齐晓丹：不可抗力与情势变更在法律适用上的冲突与协调 | 聚焦疫情
不可抗力与情势变更在法律适用上的冲突与协调 ——以新冠肺炎疫情对合同履行的影响为视角 【目录】 1.现有法律体系下不可抗力与情势变更存在适用上的逻辑冲突 2.新冠肺炎疫情下适用不可抗力条款存在一定的法律漏洞 3.新冠肺炎疫情下对不可抗力条款法律漏洞的填补方法 4.基于《民法典（草案）》情势变更条款的立法展望
新冠肺炎疫情发生以来，法律界对疫情的影响和法律适用问题进行了多角度、全方位的讨论，对疫情给民事法律关系造成的各种影响进行了预判和分析，特别是对疫情给民事合同履行造成的障碍以及当事人的权利义务保护和平衡问题论述较多。总体而言，多数观点认为新冠肺炎疫情构成法律上的不可抗力。法律界目前争论的主要焦点在于，在认定新冠肺炎疫情属于不可抗力的前提下，对于合同履行障碍问题的解决是否还有情势变更法律规则的适用空间。对此，笔者将对该问题的初步思考论述如下。
所谓不可抗力，主要对应的是《民法总则》第一百八十条的规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”所谓情势变更，主要对应的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”应当承认，引起情势变更的事由确实与不可抗力存在极大的相似性。在“非典”发生之后，对于“非典”究竟应当归入情势变更还是不可抗力的范畴，也曾引发极大争议。
笔者认为，根据对上述法律条款的文义解释可以判断，情势变更与不可抗力的共同点在于都是无法预见的，不同点在于不可抗力有着更高的适用条件，除无法预见外还包括不能避免且不能克服，而情势变更主要是指非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。从上述判断进而可以得出这样的结论，即情势变更不属于不可抗力，如果适用了不可抗力条款则不能同时适用情势变更条款，不可抗力条款与情势变更条款在法律适用上存在着逻辑上的冲突。
《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”该条款中的不能履行合同，既可包括全部不能履行的责任，也可包括部分履行不能的责任；既可包括履行客观不能的责任，也可包括暂时履行不能的责任。
问题在于，由于新冠肺炎疫情导致合同履行遇到了障碍，如果按照原合同履行将使一方当事人利益明显失衡，该种情况能否适用《合同法》第一百一十七条第一款的规定。最典型的例子是，对于大型商场内的商铺租赁合同，在确因新冠肺炎疫情导致营业时间缩短、客流大幅减少、营业收入显著降低的情形下，如果要求承租人仍然按照原有租金标准支付，则对承租人而言将导致其履约成本过高。
笔者认为，从狭义的法律解释方法中最基本的文义解释的方法出发，《合同法》第一百一十七条第一款规定的“不能履行”，显然不能包括合同可以履行但是履行成本过高的情形。因此，从这个角度可以说，在将新冠肺炎疫情确定为属于法律上不可抗力的前提下，不宜直接适用情势变更条款解决合同纠纷，但是适用合同法不可抗力条款仍存在一定的法律漏洞，因为不可抗力条款不可能涵盖合同履行遇到障碍的全部情形。
法律漏洞的缺陷表现为，调整特定社会关系的具体法律规范的缺失，或者既有法律规范之间存在矛盾。如前所述，现有法律体系下对于不可抗力和情势变更条款在适用上存在逻辑冲突，但仅依据不可抗力条款又不能解决由于不可抗力导致的合同履行遇到的全部障碍问题。因此，需要对法律漏洞进行填补，有以下几种方法可供参考。
01
方法一：法律条文的类推适用
所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但存在与明文规定类似的情形。由于目前主流观点将新冠肺炎疫情定性为法律上的不可抗力，但由于不可抗力导致的合同可以履行但按原合同履行成本过高的问题没有法律的直接规定，所以，可以类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定。但要注意，这里是类推适用，并非直接适用。
02
方法二：法律条文的目的性扩张
所谓目的性扩张，是指为了贯彻立法目的，对法律条文作出超出其文义的解释，使其包括原本没有包括的类型。如果从目的性扩张的解释方法出发，不可抗力法律条款的立法目的可以理解为，由于不可抗力导致合同履行遇到的各种障碍，合同当事人对该障碍并不具有可归责性，所以合同当事人可以免除相应的责任。按照目的性扩张解释的思路，可以将不可抗力导致的 “合同不能履行”，扩张解释为包括按原合同履行将导致合同履行成本过高对一方当事人有失公平的情形。在进行了目的性扩张解释后，一方当事人依据《合同法》第一百一十七条第一款免除的部分责任，可以指向为免除其支付按原合同履行对其有失公平的部分款项的责任。
03
方法三：基于法律原则的漏洞填补
基于法律原则的漏洞填补，是指存在法律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性的司法活动。2003年6月11日，针对当年的非典疫情，最高人民法院印发了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，其中明确：“由于非典疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
最高法院印发上述通知时，我国合同法和司法解释并未对情势变更作出明确的规定。而且，最高法院的上述通知对于适用不可抗力条款明确限定了条件，即在“直接导致合同不能履行”或者“根本不能履行”等重大影响时方可适用不可抗力条款。如果对于合同履行产生的影响并非直接的、根本的、重大的影响，则不能适用不可抗力条款。需要注意的是，最高法院上述通知首先引述了合同法的公平原则，该原则对应的法律条款是合同法第五条的规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
笔者认为，最高法院上述通知采取的即是基于法律原则的漏洞填补方法，用“公平原则+不可抗力条款”来解决疫情引发的各种合同履行障碍问题，这种处理思路对于当前新冠肺炎疫情可能引发的各种合同纠纷，仍然具有重要的借鉴意义。
2019年12月公布的《民法典（草案）》第五百三十三条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”
笔者认为，上述条款删除了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更适用于“非不可抗力”的限定，这样的改动意义重大，其避免了不可抗力条款和情势变更条款在适用上的逻辑冲突。即在作为不可抗力的疫情发生后，由于不可抗力造成合同直接或者根本不能履行的重大障碍时，适用合同法关于不可抗力的法律条款，在不可抗力造成合同可以履行但对于当事人一方明显不公平的情形，适用民法典关于情势变更的法律条款。此时，无需再通过法学方法论中各种法律漏洞填补的方式去寻求解决路径了。
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