同意原则在国际法院咨询程序中的地位再考 | 中国海洋大学学报（社会科学版）202002
【作者】叶强（中国南海研究院北京分院助理研究员）
【来源】《中国海洋大学学报（社会科学版）》2020年第2期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：现代国际法下的同意原则伴随着第三方解决国际争端的兴起而确立，被公认为国际裁判管辖权的基础。常设国际法院的实践表明，同意原则不仅适用于诉讼管辖权，也适用于咨询管辖权。然而，在联合国时代的国际法院实践中，由于咨询案件的特殊性质以及法院对自身职能的独特定位，已经使同意原则很难单独构成影响法院发表咨询意见的决定性理由。法院在咨询程序中考虑可受理性问题时，并未赋予“法院作为联合国主要司法机关的职责”与“法院司法职能的适当性”这两个因素以同等地位，而是明显将前者置于优先位置。鉴于国际法院在联合国系统中的特殊地位，法院的实践对于促进联合国机构依法行使职权具有积极意义。与此同时，也必须注意到法院的实践可能具有外溢效果。其他国际司法机构不宜简单效仿，不应忽略同意原则在咨询程序中的重要地位。关键词：国际法院；常设国际法院；咨询管辖权；国际争端；同意原则
2019年2月25日，国际法院（ICJ，以下简称“法院”）就“1965年査戈斯群岛从毛里求斯分离的法律后果”问题发表咨询意见（以下简称“査戈斯咨询案”），决定“法院对本案拥有管辖权且应当发表咨询意见”；认定“毛里求斯的非殖民化过程尚未完成”，“英国有义务尽快终止对查戈斯群岛的行政管辖”。
英国反对法院就本案行使咨询管辖权，理由是本案涉及英国和毛里求斯两国间围绕査戈斯群岛领土主权而存在的一项争端：由于法院对本案咨询问题的回答等同于对该争端的裁判，因此在未获得争端方同意的情况下，法院发表咨询意见将损害其司法适当性（judicial propriety），从而应当构成法院拒绝发表咨询意见的决定性因素（compelling reason）。英国承认，国际法院的咨询管辖权与诉讼管辖权在性质上是不同的，争端的存在以及国家同意的缺失并不必然导致法院拒绝发表咨询意见。但是，正如法院在多个咨询案中所强调的，如果法院发表咨询意见将导致对自身司法适当性的损害，法院则应当行使裁量权（discretion）拒绝发表咨询意见。英国指出，《国际法院规约》（以下简称“《法院规约》”）第65条第（1）款的目的，绝非在于当法院无法为某项争端确立诉讼管辖权从而作出判决的情况下，为争端方创设出一种“不具拘束力的剩余争端解决途径”（a form of residual, non-binding dispute settlement mechanism）。
中国也参与了本案的书面程序，向法院提交了意见。一方面，中国坚定支持联合国主导的非殖民化进程，充分理解和支持毛里求斯在非殖民化问题上的正当、合理诉求。另一方面，中方也明确指出，由于本案涉及英、毛两国关于査戈斯群岛领土的主权争议，国际法院咨询程序不能违背当事国同意原则，希望法院在处理此案过程中，对于纯属国家间争端的事项，继续维护和适用该原则，并且呼吁有关国家继续通过双边谈判解决查戈斯群岛争端。
英国在本案中反对法院发表咨询意见的直接后果是，其并未按照联合国大会根据法院上述咨询意见于2019年5月22日作出的要求“英国行政当局六个月内无条件撤出査戈斯群岛”的决议（GA/12146）所规定的期限，即于同年11月22日前，将查戈斯群岛的行政管辖权归还毛里求斯。尽管国际法院就本案发表的咨询意见以及联合国大会决议均没有法律拘束力，但作为联合国创始会员国及安理会常任理事国的英国漠视法院咨询意见及据此作出的联大决议的态度，无疑又一次对法院司法权威和联合国机构职能造成了损害。
纵观国际法院发表咨询意见的历史，正如同第三方机构裁判国际争端的历史一样，有关争端当事方是否认可法院对案件的管辖权，决定了咨询意见得到落实的实际效果。然而，无论有关国家对于法院是否应当发表咨询意见的政治分歧和法律争论有多大，与其前身常设国际法院（PCIJ，以下简称“常设法院”）不同的是，国际法院从未以缺少“当事国同意”为由拒绝发表咨询意见。显然，当事国的同意在涉及未决争端（existing dispute）的咨询程序中到底处于何种地位，是值得进一步探讨和反思的。
国家的同意（State consent）或同意原则（principle of consent）被公认为国际法的基础。这一原则意味着，除了极为有限的例外，国际法规范仅仅对同意接受它约束的国家形成法律拘束力。
同意原则更是现代国际司法和仲裁的一般原则，是裁判管辖权的基础。在“马弗罗马蒂斯巴勒斯坦特许权案”中，常设国际法院明确指出：“法院必须牢记自身的管辖权是有限的，这种管辖权始终是以被告的同意为基础，并且仅限于获得同意的范围之内”。在“霍茹夫工厂案”中，常设国际法院指出：“法院的管辖权始终是有限的，它仅仅存在于国家所接受的范围内”；因此，“在确定管辖权是否存在时，法院要做的通常都是寻找当事方是否具有将管辖权赋予法院的意图”。国际法院在“边境武装冲突案”中重述了常设国际法院在“霍茹夫工厂案”中的观点，并再次确认了该原则。
国际裁判的“任择性强制管辖权”同样受制于同意原则。在国际法院时期，国家可以依据《法院规约》第36条第（2）款的规定作出单方声明，承诺与其他作出同样声明的国家间的一切法律争端均赋予法院管辖权。这一制度延续了《常设国际法院规约》（以下简称“《常设法院规约》”）及其议定书所创设的“任择性强制管辖”。关于国家所作此种单方声明的性质，国际法学界存在不同看法，主要包括单方承诺说、与法院之间的合意说、多边合意说、双边合意说等。但无论按照以上哪种学说，国家赋予法院“强制管辖”显然都未脱离其自愿同意，均是以“任择”为基础的。
值得注意的是，在常设国际法院确立“任择性强制管辖”前，国际联盟（以下简称“国联”）行政院根据《国联盟约》第14条于1920年通过决议成立“法学家咨询委员会”（以下简称“咨询委员会”）负责拟定“常设国际法院成立计划，并经会员国通过”。咨询委员会随后制定了《常设国际法院规约草案》（以下简称“《草案》”），该《草案》引入了一项对一切法律争端确立“一般性强制管辖权”的制度。尽管咨询委员会对一般性强制管辖权的确立设置了两项条件，即“穷尽外交手段”和“不存在提交其他争端解决程序的合意”（《草案》第33条），但该《草案》一提交至国联行政院，即招致大国强烈批评和反对。行政院随即对一般性强制管辖权条款进行了修改，指出常设法院的管辖权必须以《国联盟约》第12条至第14条为依据，从而确立了通过“特别协定”或“任择条款”为依据的、以当事国同意为基础的管辖权原则。经修改的《草案》被提交国联第一届大会审议后遂以全体一致通过。
1945年，美国在华盛顿召集“联合国法学家委员会”（以下简称“法学家委员会”），委托44个国家的代表负责起草《国际法院规约草案》（以下简称“《规约草案》”）时，关于为法院确立一般性强制管辖权的问题被再次提出。大多数中小国家支持一般性强制管辖权的确立；但是，美国、英国、苏联等大国依旧主张沿用《常设法院规约》中的“任择条款”方式。鉴于意见对立，法学家委员会决定将这一问题交给旧金山会议作出决定。最终，少数大国的意见逼垮了多数中小国家的主张，这与国联时代的历史惊人相似。正如杉原高嶺教授所观察到的：“中小国家凭自己的直观认识看到了不反映力量对比的法律方法的有效性；而大国却凭借自己的经验知道用政治交易解决争端的益处。这种认识上的背道而驰绝非轻易能够解除”。无论缔约过程及各种政治意图如何，《常设法院规约》第36条的直接和显而易见的效果就是，绝没有因联合国会员国接受《常设法学规约》而导致其接受法院的强制管辖权。对此，国际法院在“1955年空难案”中明确承认：“《常设法院规约》第36条……并未将法院强制管辖权视为参加《常设法院规约》的直接效果”。
杉原高嶺教授则进一步指出，这一条款表明了在联合国时代，作为联合国主要司法机关的国际法院的应有职能。如果说得更明确一些，就是法院必须始终牢记其受限的管辖权，这是由其属于联合国司法机关这一身份所决定的：从根本上说，联合国并非高于主权国家的国际组织恰恰相反，联合国的任何职能都是经主权国家的同意与合意所赋予的。
（一）常设国际法院时期的制度起源与先例
1920年以前，国际司法裁判的管辖方式都是从国内司法的诉讼方式演化而来。1921年常设国际法院的建立使一种新的管辖权方式引入国际司法机构，即咨询管辖权。
咨询管辖权也并非常设法院的创造，而是早已存在于一些国家的国内司法系统中。司法机构的这一权能最早可以追溯至十二世纪的英格兰法。当时，英格兰国王可就一些重要的法律问题向法官咨询。或许正是由于这一国内法传统，确立常设国际法院咨询管辖权的《国联盟约》第14条也是由英国倡导而在1919年国联设立委员会上被采纳的。
通过对《国联盟约》缔约历史及文本的解释来看，常设法院依据咨询管辖权发表咨询意见，在当时是被视为一种解决国际争端的手段。根据英国代表的备忘录，国联行政院和大会拥有向常设国际法院请求咨询意见的权力被认为是“对解决某些争端来说必不可少”；而法院的意见“未经行政院或大会的承认就不具有拘束力”，“因此并不是要导入强制性裁判的原则”。一方面，常设国际法院咨询管辖的范围涉及国际争端；另一方面，避免将法院发表咨询意见等同于未经当事国同意情况下将争端提交强制性裁判，是制度设计者特别加以考虑的原则。
以上缔约目的也充分体现在《国联盟约》、《常设法院规约》和《常设法院规则》的有关法律条款中。《国联盟约》第14条被置于“争端解决”部分，规定常设国际法院能够对国联行政院以及大会请求咨询的“一切争端或问题”提供咨询意见。依照上述条款，常设国际法院在咨询程序中应区分两种咨询意见，一是就“一项争端”发表咨询意见，二是就“一个问题”发表咨询意见。常设国际法院也认为，有关国家在涉及争端的咨询案中所处的地位不应等同于它们在涉及一般法律问题的咨询案中所处的地位，从而有必要将咨询意见作出以上划分。1922年的《常设法院规则》相应地对发表咨询意见的程序作出规定。在涉及未决争端的案件中，有关国家被赋予指定专案法官（judge ad hoc）等权利，从而与诉讼案件所适用的规则相同。
在1931年“波兰军舰在但泽港通行权问题的咨询意见案”中，法院认为本案的咨询请求涉及一个存在于但泽自由市和波兰之间的、《法院规则》第71条第2款意义上的“未决争端”。由于法院的法官席位中有一名波兰籍法官，因此法院请但泽自由市为本案的审理指定一名专案法官。
对咨询意见的这种划分最终在1936年生效的《常设法院规约》第四章“咨询意见”（Chapter IV Advisory Opimons）中加以确认。依照该条款，在法院咨询程序中，如果请求法院发表咨询意见的问题涉及两个或两个以上国联会员国之间或非会员国之间存在的一项争端，法院应予适用《常设法院规约》第31条以及《常设法院规则》有关该条适用的规定。
由于常设国际法院的咨询意见可以涉及国家间的未决的争端，咨询管辖权可以作为解决争端的手段，因此，法院把此类咨询程序等同于诉讼程序：除了在立法上作出上述制度性保障，法院还在司法实践中确立了“同意原则”。
咨询案件中适用同意原则源自1923年的“东卡累利亚案”。在该案中，常设法院指出：未得到一国同意，该国不得被强迫将其与他国之间的争端提交调停、仲裁或者任何其他和平解决争端的方式，这是国际法中一项早已确立的原则。而关于同意的作出方式，常设法院进一步指出：“这样的同意表示可以通过自愿的、一次性的方式作出，另一方面，也可以在现存义务之外的特定场合作出。第一种方式适用于已经接受盟约的国联会员国，他们有义务依照盟约通过和平方式解决争端。对非国联会员国的国家而言，情况则完全不同：他们不受盟约的约束。因此，依照盟约规定的方式，他们与一个国联会员国之间的争端若被提交法院解决，其前提是他们的同意。与此相反，苏联已经在几个场合中清楚地宣布其不接受国联对它与芬兰之间争端进行调停。苏联对国联行政院所建议的措施的反对和拒绝在其接到申请咨询意见的通知时即已生效。因此，法院认为不能对这类争端发表咨询意见。”
显然，根据法院的论述，可以作出以下两方面理解。首先，就国联会员国而言，因他们自愿接受《国联盟约》约束，就等同于“事先概括性同意”常设法院的咨询管辖权，包括对会员国作为当事方的国际争端发表咨询意见的管辖权——因为这是《国联盟约》第14条所明确载明的义务。其次，就非国联会员国而言，因他们并未接受《国联盟约》约束，则并未对法院的咨询管辖权作出“事先概括性同意”——因此，在未获得非会员国同意的情况下，常设法院不得对其作为当事一方的案件行使咨询管辖权。
常设法院在本案中的以上观点被视为“东卡累利亚原则”。常设国际法院在后续的咨询案中均沿用了这一原则。国联行政院在申请常设法院发表咨询意见前，甚至均会征得会员国的同意。
在1925年“洛桑条约的解释问题”案中，土耳其以本案属于政治问题为由对国联行政院申请常设法院发表咨询意见表示反对。土耳其外交部长于1925年10月8日致信常设法院书记官长称：行政院向法院提交的咨询请求的问题具有完全政治属性（distinctly political character），不能形成一个法律解释的主题事项，因此没有必要在常设法院特别会议上对上述问题进行审议。值得注意的是，此时土耳其尚未加入国联，不是国联会员国。然而，常设法院并未据此认定对案件不具备管辖权。表面上看，常设法院似乎偏离了东卡累利亚原则。但是，本案中土耳其与东卡累利亚案中苏联的情况存在一个重要区别，即土耳其已经通过条约明确授权国联在解决其与英国争端时发挥作用，并且一直参与国联行政院的相关程序，因此，可以视为对常设法院的管辖权作出了同意。
“同意原则”在咨询案件中的适用极大地消除了国际社会对常设国际法院咨询管辖权的担忧。该原则确立后，国联行政院如果就有关国联会员国之间的争端申请常设法院发表咨询意见，必须先确保得到了所涉国家的同意，或者至少要保证各争端国不会反对参加咨询案件的审理。
（二）国际法院咨询管辖权与“未决争端”
《联合国宪章》（以下简称“《宪章》”）第96条和《法院规约》第65条对国际法院的咨询管辖权作出了规定。值得注意的是，《宪章》和《法院规约》在分别继承《国联盟约》和《常设法院规约》条款时所作出的极为有限的修改中，最为明显的一点是以“法律问题”（legal question）这一术语代替了“争端和问题”的措辞。
从字面上看，《宪章》和《法院规约》似乎大幅缩小了国际法院发表咨询意见的范围：不仅删去了“争端”，还把“问题”限于“法律问题”。但是，实践表明，在法院看来，《宪章》和《法院规约》中规制法院咨询管辖权的条款既没有禁止法院就国家间的未决争端发表咨询意见，也没有禁止法院就政治问题发表咨询意见，只要该问题存在某种法律侧面。
与其前身常设国际法院的做法相同，国际法院在1946年的《法院规则》中沿用了两类咨询意见的划分：依照《法院规则》第83条，如果一项咨询请求涉及两个或两个以上国家间的未决争端，《法院规约》第31条以及《法院规则》中有关适用该条的规定应予适用；相反，对于不属于此类的咨询意见，《法院规约》第31条则不适用。这种区分等同于对《宪章》第96条与《国联盟约》第14条之间的明显措辞区别未作任何回应。
同时值得注意的是，根据《宪章》第36条第（3）款，国家间争端在原则上应该作为诉讼案件处理。而依照《宪章》第36条，作为诉讼案件处理的国家间争端，法院管辖权的基础是国家的同意。因此，如果法院通过行使咨询管辖权处理国家间争端的同时却不需要当事国的同意，即使咨询意见通常仅具有建议性质而不具备法律拘束力，在缺失当事国同意的情况下，提出管辖权抗辩的国家通常不会自愿履行根据该咨询意见作出的联合国决议。这不仅可能导致法院丧失司法权威，也会损及联合国在国际事务中的公信力。
为避免这种情况的出现，国际法院在实践中通过行使裁量权的方式来审查发表咨询意见是否会影响其作为司法机构的司法适当性。法院裁量权的依据是《法院规约》第65条第{1}款所采用的“可以（may）发表咨询意见”这一表述。该表述也是继承了常设国际法院的制度。《常设法院规约》第68条规定，法院在行使咨询职能时，在其认为可以适用的条款范围内，应该接受适用于诉讼案件的条款指导。因此，《国联盟约》第14条暗含的法院咨询职能的裁量权就不仅包括法院有权决定是否发表咨询意见，也包括法院在咨询程序的任何特定阶段有权决定其遵守何种程序的广泛裁量权。对国际法院来说，这种裁量权本质上就是适用程序的自由。
（三）“未决争端”的存在与“同意原则”的适用
与常设法院论述的“东卡累利亚原则”中的第一方面相同，国际法院也认为，只要是联合国会员国，接受了《联合国宪章》，就等于事先概括性同意了法院的咨询管辖权。然而，对于这种“同意”是否涵盖了当事国就所涉未决争端同意法院发表咨询意见，国际法院在对具体案件的处理上有所差异。
在1970年“纳米比亚案”中，安理会向法院提交咨询问题的主题事项不仅涉及非洲数国同南非之间就纳米比亚法律地位及南非托管合法性问题的争端，而且这一争端已经由国际法院通过诉讼案件作出了判决。在1966年两个“西南非洲案”中，国际法院对上述争端进行审理后认为，原告在所提争端上不具法律利益（legal right or interest），从而在事实上宣告南非胜诉。这一判决被认为是对联合国推进西南非洲非殖民化进程的巨大冲击。联大和安理会多次就西南非洲非殖民化进程通过决议，决定终止对西南非洲的托管，同时要求南非结束在西南非洲的统治。但南非对此一贯置若罔闻。鉴此，安理会通过第284（1970）号决议，请求国际法院就南非无视安理会第276（1970）号决议、继续占领纳米比亚的法律后果问题发表咨询意见。
南非援引“东卡累利亚案”咨询意见，认为本案中存在着南非同其他国家之间的未决争端，因此，法院若对本案发表咨询意见将损害其司法适当性。
然而法院认为，与“东卡累利亚案”中苏联不是国联会员国的情况不同，南非是联合国会员国，因此受《宪章》第96条约束。与此同时，法院认定本案咨询意见的请求并不是为了解决国家间的法律争端。由于法院认为本案与国家间未决争端无关，因此都没有同意南非根据《法院规则》第83条指定专案法官的请求。
显然，在本案中，国际法院极力避免承认咨询意见涉及未决争端。但法院仅仅指出咨询意见的目的并非解决争端，却并未考虑在事实上是否涉及争端；法院强调《宪章》第96条的拘束力，却并未澄清为何在措辞上删去了“争端”。实际上，本案咨询意见存在着特殊背景，即法院在两个“西南非洲案”判决作出后饱受批评，被认为是“在客观上维护了南非在西南非洲的种族隔离制度”，而联大的系列决议在事实上“否决”了法院的判决。在这种情况下，可以理解法院维护其作为联合国主要司法机关职能的迫切愿望。不过不可否认的是，法院在本咨询案的审理程序上或存在矫枉过正之嫌。
在1975年“西撒哈拉案”中，法院首先承认，本案中存在一个西班牙同摩洛哥之间围绕西撒哈拉法律地位的争端；联大的咨询意见请求的主题事项也与此相关。因此，法院决定应予适用《法院规则》，认可了摩洛哥在本案中指定专案法官的权利。这也是国际法院实践中唯一一次根据《法院规则》允许争端当事国在咨询案件中指定专案法官。
这一做法反映出法院对其在“纳米比亚案”中所持立场的某种修正。如果法院一味否定或忽视咨询案中所涉国家间的未决争端，那么其在《法院规则》第83条所作的区分也就没有意义了。
对于涉及未决争端的咨询案件，法院指出，当事国同意的缺失，并不是法院在咨询管辖权上考虑的问题，而是案件的可受理性问题。在本案中，法院确认西班牙没有同意将两国间的未决争端交由法院作为诉讼案件处理，并且反对咨询意见请求决议所提咨询事项。但法院再次指出，本案和“东卡累利亚案”不具有可比性。“东卡累利亚案”中苏联不是国联会员国，这是常设国际法院拒绝发表咨询意见的决定性理由；而西班牙是联合国成员国，已接受《宪章》和《法院规约》的相关规定，因此在一般意义上，西班牙已同意国际法院行使咨询管辖权。因此，法院不能反对联合国大会行使非殖民化职责以及为实现这一目标向法院请求咨询意见。可见，法院在本案中已经将联合国会员国因接受《宪章》和《法院规约》自动理解为涉及未决争端的咨询案的当事国也已作出了“同意”。
在1989年“特权与豁免公约的解释问题案”中针对罗马尼亚主张的其接受《联合国特权与豁免公约》时对法院的咨询管辖权作出了保留，因此未经其同意，法院不应发表咨询意见，国际法院指出：“法院依照《宪章》第96条和《法院规约》第65条所享有的对法律问题发表咨询意见的管辖权，使得联合国机构可以为依法行使职权而从法院获得指导意见。这些意见是建议性质的，没有拘束力。有关国家的同意并非法院发表咨询意见的条件”。
至此，法院似乎已经不在意对涉及未决争端的咨询意见与涉及一般法律问题的咨询意见进行区分。只要案件具备“法律问题”的某些因素，法院的“对事”管辖权即可成立；而提出管辖权异议的国家，只要是联合国会员国，就意味着必然概括性地接受《宪章》第96条和《规约》第65条的规定而授权法院发表咨询意见，从而“对人”的管辖也自动成立。不过，在法院看来，与其说咨询案件的“对人”管辖涉及国家，不如说这种“对人”管辖针对的是《宪章》第96条列举的联合国机构。这也就解释了在某些案件中即使提出管辖权异议的是非联合国会员国，法院依旧认为不能妨碍咨询意见的发表。
在1951年“保、匈、罗和约的解释问题案”中，国际法院面临着非会员国未对联合国大会请求咨询意见表示同意的情况，并且部分国家对申请机关处理相关争端的职权提出质疑。但是法院认为这些事实均构不成发表咨询意见的障碍。一方面，法院不承认本案涉及未决争端：“本案的情况与常设国际法院在东卡累利亚案中面临的情况完全不同：在东卡累利亚案中，法院之所以拒绝发表咨询意见，是因为法院发现该案所提交的问题直接涉及一个实际上存在于两国之间的悬而未决的争端的主要方面，答复该问题实际上等同于裁判两国之间的争端。与此同时，这引起了一个不听取双方申辩就不能加以阐明的事实问题。而当前的咨询申请只涉及和约所规定的解决程序对某些争端的可适用性，得出该咨询申请在任何方面都不触及这些争端的实质方面。”
另一方面，法院暗示其在咨询案件中并不必然适用“同意原则”：“当事国同意的抗辩是把诉讼案件和咨询意见混为一谈。就诉讼案件而言，当事国的同意是管辖基础。然而，咨询意见仅具有建议性质，并没有拘束力。任何国家，不论是否是联合国会员国，都不能妨碍联合国在必要时请求国际法院发表咨询意见。国际法院的意见并不针对特定国家，而是针对那些请求咨询意见的联合国机构。作为联合国主要司法机关的国际法院，通过发表咨询意见来参与联合国的活动。因此，在原则上，国际法院不能拒绝发表咨询意见。”
法院以上观点和论述基本为后续咨询案件所坚持。国际法院对其自身在联合国系统中承担特殊职责的解释，源于联合国时期的国际法院与国联时期的常设国际法院在地位上存在的重要区别。首先，就组织体系而言，联合国的性质与国联有所区别，表现在会员国的广泛性和对全球事务的普遍管辖权上。因此，即使是联合国非会员国，联合国法律文件在某些事务上也可能具有拘束力。其次，就司法机构的性质而言，常设国际法院同国联之间是相互独立的国际机构，而国际法院是联合国的主要司法机关，是联合国体系内的机构，对联合国的目的和宗旨负责，行使《宪章》赋予的职能。
据此，法院在咨询案件中进一步限制了裁量权的适用，从而在事实上形成国家同意的缺失并不减损法院对“一切争端”所具备的咨询管辖权。
自从常设国际法院引入咨询管辖权，咨询意见制度在其继承者国际法院及其他国际司法机构中广泛建立起来。在创设之初，咨询意见的目的是为了解决国际争端。常设国际法院通过实践建立起一系列保障当事国同意原则得以落实的制度。国际法院建立后，尽管《宪章》和《法院规约》对关于咨询意见的条款作出了一个明显调整，删去了对“一切争端”发表咨询意见的表述，但法院通过制定《法院规则》和司法实践仍然清晰地表明，法院并未排除对未决争端发表咨询意见的可能性。另一方面，尽管法院指出其可以行使裁量权，拒绝对缺少当事国同意从而对法院司法适当性构成损害的涉及未决争端的案件发表咨询意见，但法院从未据此作出拒绝发表咨询意见的决定。
回顾国际法院发表咨询意见的历史，并观察最新的“査戈斯咨询案”，可以发现，首先，法院在多个案件中倾向于不承认咨询请求涉及未决争端；其次，即使涉及争端，作为联合国会员国的当事国也已通过接受《宪章》和《法院规约》的方式事先概括性同意了法院发表咨询意见；最后，即使不考虑以上两点，作为联合国主要司法机关的国际法院，其发表咨询意见并不针对特定国家，而是针对那些请求咨询意见的联合国机构，因此，法院是通过发表咨询意见来参与联合国的活动，行使联合国职能。据此，国际法院咨询案件中当事国是否同意已经不属于决定性因素。
国际法院的实践可能对其他国际司法机构带来示范效果。二战后随着司法裁决在解决国际争端中发挥日益重要的作用，不同区域性、专业性法律框架下的众多国际司法机构相继建立，并且有越来越多的司法机构倾向于或已经建立了咨询管辖制度。例如，在区域性司法机构中，欧盟法院（CJEC）依据《欧盟条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第五部分（Part Five: External Action by the Union）中的第218条而具有咨询管辖权。在《欧盟条约》生效前，欧洲经济共同体（EEC）条约第228条也有类似的条款；此外，欧洲煤钢联营（ECSC）条约第95条、欧洲原子能共同体（Euratom）条约第103—105条均规定在特定条件下，欧共体法院有咨询管辖权。东南非共同市场法院（COMESA Court of Justice）的咨询管辖权也是相当广泛的：COMESA首脑会议、部长理事会或者任何成员国可请求法院就对COMESA有影响的、与条约规定有关的所有法律问题提供咨询意见。独联体经济法院（the Economic Court of the Commonwealth of Independent States）根据《独联体宪章》的规定，可以解释独联体在经济事务方面的协定和法令的任何条款，其规约规定法院有权解释独联体机构缔结的协定和其他法令的条款，且根据该条规定，法院不仅可以在具体案件的判决中对相关规定作出解释，而且有权应独联体成员国最高立法和行政机构、独联体国家最高经济和商业法院或独联体机构的请求发表抽象意见。在与保护人权相关的司法机构中，欧洲人权法院（ECHR）根据《欧洲人权公约》第二部分（Section II European Court of Human Rights）中第47条、第48条和第49条拥有咨询管辖权。美洲人权法院（the Inter American Court of Human Rights）根据《美洲人权公约》（American Convention on Human Rights）第64条拥有广泛的咨询管辖权：可以要求法院提供咨询意见的主体既可以是公约的缔约国，也可以是美洲国家组织的成员国，还可以是经修订的《美洲国家组织宪章》第十章所列的大会、常设理事会和美洲人权委员会等各种机构，它们均可就公约的解释或有关美洲国家人权保护其他条约的解释，要求法院提供咨询意见；美洲国家组织的成员国还可以就其国内法与人权保护条约等是否一致的问题要求法院提出咨询意见，这一点类似欧盟法院的咨询职能。法院在其工作的前十年，将其主要精力都集中于咨询管辖的职能方面，先后就许多问题发表了一系列咨询意见。通过这一功能，法院对统一美洲各国的人权法律标准起到重要作用。此夕卜，非洲人权与民族权法院（the African Court on Human and Peoples, Rights）也具有咨询管辖权。
值得注意的是，1982年《联合国海洋法公约》（United Nations Convention on the Law of the Sea，以下简称《公约》）仅仅为国际海洋法法庭（International Tribunal for the Law of the Sea, ITLOS，以下简称“法庭”）的海底争端分庭（Seabed Disputes Chamber）确立了咨询管辖权。然而，法庭却于1997年在其自行制定的《法庭规则》（Rules of Tribunal）中加入了赋予全庭咨询管辖权的条款，即第138条。该条规定，如果与《公约》目的有关的国际协议特别规定向法庭提交该咨询意见的请求，法庭拥有发表咨询意见的权力。2013年，法庭受理了第一件咨询案，并且于2015年4月2日发表咨询意见，明确认可了自身的咨询管辖权。
更加值得警惕的是，法庭在论述对案件的管辖权及可受理性问题时，基本是国际法院咨询意见的“翻版”：“《法庭规则》第138条中的‘可以’（may）一词赋予了法庭发表咨询意见的裁量权（discretionary power），即在法庭对某一案件的咨询管辖权已经具备的情况下，法庭亦有权拒绝发表咨询意见。一般情况下，除非存在‘强有力的理由’（compelling reasons），国际司法机构不应当拒绝发表咨询意见”；“法庭是以一个独立司法机构的身份审理本案，并无任何超越司法职能的行为。……由于咨询意见没有法律拘束力，是否获得非缔约国同意无关紧要。……而回答这些问题有助于委员会以符合《公约》有关规定的方式行使职权。”
显然，在扩大管辖权的强大动力下，法庭似乎并不关心其与国际法院角色和职能的差异，以及由于此种差异而导致的在咨询案件的管辖权和可受理性方面的法理依据存在本质不同。
正如本文开头所观察到的，通过诉诸咨询意见的方式在事实上获得法院行使一般性强制管辖权的效果，看起来仍然是当代国际关系中一些中小国家在国联和联合国初创时期所争取失败的、却始终执念的一种手段。而这种历史执念配合着当前国际司法机构的扩权倾向，正将大国再次推向不信任国际司法机构的边缘。
《中国海洋大学学报（社会科学版）》2020年第2期法学要目
【海洋权益与治理】
1.论《港口国措施协定》对非法不报告和不管制捕鱼的管控
作者：余敏友；陈盼盼（武汉大学中国边界与海洋研究院；武汉大学中国边界与海洋研究院）
内容提要：2009年联合国粮食与农业组织大会第36届会议批准、2016年生效的《港口国措施协定》是全球第一部具有法律约束力，旨在预防、阻止和消除非法、不报告和不管制捕鱼的国际法律文件。其控制非法、不报告和不管制捕鱼的制度，主要体现在入港检查措施、港口使用制度、检验措施和合作义务等方面。自2016年生效至今，实践中存在着配套机制缺位、缔约方履约能力欠缺、信息共享机制不完善等问题。面对形势日益严峻的IUU捕鱼，为强化港口国措施的有效实施，《港口国措施协定》应该完善配套制度建设，加强发展中国家的履约能力，强化信息传输与获取，以实现渔业资源的长期可持续发展。
关键词：《港口国措施协定》；IUU捕鱼；国际渔业法
2.领海宽度之争与美国海洋自由观论析
作者：张郭（四川大学法学院）
内容提要：领海宽度是联合国海洋法会议的争论焦点之一，各国或国家集团都有着不同主张，即使是西方国家也有不同立场。领海与海洋自由是海洋法上两个并行不悖的概念，领海宽度的不同主张也反映着各国对海洋自由的立场。美国认为领海的扩大直接影响海洋自由，其海洋自由观的核心是寻求在全球关键海域拥有自由通过和航行权利，它不愿受大多数国家达成的海洋规则共识的束缚，以实力为基础，以海洋自由为名，在全球海域甚至在别国的领海内通过与航行，企图造就事实，形成习惯，将自己横行于海洋的情状强加于人。美国的这种海洋自由观不利于全球海洋秩序的构建，是海洋自由的真正威胁。
关键词：领海；海洋自由；美国；航行自由；联合国海洋法会议
3.区域性海洋渔业秩序价值追求及中国话语权研究
作者：张艾妮（广东海洋大学法政学院）
内容提要：东海、黄海以及南海都有建立区域性海洋渔业秩序的必要性，构建中需要解决两对矛盾，一是海域内渔业捕捞活动的增加和海域渔业治理机制相对滞后的矛盾；二是国家的个别利益和海域周边国家的共同利益之间的矛盾。第一对矛盾是表象，第二对矛盾是实质；第一对矛盾是果，第二对矛盾是因。以人类命运共同体思想为核心伦理，以可持续发展、和平、正义为价值追求。我国在建设海洋强国的过程中应积极参与海洋新秩序的构建，努力提升区域性海洋渔业秩序中的话语权。
关键词：区域性海洋渔业秩序；人类命运共同体；可持续发展；正义；和平；话语权
【法学前沿与热点】
4.船员遣返权的法律性质及立法问题研究
作者：曹艳春；马钱丽（上海海事大学法学院；上海海事大学法学院）
内容提要：海洋强国背景下，为了促进船员行业的发展，船员的各项权益都应当加强保护，遣返权关乎到船员的生存问题，更应当格外重视。正值《海商法》修改之际，建议统一船员遣返相关的规定，将“遣返权”纳入《海商法》；遣返权条文设计的基本价值取向应该在平衡劳资之间的权益基础上，凸显对船员的倾向性保护；条文框架设计考虑全面履行《2006年海事劳工公约》的需要；明确确定遣返权是一项法定权利，具体规定遣返权的适用前提及内容。
关键词：船员；遣返权；2006年海事劳工公约
5.同意原则在国际法院咨询程序中的地位再考
作者：叶强（中国南海研究院北京分院）
内容提要：现代国际法下的同意原则伴随着第三方解决国际争端的兴起而确立，被公认为国际裁判管辖权的基础。常设国际法院的实践表明，同意原则不仅适用于诉讼管辖权，也适用于咨询管辖权。然而，在联合国时代的国际法院实践中，由于咨询案件的特殊性质以及法院对自身职能的独特定位，已经使同意原则很难单独构成影响法院发表咨询意见的决定性理由。法院在咨询程序中考虑可受理性问题时，并未赋予“法院作为联合国主要司法机关的职责”与“法院司法职能的适当性”这两个因素以同等地位，而是明显将前者置于优先位置。鉴于国际法院在联合国系统中的特殊地位，法院的实践对于促进联合国机构依法行使职权具有积极意义。与此同时，也必须注意到法院的实践可能具有外溢效果。其他国际司法机构不宜简单效仿，不应忽略同意原则在咨询程序中的重要地位。
关键词：国际法院；常设国际法院；咨询管辖权；国际争端；同意原则
《中国海洋大学学报（社会科学版）》（原《青岛海洋大学学报》社会科学版）创刊于1988年，是由国家教育部主管、中国海洋大学主办的人文社会科学类综合性学术双月刊。1999年起在国内外公开发行。
本刊以中国特色社会主义理论为指导，贯彻“双百”方针，立足学术前沿、关注理论创新、突出海洋人文社会学科特色。主要设置海洋特色栏目（海洋历史与文化、海洋经济与管理、海洋权益与治理）、专题研究栏目（笔谈、圆桌、专访、专论）、学术研究栏目（学术前沿、研究综述、动态研究、比较研究）和青年研究栏目。
《中国海洋大学学报（社会科学版）》是中国学术期刊综合评价数据库统计源期刊、中国期刊全文数据库全文收录期刊、中国人文社科引文数据库来源期刊、现为RCCSE中国核心学术期刊，获得“全国百强社科期刊”“全国社科期刊特色栏目”“全国理工农医院校优秀人文社会科学学报”等称号。责任编辑：郇雯倩
审核人员：张文硕
客服 | 法小宝
微信 | pkulaw-kefu
微博 | @北大法宝
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能