和育东：知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归 | 清华法学202002
【作者】和育东（北京化工大学文法学院法律系教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：按其原义，法定赔偿兼具补偿与预防之双重目的，无需举证即可按照固定数值或者固定数值范围的下限值确定赔偿额。我国法定赔偿的上下限值在实务上形同虚设，法定赔偿条款已经异化为法院酌定整体效果事实时的程序法依据。2013年以来最高人民法院实行了“酌定赔偿计算方法”政策，其酌定对象为基本事实与部分效果事实，与异化了的法定赔偿的酌定对象呈互补态势。酌定赔偿计算方法在实体法上可以取代异化了的法定赔偿，在程序法上不必援引法定赔偿条款作为裁判依据，这使法定赔偿回归原义成为可能。回归后的法定赔偿应当严格限定于在上下限值范围内确定赔偿额，不能作为确定惩罚性赔偿的基数。关键词：法定赔偿；酌定赔偿；基本事实；效果事实；惩罚性赔偿
一
法定赔偿能否作为确定惩罚性赔偿的基数，是我国知识产权法立法修改中的一个突出问题。2018年12月全国人大常委会一审的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》第72条在第1款中一并规定了补偿性赔偿与惩罚性赔偿，法定赔偿则单独规定于第2款中，法定赔偿不能作为惩罚性赔偿的基数。不同的是，原国务院法制办公室2014年6月公开征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第76条在第1款中一并规定了补偿性赔偿与法定赔偿，惩罚性赔偿则单独规定于第2款中，法定赔偿可以作为惩罚性赔偿的基数。
尽管《商标法》第63条第3款明确排除法定赔偿作为惩罚性赔偿的基数的做法，五年多来的司法实践并不统一。在“斐乐体育有限公司与刘俊等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，以被告的非法获利2638322元为基数，法院适用三倍的惩罚性赔偿判决赔偿经济损失791万元。在“约翰迪尔（北京）农业机械有限公司等与迪尔公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案”中，法院在计算出被告非法获利420万元后，认为原告主张的500万元赔偿数额仅为该非法获利的基础上“增加了不到20%，没有超过法定的一至三倍的惩罚性赔偿范围”，可以说以1.2倍适用了三倍损害赔偿规则。然而，在“德尔未来科技控股集团股份有限公司诉创伟木业有限公司、瑞祥木业有限公司等侵害商标专用权纠纷案”中，一审法院判决法定赔偿10万元，山西省高级人民法院的二审判决适用三倍惩罚性赔偿条款，调整赔偿数额为30万元，将法定赔偿作为三倍损害赔偿的基数。
回答法定赔偿能否作为确定惩罚性赔偿基数的问题，有必要从法定赔偿与补偿性赔偿的关系入手。如果法定赔偿的制度目的无异于补偿性赔偿，理应作为惩罚性赔偿的基数；如果法定赔偿具有超出补偿性赔偿的制度目的，就应避免将其作为惩罚性赔偿的基数。为此，本文将探究我国法定赔偿制度异化为酌定赔偿制度的问题，为上述立法及司法中的矛盾现象提供一种合理解释；之后从我国酌定赔偿制度的发展中，寻求解决这一矛盾的出路。
首先需要澄清的是，我国的赔偿责任限额规则虽然规定了上限值而与法定赔偿形似，但实质不同。责任限额规则是针对无过错责任的高度危险活动，而法定赔偿是针对过错归责原则下的侵权行为。限额赔偿的法理在于该侵权行为总体上是对社会有益的活动，因此有必要限制其赔偿责任；而法定赔偿全无此意。本文对我国法定赔偿制度的研究，仅限于知识产权法和不正当竞争法中的相关制度。
（一）上下限值之形同虚设
大陆法系国家没有普通法赔偿与制定法赔偿之分，或许考虑到与大陆法系的可融合性，1994年《与贸易有关的知识产权协定》第45条第2款规定“法定赔偿”（statutory damages）制度时，使用了“定额赔偿”（pre-established damages）一词。巧合的是，1997年最高人民法院在相关政策文件中引入法定赔偿之始，也使用了“定额赔偿”一语。当时，一些法院对原告损失额与被告获利额不能确认的知识产权侵权案件往往判决驳回原告赔偿请求，设立定额赔偿制度的初衷是让法院在这种情形下仍然可以判决赔偿，因此为定额赔偿设有下限值。这体现了法定赔偿制度的核心价值，表明此所谓“定额赔偿”符合法定赔偿制度的原义。但是，后来的发展逐渐偏离了法定赔偿的核心价值。
第一，从立法上看，只有《专利法》规定了下限值。最高人民法院于2001年至2002年间相继发布的三个知识产权法主要司法解释的相关条款中，仅有《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定了下限值，即“一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”，2008年被纳入《专利法》第65条第2款中，规定在“1万元以上100万元以下”范围内确定赔偿数额。《商标法》第63条第3款与《著作权法》第49条第2款中的法定赔偿均未规定下限值，难以体现法定赔偿制度的核心价值。
第二，从司法上看，尽管《专利法》规定了法定赔偿的下限值，当原告的实际损失较小时，法院会在下限值之下判决赔偿。例如，在“刘志荣与贾莹侵害外观设计专利权纠纷上诉案”中，法院适用《专利法》第65条第1款判决赔偿1000元。又如，在“北京艺海阁印章刻制中心与粘俊生侵害实用新型专利权纠纷上诉案”中，在没有损害赔偿证据的情况下，法院支持了原告提出的赔偿9998元的请求，认为法定赔偿条款中“有关赔偿数额的下限并不是僵化不变的，如果确有不宜依据上述限额酌定赔偿数额的情形，可以根据案件的具体情况确定赔偿数额”。
第三，法定赔偿的上限值已名存实亡。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）提出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”，本文称之为“超出法定赔偿上限值确定赔偿”政策。之后，屡屡出现超过上限值的法定赔偿案例。在最高人民法院判决或裁定的案件中，“北大方正与暴雪娱乐等侵犯著作权纠纷案”赔偿200万元，“腾讯科技与奇虎不正当竞争纠纷案”赔偿500万元，“亿帆鑫富药业诉新发药业侵害商业秘密案”赔偿900万元。在地方人民法院判决的案件中更是不乏其例。有学者质疑：“法定赔偿制度最大的特色即为在法定限额内酌定赔偿额，如今动辄允许超出法定限额，是不符合法定赔偿制度‘法定性’制度精神的”。
第四，确定法定赔偿数额所考虑因素的异化。《专利法》第65条第2款规定法定赔偿所考虑的因素是“专利权的类型、侵权行为的性质和情节”，《商标法》第63条第3款、《著作权法》第49条第2款规定法定赔偿所考虑的因素是“侵权行为的情节”。立法将“侵权行为的情节”作为重要的甚至唯一的考虑因素，表明法定赔偿的制度目的重在行为规制，而非损害填补；重在预防，而非补偿。然而在司法实践中，法院着重考虑的是有关原告实际损失或被告侵权所得的证据，使法定赔偿的目的偏向于损害补偿。例如，在“于桂喜诉黄超案”中，被告获利182162元，法院以此为基础确定法定赔偿的赔偿数额为20万元。
第五，适用顺位规则的强化。2013年修改后的《商标法》第63条与《专利法》第65条、《著作权法》第49条一致起来，统一了实际损失、非法获利、许可费倍数、法定赔偿等四种赔偿方式的适用顺位，将后者作为前者“难以确定”或“难以计算”时的替代方式。将法定赔偿纳入补偿性赔偿的序列中，强调了损害填补目的的优先性，从而忽视了其独立于补偿性赔偿而存在的预防价值。
（二）由实体性规范沦为程序性规范
如果上下限值可以任意突破，法定赔偿已失去了作为实体法规则的制度价值，转而成为法官在实行酌定赔偿时援引的依据。现以超出法定赔偿上限值确定赔偿政策的法律适用加以说明。
我国《专利法》第65条、《商标法》第63条、《著作权法》第49条、《反不正当竞争法》第17条等四个损害赔偿法条均将补偿性赔偿规定在同一款中，而将法定赔偿规定在另一款中。法院执行超出法定赔偿上限值确定赔偿政策，是有证据证明侵权受损或侵权获利数额明显超过法定赔偿最高限额，其所依据的实体法理应是补偿性赔偿条款。然而，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第108条，适用补偿性赔偿条款的证明标准需要达到高度可能性。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）明确指出，超出法定赔偿上限值确定的赔偿系“采取优势证据标准认定损害赔偿事实”，达不到高度可能性标准，因此法院无法援引补偿性赔偿条款。
有的判决书在法律适用上陷入了混乱。例如，在“北大方正与暴雪娱乐等侵犯著作权纠纷案”中，有关证据“足以证明北大方正公司的涉案方正兰亭字库的5款字体在暴雪公司等获得利润中的贡献率已经明显超过了法定赔偿的最高限额”，判决书认为，“本案依法不适用法定赔偿额的计算方法……综合确定本案赔偿数额为人民币200万元”，但在判决部分却援引了《著作权法》（2001）第48条第2款，即法定赔偿条款。
不少判决书援引整个损害赔偿法条，而不指明哪一款。例如，“美的制冷与珠海格力电器侵犯发明专利权案”援引《专利法》第65条判决赔偿200万元；“宝马与广州世纪宝驰服饰等侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案”援引《商标法》第56条判决赔偿200万元；“EST软件公司与上海摩力游侵害软件著作权案”援引《著作权法》第48条判决赔偿300万元。《江苏省高级人民法院关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》（2005）第23条第2款认为，“原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额”，这意味着法官“参照”了补偿性赔偿条款，但主要还是“适用”法定赔偿条款。这种笼统适用的做法，其实是以补偿性赔偿条款为实体法依据，以法定赔偿条款作为降低证明标准的程序法依据。
从上述对超出法定赔偿上限值赔偿的分析还可推知，在上下限值以内判决的法定赔偿，仍然是“参照”补偿性赔偿条款，对实际损失或者非法获利加以酌定的结果，只是该酌定数额恰好处于法定赔偿上下值范围内而已，因而可以毫无疑义地援引法定赔偿条款作出判决。可见，我国法定赔偿实践的总体图景是：“参照”补偿性赔偿条款酌定赔偿数额，如果该数额处于《专利法》第65条第2款规定的1—100万元、《商标法》第63条第3款规定的0—100万元、《著作权法》第49条第2款规定的0—50万元之内，则适用法定赔偿条款；如果该数额超出法定赔偿上限值，仍然依据法定赔偿条款判决；偶尔，该数额低于专利侵权法定赔偿下限值，法院依然依据法定赔偿条款判决。总之，法院以法定赔偿之名，行酌定赔偿之实，法定赔偿条款沦为酌定赔偿的一个蹩脚的程序法依据。
（三）后果与出路
法定赔偿的异化导致出现了具有不同含义的两种法定赔偿：一种是兼具补偿与预防目的的法定赔偿，一种是仅有补偿目的的酌定赔偿，或者称之为“异化法定赔偿”。如果从第一种含义理解法定赔偿，它不应当作为惩罚性赔偿的基数；如果从第二种含义理解，则它应当作为惩罚性赔偿的基数。可见，立法与司法上关于法定赔偿能否作为确定惩罚性赔偿基数的分歧与矛盾，实质上是由法定赔偿的异化引起的。
为了解决上述矛盾，从逻辑上讲，只有让酌定赔偿制度独立成长起来，才能让鸠占鹊巢的异化法定赔偿回归原义，从而实现“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。事实上，最高人民法院提出的酌定赔偿计算方法政策，正是朝着这一方向迈出的重要一步。
2013年最高人民法院有关领导在讲话中提到了酌定赔偿的概念，要求“法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制”，“积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额”。最高人民法院知识产权庭负责人在2013年知识产权司法保护典型案例的新闻发布会上进一步明确，酌定赔偿计算方法“是在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额”。
“酌定赔偿计算方法”的提出，突显了法定赔偿与酌定赔偿之间关系之争议的学术价值。有的认为法定赔偿也属于酌定赔偿，有的将法定赔偿与酌定赔偿概念不加区分，有的提出用酌定赔偿计算方法取代法定赔偿，建议“摒弃法定赔偿”“将酌定的方法纳入立法”。本来，酌定赔偿是程序性制度，与作为实体性制度的法定赔偿迥异。然而，我国法定赔偿异化为程序性制度，导致两者的界线变得模糊起来。本节将从酌定对象的角度，分析酌定赔偿计算方法与异化法定赔偿的互补关系。这种互补关系是以大陆法系酌定赔偿制度的酌定对象范围为参照的，因此有必要先从酌定赔偿的源头说起。
（一）基本事实与效果事实
酌定赔偿主要是大陆法上对损害赔偿的司法证明制度，因此酌定赔偿制度下允许酌定的对象包括哪些，有必要考虑大陆法系国家的规范。《德国民事诉讼法》第287条第1款规定，对“是否有损害、损害的数额、以及应赔偿的利益额”三项内容均可酌定，但第2款规定在涉及财产权的诉讼中只能酌定后两项内容。我国学者将后两项酌定对象解读为“损害的程度”和“赔偿数额”，前者系指通过考虑因果关系、侵权人过错程度等因素来确定可赔偿损害的范围，后者系指计算得出损害赔偿数额。这一区分与将司法证明过程分为“基本事实认定”与“效果事实评价”两个环节的逻辑是一致的。基本事实是由证据直接证明的自然事实；效果事实是由基本事实引申而来、并能作为司法推理三段论中小前提的事实。例如，司法推理的大前提为“损害赔偿数额可以按照侵权人非法获利确定”，小前提为“本案的侵权人非法获利为20万元”，三段论推理的结论为“本案的损害赔偿数额为20万元”，那么，“侵权人非法获利”就是效果事实。可见，德国民事诉讼法上涉及财产权诉讼的酌定赔偿，既包括对基本事实的酌定，也包括对效果事实的酌定。
《日本民事诉讼法》第248条规定，“在承认损害确已存在的情况下，由于损害的性质决定了证明其损害金额极其困难时，法院可以根据口头辩论的全部意旨和证据调查的结果，认定适当的损害金额”，并未像德国那样将酌定对象明确界定为“损害的数额、以及应赔偿的利益额”。这在日本学界引起争论，酌定对象包括基本事实认定、效果事实评价两项，还是仅包括基本事实认定？从法案起草者的意见看，应解释为证明度减轻说，即将基本事实认定的证明标准从高度可能性降低至可能性，而不包括对效果事实的酌定。但是，裁量评价说认为，该条款授予法官对效果事实的裁量权，也就包括了对效果事实的酌定。裁量评价说的理论基础是二十世纪七十年代平井宜雄提出的损害赔偿裁量说，该理论颠覆了之前将损害赔偿数额看作事实认定的传统观点，主张损害赔偿不是事实问题而是法官裁量权限内的金额评估问题。日本的司法实践逐渐“超越了证明度减轻的阶段，朝着从正面肯定裁量评价的方向发展”。总之，日本民事诉讼法中的酌定赔偿也包括对基本事实和效果事实的酌定。
知识产权侵权的酌定赔偿也可分为基本事实与效果事实的酌定，现以日本知识产权法为例说明。日本除在民事诉讼法中规定了酌定赔偿以外，还在知识产权实体法中对酌定赔偿进行特别立法。《日本专利法》第105条之3、《日本著作权法》第114条之5、《日本商标法》第39条等均设置了“认定适当损害金额”的酌定赔偿制度。与《日本民事诉讼法》第248条规定的因“损害的性质”而使损害额的证明极其困难这一适用条件有所不同，日本知识产权法则规定因“证明损害额的必要事实的性质”而举证极为困难时适用酌定赔偿。以《日本专利法》第105条之3为例，“必要事实”既包括该法第102条所规定的各要件中的“主要事实”，也包括“间接事实”。按照日本民诉法学者的理解，主要事实是指权利得丧变更之法律效果所必需的直接的事实，或者说是与构成要件相对应的事实，与“效果事实”的含义相对应；间接事实是指在法官在确定主要事实时，借助经验法则或逻辑法则能够发挥作用的事实，与“基本事实”的含义相对应。总之，日本知识产权法上的必要事实涵盖了基本事实与效果事实。
（二）与异化法定赔偿的互补关系
我国知识产权法侵权赔偿立法规定了权利人实际损失、侵权人非法获利、许可费等三种效果事实。相关司法解释规定按照基于流失销量的所失利润计算实际损失，因此所失利润成为替代实际损失的效果事实。异化法定赔偿是对这三种效果事实的酌定。不同的是，酌定赔偿计算方法是在“部分数据”的基础上酌定“其他数据”，这些数据自然涉及基本事实，因此有必要梳理上述三种效果事实对应的基本事实。
不同的效果事实需要基于不同的基本事实而计算得出。上述三个主要效果事实中，所失利润与非法获利都是利润。利润的计算公式大致有三种：利润=销量×单件利润；利润=销售额×利润率；利润=销售额-成本。这些公式涉及的销量、单件利润、销售额、利润率、成本等变量为基本事实。根据三个知识产权法主要司法解释，我国专利侵权中利润计算的基本事实为“专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”“每件专利产品的合理利润”“侵权产品在市场上销售的总数”“每件侵权产品的合理利润”等；商标侵权中利润计算的基本事实是“侵权商品销售量”“该商品单位利润”“权利人因侵权所造成商品销售减少量”“该注册商标商品的单位利润”等；著作权侵权中利润计算的基本事实是“权利人因侵权所造成复制品发行减少量”“权利人发行该复制品单位利润”“侵权复制品销售量”等。概括起来，我国知识产权法主要司法解释均将公式“利润=销量×单件利润”的两个变量“销量”“单件利润”规定为基本事实，其中所失利润的证明需要权利人商品“流失销量”“权利人商品单件利润”等两个基本事实，并规定了可以将“侵权人销量”拟制为权利人商品“流失销量”；非法获利的证明需要“侵权人销量”“侵权物单件利润”等两个基本事实。
如果按照“许可费赔偿=侵权销量×单件许可费”计算，许可费这一效果事实需要侵权物销量与单件许可费等两个基本事实。综上，知识产权侵权损害赔偿证明中的效果事实与基本事实的对应关系如表1所示：
表1 知识产权侵权损害赔偿之效果事实与基本事实对照表
不过，我国知识产权法上的许可费赔偿是根据已确立的第三人合同许可费作为证据、并通过乘以一定倍数加以调整而确定的；而且最高人民法院提出的“酌定赔偿计算方法”仅涉及所失利润与非法获利两个效果事实，实务上也不存在酌定许可费的案例，因此本文主要讨论所失利润与非法获利两个效果事实及其对应的基本事实。
在基本事实与效果事实之分的理论框架下，最高人民法院提出的“酌定赔偿计算方法”的酌定对象主要为基本事实。如其所言，酌定赔偿计算方法是在“计算赔偿所需的部分数据”确有证据支持的基础下，对“确定计算赔偿所需要的其他数据”进行酌定，“计算赔偿所需的部分数据”主要是指计算效果事实所需的部分基本事实。最高人民法院给出的典型案例是“华纪平诉上海斯博汀贸易有限公司专利侵权纠纷案”，该案运用了“侵权人非法获利=侵权销售收入×侵权产品利润率”的计算公式，其中侵权销售收入可以确定，但侵权产品的利润率难以确定，法官对之进行了酌定。
但在实务中，酌定赔偿计算方法中的“部分数据”和“其他数据”也指向效果事实。例如，在“珠海格力诉广东美的侵害发明专利权纠纷案”中，被告共有四款产品涉及侵权，但仅提供了一款产品的利润为47.7万元，拒绝提供其余三款的利润，法院推定其余三款产品的侵权获利均不低于47.7万元。这里，确有证据支持的部分数据是效果事实，酌定的其他数据也是效果事实。在“握奇公司诉恒宝公司侵犯发明专利权纠纷案”中，法院查明了被告将侵权产品销往12家银行的数量为481.42万个，计算出原告损失为4814.2万元，另有3家银行的销售数量未能确定，法院审判委员会作出决议认为，在被告拒不提交其向该3家银行销售被诉侵权产品相关证据的前提下，适用证据妨碍规则推定被告“销售获利200万元的主张成立”，酌定对象也是部分效果事实。
综上，酌定赔偿计算方法主要是对基本事实的酌定，也包括对部分效果事实的酌定；而异化法定赔偿是对整体效果事实加以酌定。如果以大陆法系酌定赔偿制度为参照，两者的酌定对象相加正好构成大陆法系酌定赔偿的全部酌定对象，或者说酌定赔偿计算方法与异化法定赔偿呈现互补关系。实务上，法官援用酌定赔偿计算方法与异化法定赔偿两种制度综合认定赔偿额，正是这一制度格局的写照。
（一）可行性
从酌定对象看，酌定赔偿计算方法比异化法定赔偿具有明显的优越性。酌定基本事实的误差所导致的效果事实误差，理应比径直酌定效果事实的误差要小；同理，酌定部分效果事实的误差所导致的整体效果事实误差，显然比酌定整体效果事实的误差要小。因此，如果用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿，将使损害赔偿数额裁判得更加准确，使知识产权侵权损害赔偿制度更加科学化。
用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿具有可行性。实务上，法院依据异化法定赔偿对整体效果事实加以酌定时，往往掌握了损害赔偿的部分证据，只是尚不具备效果事实的计算公式所要求的全部变量。如果将酌定赔偿计算方法所需“部分数据”作扩张解释，则可以将法官依据异化法定赔偿裁判时所掌握证据包括于内。特别是法院在执行超过法定赔偿限额酌定政策时，已经“有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额”，这些证据更是满足了“部分数据”的前提。另外，酌定赔偿计算方法的酌定对象包括“部分效果事实”，如果对此概念作逻辑上的扩张解释，可以涵盖整体效果事实。总之，法院可以通过扩张解释，逐步扩大酌定赔偿计算方法的酌定对象范围，压缩异化法定赔偿的酌定对象范围，最终实现以酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿，让酌定赔偿计算方法成长为与大陆法系酌定赔偿完全一致的制度。
不过，实务上确实存在法院没有掌握任何损害赔偿证据而酌定整体效果事实，而适用异化法定赔偿的情形，此时确实难以转为适用酌定赔偿计算方法。但是，倘若法定赔偿制度是完善的、设置有下限值，此时应当适用下限值赔偿，也就不需要适用酌定赔偿计算方法。总之，在完善法定赔偿制度后，用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿是完全可行的。
（二）裁判依据
在我国程序法、实体法上均未规定酌定赔偿制度的前提下，法院执行酌定赔偿计算方法的政策缺少裁判依据，似乎有必要继续借助法定赔偿条款作为其程序法依据。若此，用酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿，从程序法上看似乎是不可行的。
如一些诉讼法学者所建议的在程序法中引入酌定赔偿制度，这当然是最彻底的解决办法。其实，尽管我国民事诉讼法上没有规定酌定赔偿，法院已经将自由心证原则适用于损害赔偿数额的确定，其适用对象与大陆法系酌定赔偿制度一样，既包括基本事实，也包括效果事实。在题为“侵权事实存在，但侵权造成的损害数额大小无法确定或者难以确定的，应如何处理”的最高人民法院审判业务意见（民一庭倾向意见）中，最高人民法院法官认为：
最高人民法院民一庭集中力量对此类问题进行了研究。在研究过程中，有一种观点认为，运用自由心证原则只限于侵权事实难以确定的情况。如果侵权事实已经确定，只是侵权赔偿数额难以确定时，则是法官自由裁量的问题。经过讨论，多数人认为，自由心证和自由裁量是有密切联系的，没有限制在特定的领域。自由心证原则适用于侵权事实的确定和侵权赔偿数额的确定等领域，而不仅仅适用于侵权事实的确定领域。对于能否适用自由心证原则确定侵权赔偿数额问题，大家原则同意一些高级人民法院民一庭提出的倾向性观点，即在已经能认定损害确实存在，只是具体数额尚难以确定或者无法确定的情况下，法官可以结合一些间接证据和案件其他事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，进行自由心证，适当确定侵权人应当承担的赔偿数额。但这一规则只适用于侵害人身权和财产权的民事案件，不适用于合同纠纷等其他民事案件。
最高人民法院提出的酌定赔偿计算方法政策，可谓是自由心证原则的具体化。裁判文书可以援引知识产权法中的实际损失、非法获利赔偿条款为依据，没有必要继续借助法定赔偿条款充当其裁判依据。当酌定赔偿计算方法取代异化法定赔偿成为可能，法定赔偿回归原义将顺理成章。
（一）法定赔偿的制度重构
为了恢复法定赔偿的预防目的这一实体法价值，本文认为有必要进行如下的制度改造。一是在商标法、著作权法的立法修改中为法定赔偿制度设定下限值，并且在适用时不允许法院突破上下限值。将超出法定赔偿上限值确定赔偿的政策，转化并纳入为酌定赔偿计算方法政策。二是公开裁判方法。公开法定赔偿的裁判理由和方法是程序法的要求，而我国法院在判决书中很少阐明法定赔偿数额的裁判方法，给公众留下“拍脑袋”决策的印象，这与法定赔偿所蕴含的通过预先宣布赔偿额实现预防目的的价值背道而驰。据我了解，法院对法定赔偿数额的裁判要经过严格的审批程序，在案情汇报与讨论中要求主审法官提出确定拟裁决法定赔偿数额的计算方法与具体理由，裁决过程记录一般保存于案件附卷中而不写入判决书中。“握奇公司诉恒宝公司侵犯发明专利权纠纷案”的判决书明确提出了根据“法院审判委员会作出决议”确定赔偿额，揭示了上述裁决程序的存在。在本来有裁决理由与程序的情况下，却给公众留下“拍脑袋”决策的印象，决非明智之举。
（二）法定赔偿与惩罚性赔偿的关系
在法定赔偿回归原义之后，将法定赔偿排除于惩罚性赔偿的基数之外是合理的。惩罚性赔偿兼具惩罚与预防双重目的，回归原义后的法定赔偿具有了预防目的，如果将两者同时适用于一起案件，难免导致预防过度。
另外，2019年《商标法》修改将惩罚性赔偿条款的倍数上限从三倍修改为五倍，同时将法定赔偿的上限值从300万元修改为500万元，两者的同步增长，容易被解读为法定赔偿与惩罚性赔偿之间具有对应的惩罚目的。实务中，有的法院已经试图将惩罚性赔偿的精神融入法定赔偿制度中。在“深圳市华润管理顾问有限公司与华润（集团）有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案”中，一审法院认为，侵权人“傍品牌”“搭便车”的主观恶意越强烈，对侵权人酌定判赔金额也应相应提高，故在适用《商标法》第63条第3款的法定赔偿时“予以惩罚性赔偿”，裁决赔偿100万元。在“康成投资（中国）有限公司诉被告大润发投资有限公司侵害商标权纠纷案”中，一审法院认为，“由于本案无法按照原告的损失、被告的获利以及涉案商标的许可使用费确定赔偿数额，故计算惩罚性赔偿数额的基础不存在，进而亦无法确定惩罚性赔偿数额”。但该院同时认为，“既然商标法已经确立损害赔偿制度应当坚持填补损失和惩罚侵权双重目标的情况下，作为计算损害赔偿兜底方式的法定赔偿制度，同样应兼具补偿和惩罚的双重功能”，因此在确定法定赔偿数额时将被告的主观恶意作为考量因素之一，遂判决被告赔偿经济损失300万元。
退一步讲，即使法定赔偿仍然处于被异化的状态，仅以补偿为目的，也不宜作为惩罚性赔偿的基数。一是惩罚性赔偿的证明标准应当高于一般民事赔偿，而异化法定赔偿作为对效果事实的酌定，其证明标准偏低，不宜作为惩罚性赔偿的基数。二是将法定赔偿排除于外，可以鼓励请求惩罚性赔偿的原告选用实际损失或非法获利等补偿性赔偿方式的适用，有助于改变法定赔偿适用过滥的现状。
《清华法学》2020年第2期要目
1.不可放弃的权利：它能成立吗？陈景辉（5）2.功能主义刑法解释的体系性控制劳东燕（22）3.论追诉时效的溯及力及其限制袁国何（50）4.论共犯脱离基准：因果关系切断说的重构姚培培（71）5.自动驾驶汽车的缺陷及其产品责任王乐兵（93）6.论金融法下功能监管的分业基础郑彧（113）7.环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准王清军（129）8.知识产权侵权法定赔偿制度的异化与回归和育东（143）9.从君主命令到令、律之别——先秦法律形式变迁史纲朱腾（157）10.古代中国上访的道理、法理与今鉴李平（187）《清华法学》由中华人民共和国教育部主管，清华大学主办，清华大学法学院《清华法学》编辑部编辑，双月刊，逢单月15日出版。清华法学秉承清华大学自强不息，厚德载物，行胜于言之精神，《清华法学》以严谨求实自律为办刊宗旨，以开放的姿态，预留佳圃，敬候国手佳作。
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