清华周光权教授：刑法理念与防止错案+经典15句
为了方便大家进一步理解和掌握讲座精髓，经“教授加”授权，“北大法律信息网”将“法学大家公益系列讲座”内容摘编及教授经典语录以连载形式奉送。本期推送周光权教授《刑法理念与防止错案》讲座摘编及经典15句，小伙伴们快来认真学习！
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01
防止错案，实体法应当在场
周光权教授提到在防止错案中，大家一般会想到程序法，但是在防止错案中，实体法和程序法是共同存在，缺一不可的，尤其是对隐性的错案。
周光权教授提出，实体法要对防止错案作贡献，首先应该考虑它的理念、它的方法论。
讨论这些之前，周光权教授先把错案进行了一个分类。错案有很多种，显性的错案就是摆在明面上的，另外还有一些隐性的错案。
显性的错案基本在此后都得到了纠正。显性的错案当中，最多的就是命案。命案当中最后发现错了的，主要有两种：
一种是“亡者归来”的案件，死了的人回来了或者说真凶被发现了，这都属于这一类，都是铁板钉钉的错误。例如，赵作海、佘祥林这样一些案子。
第二种，没有发现真凶，但是是后来纠错的案件。例如，聂树斌等案件。防止错案是世界性的难题，即便DNA技术无论如何发展，很多错案其实也解决不了。
隐性的错案，就是有些案子办得有疑问、而且有特别重大的疑问，但是不容易被发现或者没有被纠错。例如周光权教授提到了最近所发生的的一起案件：
疫情期间发生了一起与口罩相关的的诈骗案，据说从立案到宣判只用了三个小时就可以了。这个案子的被告人呢，他事先没有广泛撒网地在网上发信息说我有口罩，而是被害人说我需要口罩以后，他回应了这个特定的被害人信息，诈骗了被害人39,000块钱。法院判他三年半，从立案到宣判仅仅用了三个小时。
周光权教授认为，本案并不是电信诈骗。按照两高对电信诈骗的解释，必须是犯罪人一个人广泛撒网，针对不特定多数人的诈骗，但是这个案子是反过来的。一旦反过来，如果你不能认定为电信诈骗，这样一个量刑和定罪都有问题。我们有很多显性和隐性的错案。发生错案的原因，诉讼法学界的归纳是有罪供述加非法取证等于错案，这是他们的共识。从诉讼法学的角度讲有道理。所以，诉讼法学者就提出要从程序的角度防止错案。比如说，推进非法证据排除、推进司法改革、准确地运用刑诉法，程序法的切入路径很重要。
但是程序法只能解决这一类问题的一部分，却不能从根源上予以消除。如果要防止错案的发生，除了程序法的完善之外，更需要实体法的存在。首先要解决的就是理念问题。在隐形的错案中，很多问题是观念问题。所以，周光权教授提出，实体法需要有刑法观念的转变，没有这样的观念的转变的话，司法改革的很多设想会落空，防止错案的长效机制很难建立。
02
犯罪的认定应该坚持客观优先
在刑法理论当中，存在着客观主义与主观主义的学派之争。客观主义认为犯罪是对社会有害的行为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。而主观主义，是从个人危险性出发思考定罪和处罚，行为仅仅是佐证犯罪意识的工具，行为的重要性下降。
目前，现代各国刑法大体上坚持客观主义的立场。但是在实践中往往很难做到。刑法客观主义有其必然的合理性，因为客观的事物总是有一个相对容易的判断标准。而且，客观的东西不容易变化。所以，从客观的要件出发判断被告人行为究竟对社会有什么害处，这样思考问题，才能把案件办对。
新冠肺炎防疫期间有一个案子。一个人去医院看病，可能接待的医生忙不过来，对他不怎么管，然后他就喊了一声“我从武汉回来的”。最后，公安机关把他给抓了。而抓了之后一查，他不是从武汉回来的。司法机关最后就以传播虚假恐怖信息罪给他判刑。
周教授对此存在疑问。传播虚假恐怖信息罪，客观上说，需要有传播的虚假恐怖信息。但是一个人从武汉回来，这不属于恐怖信息，属于疫情的信息。这个被告人传播虚假的疫情信息不是在互联网上，又构不成传播虚假信息罪，所以，你要说他传播虚假恐怖信息，逻辑上很难讲得通，客观的危害很小。
他不是从武汉回来的，但说成是从武汉回来，这样认定他传播了虚假恐怖信息；那如果一个人，他说是从武汉回来的，结果后来一查他真的是从武汉回来的，那是不是得把他认定为恐怖分子？所以，法院逻辑没有考虑刑法客观主义。被告人这个行为，客观对社会管理秩序造成了什么样的损害，另外他的行为符不符合构成要件，这些都需要具体去判断。
03
现代刑法的方法论
刑法的方法论很多。在本次讲座中，周光权教授主要讲四个方法，即阶层的思考、体系的思考、规范的判断和常识的判断。
（一）阶层的思考
在思考刑法问题的时候，先客观后主观，先判断违法后判断责任。阶层的理论，一种判断事物的逻辑，一种判断事物的正确的逻辑。
1.实务中的阶层思考
周光权教授通过“埃及卢克索神庙浮雕刻下到此一游”和调包诈骗案，进行思考。提出，坚持刑法客观主义，坚持阶层论的思考。
2.阶层思考是本土资源
周光权教授通过“包青天审案子”中提到的“你该当何罪？”论证该当性符合中文习惯。提出以本土资源进行思考。
3.阶层思考的意义
阶层的思考符合判断事物的逻辑。如果不很好地掌握阶层论，那么在学习共犯的理论，学习正当防卫的理论时，要解决的问题会很多，不容易解决。
4.阶层体系的运用
①构成要件该当性
那么，这个判断逻辑，构成要件该当性，就这个行为构成条件要仔细去比对。
②违法性
通过论证在正当防卫中的问题，提出期待可能性，期待可能性这样的问题，只有在三阶层才能有空间，那么我们现在处理很多案子实际上已经采用了期待可能性的理论。
③有责性
周光权教授谈到关于新冠病毒的疑似患者他没有确诊，属于疑似，但是这些疑似患者进入公共场所导致疾病传染，有这种后果的，要定以危险方法危害公共安全罪，而且故意以危险方法危害公共安全罪。
在这个过程中提出应当期待可能性欠缺，应当尽量考虑依法从宽。
5.阶层思考的结论与实践运用
阶层的思考，如果要采纳，要认可这种阶层的犯罪论，未必非得要按照构成要件该当性违法性有责性的标准去判断，但是要确定一个被告人的行为是不是把事情干坏了、事情是不是干砸了，这要先判断，然后再来说这个人的一些情况，他的年龄，他的心理状况，他是不是有期待可能性。这样一些问题，都是第二个层面要解决的，所以阶层的理论就是分出层次就可以了。
（二）体系的思考
体系的思考最主要的就是是财产犯罪、经济犯罪，这类案件在我们实务中其实是占多数的。财产犯罪里面有很多刑民交叉的问题，特别是合同诈骗罪和合同的欺诈、民事欺诈之间的这种关系，有时候判断起来就很难。
另外呢，纠正涉产权的冤假错案，实际上很多都是刑民交叉的这样的一些问题。
那么处理刑民交叉案件的需要体系的思考，需要：
①审查被害人有没有损失。
②民商法行政法的立场是什么？
③权利义务关系是不是清晰？
④是不是存在被害人承诺行为，行为人是否能够有效主张权利？
⑤民商法是不是能够妥善地处理纠纷？
（三）规范的判断
1.事实与法律的因果关系
事实的因果关系是条件说，法律的因果关系就是规范的因果关系，是客观归责论。
客观归责论，实际上考虑的是谁来背锅的问题，就这个事是发生了，但这个帐算在谁头上合适。
2.因果关系的规范判断：客观归责理论
那么因果关系的规范判断，客观归责理论它的检验步骤有三步：行为是否制造风险，是否实现风险，另外要考虑构成要件的效力范围。
（四）常识的判断
周光权教授对于民意要回应，一旦民意反应很强烈的时候，司法机关要仔细审视，这种专业判断是很傲慢，是不对的，所以按照专业司法人员的固有逻辑处理案件，如果所得出的结论，明显偏离常识和民意的值得反思。
要实现刑法适用和民意之间的这种互动。这种互动的情形很多，例如：
第一，区分类推解释和扩张解释，这个时候考虑国民的预测可能性。
第二，客观归责论。介入因素在一般国民看来很异常的，那介入因素对结果负责，最开始的行为人他不需要对结果负责，对他不能归责。
第三，共犯处罚范围对犯罪没有独特贡献或者促进关系的不能归责。
第四，期待可能性的常识。
第五，打击错误的处理。法定符合说他还有一个很重要的出发点就是他的结论，和常识和民意很接近。
第六，量刑的轻重。
周光权教授“经典15句”
1.防止错案应程序法、实体法并重，缺少实体法的研究会导致程序的运作没有依托。2.对中国刑法学来说，在近年体系性思考被特别强调的背景下，如何注重问题思考或者实现体系思考和问题思考的兼顾，是一个很重要的问题。——引自周光权：《凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点》3.客观主义不等于客观归罪，不意味着有外部行为及其实害就可以成立犯罪，它只是强调犯罪认定时客观优先。4.主观优先易使司法人员产生“有罪怀疑”心理，从而又进入程序法上的死胡同。5.在构成要件中所讨论的行为必须具有实行行为的性质。判断是否具有实行行为，不是简单地看外形上行为人做了什么或没做什么，而是看行为是否有现实地导致法益侵害发生的危险。6.阶层性思考方式在我国自古就有，并非纯粹的舶来品。古代清官审案时所用的“该当何罪”，这其实就是要求对方承认自己所做的事情，以及行为的性质，这就是对构成要件该当性的探讨。7.阶层犯罪论将违法（行为不好）和责任（行为人值得谴责）清晰分开的思考方式更符合事理，且也有实定法上的依据。8.司法实践中用哪种犯罪论的术语并不重要，重要的是坚持先客观后主观的方法论。9.客观归责的理论基础是从刑法规范中推导出来的认识：只有当行为危害了被保护的行为客体，且符合构成要件的结果中的危险被实现，由人的行为所造成的结果才可能有客观归责的问题。10.刑事审判并不意味着“民意审判”，但刑法适用与常识、民意之间要形成良性互动关系。11.在处理民刑交叉疑难问题时，应当注意刑法的谦抑性特征，如果某种行为在民法上都不是违法行为，那一定不会进入刑法考虑的视野。如果某种行为用民事手段就可以处理，那也根本就不用适用刑罚。12.在新古典犯罪论体系中，故意、过失虽然属于主观的构成要件要素，但这并不能动摇“违法是客观的”这一命题，因为主观构成要件要素只是判断客观的资料。13.不能脱离司法实践学刑法，要正视实践中存在的刑法适用“乱象”，理论界与实务界虽然有相互不能理解的地方，但是都应当相互包容。14.主观优先的思维会导致主观恶性、累犯、前科对量刑的影响过大。15.在刑法适用方法上，应当重视体系思考、规范判断，同时尊重生活经验，考虑民众的规范感觉。审核人员：张文硕来源：教授加
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