关组织的民法典编纂研讨会上，2002年全国人大常委会审议的民法典草案中就有此一编。但是按照我国《立法法》的规定，法律草案被搁置两年而没有审议的，即成为立法上的废案，这些草案已经不再具有立法基础的含义。故2002年的民法典草案在本次民法典编纂工作开始之前早已作废。不过，2002年民法典草案的侵权责任编的内容却最终演化为2009年制定的侵权责任法，以及现在正在编纂的民法典侵权责任编。有学者认为，侵权责任法以及侵权责任编出现在我国民法立法以及民法典之中，说明我国民法的发展已经脱离了潘德克顿体系，因为侵权法独立是英美法的特征，大陆法系并无独立的侵权法编制。这种看法貌似有理但其实不妥。因为，大陆法系不论是拉丁法系还是潘德克顿体系的民法典中都有关于侵权法的系统规定，比如《法国民法典》1382条、1383条的规定，《德国民法典》第823条到第826条的规定，都是关于侵权法的规则。不过潘德克顿法学认为，侵权行为产生的损害赔偿请求权，具有和一般债权请求权同样的性质，也就是对特定主体的履行请求权。因此从法律规则归类的角度，潘德克顿法学把侵权而产生的损害赔偿请求权纳入债权法的体系范围内。在《德国民法典》《瑞士民法典》《日本民法典》、我国台湾地区民法典之中，侵权之债都是作为债权的发生原因之一。在拉丁民法中，虽然没有按照支配权和请求权的逻辑区分编制，但是其侵权法也是按照损害赔偿请求的逻辑建立起来的。我国民法典，因为历史的原因失去编制民法典债权编的机遇，但是《民法总则》118条、第120条明确规定，在我国民法的立法体系中，侵权行为仍然是债的发生原因之一。所以，《民法总则》明确地坚持了我国民法典在立法技术上属于潘德克顿体系的立法模式。因此，不能认为我国民法典中有侵权责任编，就得出我国民法典否定了债法大体系、进而否定了潘德克顿法学体系的结论。
　　在立法解释上坚持这个要点的意义，并不只是为了学术上的清晰，而是为了法律贯彻尤其是法院裁判上的准确。因为在民商事案件的分析和审理过程中，不但人民法院和仲裁机构必须遵循请求权的法律逻辑。下文将在合同编的讨论中谈到，合同编关于债法总则的规则，也要适用于侵权之债。如果否定侵权责任编和债权法的内在逻辑，就必然造成法律适用上的困难甚至错误。
　　在我国立法机关公布的民法典草案中还有人格权编，对此，在立法机关公布的理由中我们可以看到：人格权关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本、最重要的权利。立法机关还谈到，将人格权独立成编，是我国民法立法和民法典的重大发展和创新。对这一说法笔者认为是不准确的。因为当前加强人格权保护当然是非常正确的，但加强人格权保护是不是就必然得出了人格权独立成编的结果？这样做是不是最佳的人格权保护方案，甚至是不是唯一的人格权保护方案？显然不是。因为，说到人格权保护，我们首先是要解决“人格权保护”是什么的问题。对此，其显然就是人格权受到了侵害而要在法律上针对这种侵害建立保护。像上文提到的《法国民法典》1382条和第1383条、《德国民法典》第823条等都是针对人格权保护建立的制度。我国民法典要创新，那么立法机关至少应该说清楚以下几个问题：其他国家和地区的民法典没有设置人格权这一编的缺陷在哪里？是不是这些立法就没有认识到人格权保护的重要性？是不是这些立法没有建立人格权保护的法律规则，或者说这些立法的方案解决不了人格权保护的问题？最关键的是现在这样将人格权独立成编是不是就解决了上面这些问题？但是不要仔细分析我们就可以得出结论，其他国家或者地区依据侵权法模式解决人格权保护的做法，理论上是合理的，实践上也是足够的。
　　上文提到，其他国家编纂民法典时都认识到人格权保护的重要性，他们在民法典的侵权法制度中建立了保护人格权的制度。而我国2009年制定《侵权责任法》之时，立法机关阐明的制定该法的理由，也主要是为了加强对于人格权的保护。《侵权责任法》制定实施十年来在我国司法实践中发挥了重大的作用，尤其是在保护人格权方面发挥的作用，也已经被人遗忘。那些努力宣传人格权独立成编的观点，都不提《侵权责任法》在人格权保护的法律制度中的基础作用，似乎该法不存在似的。本次民法典编纂，《侵权责任法》已经是独立一编整体进入民法典。考虑到这一点，人们自然会提出这样一个问题：“侵权责任编”的主要立法目的是为了人格权保护，而“人格权编”也是为了人格权保护，那么一个人格权保护的立法问题，为什么特别需要通过两个民法的独立“编”来解决？
　　显然，如果现在我国确实存在着急迫的人格权保护立法的需要，那么这种需要也还是需要完善侵权法而已。在本人提出的立法报告中，仅仅在民法典《侵权责任编》中增加六个条文就基本上能够解决全部热议的问题。反过来看目前公布的民法典人格权草案，却并没有很好地解决这些问题。
　　确实，对人格权在民法典中独立成编的立法体例，我国法学界存在着十分激烈的争论。从媒体上、网络上发表的观点看，支持人格权独立成编的观点认为，传统民法的民法典，不论是“法学阶梯”模式或者“潘德克顿”模式，它们都没有规定独立的“人格权编”，而这种做法，在当代社会来看是很落后的，不能满足依据法律调整现实生活的需要。因为，传统民法仅仅依据侵权法的规则来消极地保护人格权，而现实生活中人格权已经可以进入交易机制了，出现了“人格权的积极利用”“人格权的市场化开发”的趋势。而这种“人格权的积极利用”或者“人格权的市场化开发”，是侵权法完全不能解决的问题。在这种情况下，也就是说，人格权的民法立法既要解决受侵害的救济问题，也要解决人格权交易或者开发的问题。所以，人格权编在民法中应该独立地写下来。
　　但是从立法机关公布的立法理由和立法内容看，上述这种“人格权积极利用”或者“人格权的市场化开发”观点却已经被2019年4月27日公开征求社会意见的“人格权编”草案明确否定。在这个公开征求意见的说明中，立法机关公布的“人格权编”的立法理由是：“人格权编草案坚持以人民为中心，顺应人民群众对人格权保护的迫切需求，……对各种具体的人格权作了较为详细的规定，为人格权保护奠定和提供了充分的民事请求权法律基础。”这个理由阐明，人格权编的立法理由是解决“人格权保护”问题，而不是为了解决“人格权的积极利用”或者“人格权市场化开发”的问题。在此之前，立法机关在2018年10月发布的“民法典人格权编(草案)”(征求意见稿)的第2条即明确，“人格权益不得放弃、转让、继承，但法律另有规定的除外”。2019年4月发布的“民法典人格权编(草案)”(征求意见稿)第775条再次明确，人格权不得放弃、转让、继承。从这一条文可以看出，立法机关非常明确地认为，人格权或者人格权益不得转让是个原则。既然转让都不被承认，“市场化利用”开发人格权的观点，在立法上就更无法成立了。所以，可以肯定的是，人格权在我国民法典编中独立成编，仅仅是为“人格权保护”奠定和提供请求权的法律基础。这个原则，希望我国社会给予充分注意和遵守。
　　毋庸讳言，对于人格权转让或者人格权商业化开发的观点，笔者的立法报告是坚决反对的。道理非常简单，人格权建立在自然人人格尊严和人身自由的基础之上，属于自然人专有权利，将其转让不但违背宪法和法律伦理，而且会造成极大的法理混乱。所以，在目前公布的立法草案中，虽然在上述法条中出现了“但法律另有规定的除外”这一说法，但实际上，但书条款在立法上属于例外规则，而不是常规性规则。所以，学习法律、研究法律、解释法律者，不应将例外规则生硬地解释为原则和常规性规则。这样解释不仅仅不符合立法目的，而且会带来一个十分严重的消极后果。因为人格以及人格权在历史上曾经和奴隶制、封建等级身份制等黑暗法律制度相关联，只是到了近现代，经过人文主义革命，人格和人格权才具备了人人法律资格平等、人身自由和人格尊严这样一些重大的法思想或者法伦理含义。如果坚持说人格权可以转让、人格权可以市场化利用，那么就会造成重大的法理和法伦理问题，将造成我国立法违背基本的法律人文思想的严重误解。
　　正是因为有这样的担心，从现在公开的材料看，在全国人大常委会2019年4月对民法典人格权编(草案)进行第二次审议时，全国人大常委会委员和专门委员会委员对上述法条之中的“但书条款”提出了质疑，质疑的内容是，这里所说的“另有规定的除外”到底指的是什么内容？如果是指商业法人的名称权、商号等，那么这些权利本质只是财产权，而不是人格权。除去商业法人的名称权和商号这些可以转让的权利之外，在整个“人格权编”之中只有肖像权一种权利似乎可以转让，但是肖像的许可使用，并不涉及人格问题，而只是涉及财产合同问题。即便如此，为了立法上的严谨性，就直接规定肖像权除外即可，完全没有必要使用整个人格权转让的但书规则。目前的做法，就已经造成了还有很多人格权利可以转让的误解。从立法严谨性的角度看，这种写法是有明显缺陷的。
　　关于这个十分重大的理论问题，笔者在此提醒有关机构和学者，请务必翻阅联合国“公民权利和政治权利国际公约”中涉及人格以及人格权的表述，也请翻阅世界公认的关于这个公约的权威解读。该公约的第16条为“法律人格的承认”。据上述解读，此处所说的“法律人格的承认”作为一项基本的人权，就是为了总结奴隶制的教训解决现实中各种变相的类似问题；而该公约的第17条为“隐私权”，规定“任何人的隐私、家庭、住宅或通讯不得加以任意或者非法干涉、他的名誉不得加以非法攻击”。如此这般，我国目前热议的人格权问题都在此公约里得到体现。这个公约所说的人格权保护要解决的问题，首先是要解决国家承担保护责任的问题，其次也要解决社会包括一般民事主体的侵害问题。这个公约还体现的一个思想就是人格的人文价值，而人格的人文价值的必然结论，就是人格权只属于那些单一的自然人自己专门拥有，绝无“转让”“市场开发、利用的可能”。所以，本人在多个立法议案、立法建议和立法报告中提出，请务必注重人格权上的法思想和法伦理问题，不可出现违背我国立法基本价值观的问题。这一点，也请立法机关和一些坚持人格权转让观点的学者关注。 
　　让我们略感欣慰的是，从立法机关发布的说明看，可以肯定的是人格权编中没有“积极利用”和转让人格权的制度，更没有什么“市场化开发”的规则。可以清楚地看到，虽然国家立法机关在立法体例方面采纳了人格权独立成编的立法建议，但是还是从人格权保护而不是人格权转让的角度编制了这一部分内容。因为，改编的立法理由只是为了“人格权保护”，那么它的制度规范仍然只是侵权法规范。正如王泽鉴教授所说，现在的这个人格权编独立编，其实就是另一个侵权责任法，或者说是民法典侵权责任编的一个特别编。

 三

民法典分则合同编立法体例问题

　　我国民法立法受时代发展的限制，至今没有建立债权法的总则，甚至也没有建立债权的总括性制度。这种情况是改革开放的历史造成的。改革开放初期立法需要尽快解决交易规则方面的问题，因此立法机关在二十世纪八十年代初期制定了《经济合同法》《技术合同法》和《涉外经济合同法》三部法律。这些合同法，顾名思义，是关于经济交易的法律制度，其内容没有考虑一般的民事合同法制。同样因为这个背景，这些立法不会考虑到合同法与债法之间的整体逻辑。尤其重要的是这些合同法都有计划经济色彩。虽然1986年制定的《民法通则》规定了债权，将其作为民事权利的基本类型，而且也把合同作为债的发生根据，但是体系化的债权理论和立法逻辑在《民法通则》中没有得到承认。1993年我国宪法否定计划经济体制、建立市场经济体制，《经济合同法》等三个合同法的立法基础丧失了，立法机关做出了修改这些法律的决定。但是在当时的历史背景下，我国立法者和法学界都特别关注当时三个“合同法”如何统一为一个《合同法》的问题，而没有关注到合同法和债法整体的编制体例问题。这一次修改产生了统一的《合同法》而不是统一的债法。到了今天，我国立法者和法学界已经充分认识到债权体系理论的正当性，但是，在内容和体系都十分强大的《合同法》背景下，制定统一债法的目标现在确实难以实现了。

　　我国《合同法》于1999年制定完毕并开始实施。该法分为总则和分则两大部分，而合同法的总则部分实际上包含了一些债法总则的内容。2015年以来我国开始编纂民法典，立法机关将合同法作为独立的一编，而不是将债法作为我国民法典的独立一编。在我国民法典编纂过程中，事实上确实有很多学者坚持民法典应该有债法一编，而合同法不可以作为独立一编，而只能作为债法的一部分。但是立法机关经过讨论还是采取了将合同法作为独立一编、不设立债法编的体例。采取这种体例的主要原因主要有两个：第一，我国改革开放以来的立法一直是合同法独立成法，并没有将合同法作为债法的一部分，这种模式已经为立法和司法普遍接受。此时重新编制债法，则必然耗费很多时间和精力，这样民法典编纂的任务就不可以顺利完成。第二，在以德国民法典为典型的债法立法模式中，债法的实际内容还是以合同法为主，不当得利之债、无因管理之债、侵权之债的内容其实只有一小块。如果为了照顾法学理论上的债法周延，那么立法上合同法的分量将非常大，而其他债权规定则无法与之匹配，这样就会出现体例上畸轻畸重的缺陷，这其实也是立法上的不完美。本人所做的立法报告，对此也进行了比较多的讨论。最终编制债法的设想没有为我国立法采纳。

　　在我国民法典体例中，债法不独立成编的情况下就出现了这样一个问题：债法总则性的内容如何规定？以及不当得利之债、无因管理之债、侵权之债之间的关系如何规定？我国立法者解决这个问题的方法是：第一，在2017年3月制定的《民法总则》中规定“民事权利”一章，在这一章用几个条文，建立债法的基本体系，这就是《民法总则》118条第1款规定：“民事主体依法享有债权”；该条第2款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”在这个条文之后，《民法总则》119条规定了合同之债，第120条规定了侵权之债，第121条规定了无因管理之债，第122条规定了不当得利之债。这五个条文，大体上构建了债的基本结构。第二，在民法典合同编中首先规定合同之债的一般规则，同时也规定，其他债权行使如果必要，也可以适用合同之债的一般规则。

　　从民法典合同编与整个债法体系的逻辑关系的角度看，目前我国全国人大常委会法工委发布的合同编草案(征求意见稿)中，有一个条文首先应该引起注意，这就是第259条。它规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编第四章至第七章的有关规定。在合同编第四章至第七章，包括了大量的债法总则的内容。第四章规定的是合同的履行，第五章规定的是合同的保全，第六章规定的是合同的变更和转让，第七章规定的是合同的权利义务终止。在此四章之中，法律条文关于主体的称谓，多使用“债权人”“债务人”的概念，较少使用“合同当事人”的概念。在法律关系内容的描述时，法律条文基本上都使用“债权、债务”的概念。这样一种立法体例，事实上也就涵盖了整体上的债权债务关系，满足了债法作用于现实社会的需要。

　　在这种体例下，无因管理之债和不当得利之债如何处理，也是需要仔细斟酌的。因为这两种债不是合同，不能简单地纳入合同编之中。但是在债权法学上，这两种债经常也被称为“准合同”，因为它们都能够产生双方当事人之间的债权债务关系，而这种法律关系也可以适用合同当事人的请求权的规则。基于这种考虑，我国民法典合同编草案，将它们统称为“准合同”。但是考虑到它们和合同规则的鲜明区分，我国民法典合同编草案采取了“分编”的做法，第一分编是合同总则，第二分编是合同分则，第三分编是准合同。

　　从合同编的编排体例看，还有一个稍微细小的问题需要解决。这就是悬赏之债在体例上安置在何处的问题。关于悬赏，虽然绝大多数民法学家都认为这种法律行为属于单方行为、债权行为，但是目前我国民法典合同编(草案)却将其认定为合同订立的行为。本人认为这种做法并不妥当，其中原因很多，最明显的不妥之处在于，悬赏制度建立的目的是，因为悬赏行为发出后很长时间里，相对方到底是谁在很长的时间里并不清楚，所以法律要解决的问题是，在相对人没有出现之前这一段时间里如何对悬赏人形成法律上的约束，以保护潜在相对人的合法利益。所以，悬赏制度是一种单方行为，而不是合同订立行为。另外，悬赏人针对相对方的利益并不在于承诺后履行合同，而在于其行为或者完成的工作的品质是否符合自己的要求。这一点也与合同不一致。而完成悬赏的行为者、完成悬赏的工作者，经常是多个人，这种情况完全无法纳入合同关系之中。所以本人的看法是回归传统民法，将悬赏作为单方行为和债权行为，将其放在准合同部分更加妥当。

 四

关于区分原则的贯彻问题

　　在曾经主流的我国民法学理论中，债权和物权的法律效力的差别在各种民法著述中都会提到，关于债权与物权都是根据法律事实发生变动的常识也无人否定。但恰恰在权利变动的效力是否需要区分法律根据这个问题上，我国法学界长期的知识是混乱的，甚至是错误的。各种立法和法学家的著述之中存在着诸如以合同来确定物权变动、物权变动又作为合同生效的原因、物权必须和债权同时生死、债随财产走等混乱和错误的观点。这种情况在二十世纪九十年代较为剧烈，不仅仅影响了1994年的《担保法》、1995年的《城市房地产管理法》，也影响了1999年制定的《合同法》，使得这几部重要法律所确立的核心规则出现了严重混乱，同时也使司法裁判出现了极大混乱。

　　1992年我国建立市场经济体制之后，急需民商法“保驾护航”，同时也急需相关法律理论的支持。但从后来的情形看，相关的民商法理论的发展却没有能够满足经济体制的需求，这一时期的立法出现了很多背离常理的情形。比如，1995年最高法院的一个司法解释确立了“不动产的合同不登记不生效”的规则。这是一条裁判规则，也就是依据合同履行的情况来裁判合同是否生效，只有得到履行的合同才能生效。这个规则存在着本末倒置、违背法理的问题。因为现实生活中人们订立买卖合同的时候，比如，我国最常见的购买商品房的交易中，购买人订立合同的时候，房屋常常是没有的，出卖人交付房屋常常是在订立合同的数年之后。而且购买人也常常是在办理接受房屋交付的手续(验收、确认交付等)之后数年，一般都是入住数年之后，房地产开发商才能够将他们从政府那里办理的“大产证”更换为小业主需要的“小产证”，并且依据登记过户的方法把房屋所有权转移到小业主手中。那么如果按照上述裁判规定，在办理登记手续之前，这些事实上已经履行大体完毕的合同却还是无效的。如果以登记来判断合同的生效，那么不动产登记之时，事实上就是合同彻底履行完毕之时。难道一个合同，到了完全彻底履行完毕的时候才能够生效吗？这种规则不符合法理，实在是太严重了。以这种规则来从事法律交易裁判，则必定会导致错判。

　　但即使如此，这样的观点在当时也是我国民法学界的主导学说。在这种主导理论指导下，该年制定的《担保法》41条还是规定了不动产的合同不登记不生效，第64条规定了动产合同不交付占有不生效的规则。至于1999年制定实施的《合同法》51条，其本质也是如此。该法条将当事人没有所有权或者处分权而订立合同的行为，从法律概念上定义为物权法意义的“无权处分”；把物权变动的法律根据用来作为合同之债的法律根据。该法第132条，规定订立买卖合同时必须要有标的物存在、出卖人必须有所有权的规则。

　　显然在市场经济实践中，没有标的物、没有处分权，当事人之间当然可以订立先行合同，这并不是什么“无权处分”。比如，我们在工厂里订货，订货的时候当然没有标的物，更不会有标的物的所有权。这些合同当然都是没有处分权的合同。如果按照第51条和第132条，这些合同都应该被判无效了。显然，这些立法规则是错误的。

　　但是，后来发生的无数次争论说明，我国《合同法》《担保法》的这些规则，正是我国当时多数民法学家的基本认识。比如，《合同法》51条这个显著错误的条文，却被当时一些法学家所高声赞颂，称之为我国法学皇冠上的明珠。1995年本人从德国留学回国后，也参加了合同法立法的一些讨论，对这种立法和法学观点提出了不同看法。但是本人的观点被定义为“个别人的观点”，因此没有得到立法的承认。当时甚至还有学者指责说：无权处分就是自己没有权利就敢于出卖他人之物，这毫无公正可言！完全违背了中华民族数千年的诚实信用的传统！现在看来这些说法未免过激，但是在当时都是义正严词、大义凛然的。显然，这些学者未搞清楚订立合同只是产生债权不发生物权效力的理论要点，也未搞清楚债权约束只是发生在订立合同的当事人之间、而对物的所有权人没有任何拘束力的道理。一直到2015年民法典编纂工程开始，还有学者坚持这种观点，他们提出一定要把标的物存在和出卖人享有所有权规定为买卖合同生效的前提条件。他们认为不这样规定的话，这样的合同就是欺骗。

　　在1995年开始进行的我国《物权法》的制定工作中，本人提出了建立在潘德克顿法学基础上的“区分原则”，就是把债权变动的原因和物权变动的结果区分开、把它们的法律根据区分开的原则。在笔者撰写“我国物权法学者建议稿总则”时，将这一原则贯彻到了立法方案之中。区分原则在德国法学中是处分行为理论(物权行为理论)的内核，不过本人考虑到我国立法者和法学界可接受的程度，在相关的论证报告中，仅仅只是强调了物权和债权法律效力的区分，以及物权变动的法律根据和合同之债法律根据的区分。至于物权行为理论中所包含的“无因性原则”，则采取了淡化处理并未多做阐述，希望以此避免过多理论纠缠，使人们能够更加容易地接受潘德克顿法学的精华。

　　本人受命撰写的我国物权法学者建议稿的总则，通过建立不动产登记制度和动产交付制度，对我国原来的物权变动制度进行了本质性改造：把物权变动从合同法中提取出来，写入物权法之中，使物权变动的法律效力在体系上和债权法分开，这就改变了我国法学界一直坚持的交易法律制度就是合同法这个“共识”或者“通说”，使得我国民法理论发生重大改变。另外，这一建议稿坚持物权公示原则，把不动产登记和动产交付作为常规化的物权公示方式，并把它们作为常规化的物权变动的法律根据，这样就改变了民法基本的分析和裁判规则。这样就基本上实现了区分原则的要求。

　　因为现实生活中，一切法律上的交易都存在着订立合同和履行合同的基本区别，也就是存在着债权(或者请求权)和物权(或者支配权)的变动，因此，区分原则的分析和裁判方法，对于整个民商法的交易分析和裁判具有共同的指导和规范作用。

　　经过约20年的努力，我国2007年制定的《物权法》15条等，明确采纳了这一原则。最让人欣喜的是，2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条公开否定了我国合同法第51条的规定，而且最高法院在做出该项解释的论理中，明确地引用了本人著作的内容。目前最高立法机关发布的民法典分则合同编草案，已经果断地删除了第51条，也在根本上改变了第132条。这样，我国《合同法》不符合民法原理的问题就得到了解决。这一点，也说明了我国立法的科学性确实在取得显著的进步。这样，区分原则理论在中国从提出到采纳，期间经历20年，其价值目标得以圆满实现。

 五

结语

　　我国民法典编纂是一件大事，确实有很多问题需要进一步讨论。在笔者看来，立法尤其是民事立法，必须在立法者的法思想、民众的法感情、学理上的法技术三者之间形成和谐的统一。实事求是地说，目前的民法典编纂的方案进步非常大，非常值得肯定。但是参与该法的民法学家思想和观念上需要统一，立法者对于社会观点的采认应该进行更多的讨论和研究，我国现实的复杂性应该予以充分调研，民法科学意义上的法技术应该得到充分的尊重。因此，我国民法典编纂不应该太急促，我们还需要在理论和实践调研方面做更为扎扎实实的工作。

推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -

《华东政法大学学报》2019年第5期要目

【专题研讨：基因编辑与人类改进的限度】

1.有理由支持基因改进吗？

陈景辉（6）

2.基因改造、人性与人类价值

——辩护一种自然主义的“人类改进”概念风格

王凌皞（19）

3.基因提升伤害平等和伦理了吗？

刘叶深（32）

4.人类基因编辑的权利基础

马驰（46）

【信息社会与未来法治】

5.社会保障行政中的个人信息利用及其边界

胡敏洁（60）

6.数据到底属于谁？

——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护

丁晓东（69）

7.警务科技化进程中的公民权利保障

夏菲（84）

【法学论坛】

8.当前我国民法典分则编纂的几点思考

孙宪忠（96）

9.物权法定的立法表达

朱庆育（106）

10.论抗辩权的附随效力

申海恩（116）

11.论建立全国人大常委会一体化免职和撤职制度

朱应平（131）

12.商标侵权构成中“商标使用”地位之反思与重构

姚鹤徽（141）

13.关于废除《海商法》中过失免责制度之思考

张一祯；蒋正雄（159）

【域外法苑】

14.俄罗斯转型期的检察权运行及其法治意义

王海军（168）

【评案论法】

15.多数人债务判决对案外债务人的效力

陈晓彤（180）

《华东政法大学学报》于1998年创刊，由何勤华教授担任首任主编。学报以“弘扬学术、推介学人”为宗旨，连续入选CSSCI法学来源期刊、中文法律核心期刊和中国人文社科法学核心期刊；连续多次获评“全国高校百期社科期刊”、“上海市最佳学报”，与学人和学术携手共进。

责任编辑：富敬

审核人员：张文硕

▼

往期精彩回顾

▼

客服 | 法小宝

微信 | pkulaw-kefu

微博 | @北大法宝

点击相应图片识别二维码

获取更多信息

北大法宝

北大法律信息网

法宝学堂

法宝智能