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陈云良 陈煜鹏：论传染病防治决策的法治化和科学化 | 比较法研究202002
【作者】陈云良；陈煜鹏（广东外语外贸大学法学院、广东国际战略研究院教授；中南大学法学院博士研究生）
【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：传染病防治决策的法治化要求明确卫生健康主管部门的法律地位，区分行政紧急权力和一般行政权力的行使，同时通过法律原则对行政紧急权力进行限制。传染病防治决策的科学化则要求通过学术自由保障医学专业机构和医学专家的独立性，从而保障结论的客观性。二者在对传染病的分类管理上表现为及时性与准确性的双重要求。原则上，二者在对行政组织的专业化和行政程序的正当化上是一致的。但对于突发“新传染病”的科学认知需要一个时间过程，而任何传染病都可能在短时间内形成重大突发公共卫生事件，为此有必要从法律上规定传染病风险提示的及时性优先于对其科学认知的准确性，以此更好地防范重大公共卫生风险，保障公民的健康权。关键词：传染病；突发公共卫生事件；传染病防治决策；法治；科学
《传染病防治法》第2条将“依靠科学”作为基本原则之一，规定为实现“预防为主”方针最重要的一种手段。然而在新冠肺炎事件中，各种不科学，甚至反科学的行为层出不穷，贻误了疫情防控。完善传染病防治法，必须面对的首要问题就是如何在法治的轨道上发挥科学决策在传染病防治中的关键作用，只有把握好事实与价值的平衡，保障主管部门依法决策、科学决策，我们在法律制度的重构中，才不会舍本逐末、因小失大、误入歧途。
一传染病防治决策的法治化
（一）卫生健康主管部门的法律地位
卫生健康主管部门与同级人民政府相比，显然更加了解传染病防治工作。原则上，由卫生健康主管部门主要负责传染病防治工作毫无疑义。而对于紧急状态的宣布和行政紧急权力的行使，虽然由国务院或省级人民政府主管领导人统一指挥能够保证各部门相互协调、形成合力，但是仍然应当发挥卫生健康主管部门的“主导地位”，在其提出方案的基础上形成最终决策。
卫生健康主管部门的核心地位在立法中已经有所体现。首先，卫生健康主管部门掌握着传染病疫情以及监测、预警的相关信息。信息虽然不能直接作用于人体健康，但其实施效果对于控制整个传染病疫情的走势可谓是决定性的。早在我国宋代，统治者就已经意识到，只有快速地了解和掌握疫情信息，才能在疫病救治中将整个社会的资源尽快地集中起来加以应对；只有准确地获取了疫情信息，才能在疫病救治中作出积极的防治措施，并控制谣言、迷信等对社会稳定造成的影响。武汉市卫健委在1月14日的信息公告中还只是承认：“尚未发现明确的人传人证据，不能排除有限人传人的可能，但持续人传人的风险较低。”但是到了1月20日，国家卫健委高级别专家组组长钟南山院士明确表示“存在人传人的现象”。由此导致了武汉“封城”前两日的出城高峰，导致疫情蔓延。其次，卫生健康主管部门是成立突发事件应急处理指挥部的建议提出者。《应急预案》规定：“卫生部依照职责和本预案的规定，在国务院统一领导下，负责组织、协调全国突发公共卫生事件应急处理工作，并根据突发公共卫生事件应急处理工作的实际需要，提出成立全国突发公共卫生事件应急指挥部”，“地方各级人民政府卫生行政部门依照职责和本预案的规定，在本级人民政府统一领导下，负责组织、协调本行政区域内突发公共卫生事件应急处理工作，并根据突发公共卫生事件应急处理工作的实际需要，向本级人民政府提出成立地方突发公共卫生事件应急指挥部的建议”。最后，卫生健康主管部门承担了大量的防控工作。《应急预案》规定卫生健康主管部门负责“组织医疗机构、疾病预防控制机构和卫生监督机构开展突发公共卫生事件的调查与处理”“组织突发公共卫生事件专家咨询委员会对突发公共卫生事件进行评估，提出启动突发公共卫生事件应急处理的级别”“应急控制措施”“督导检查”“发布信息与通报”“制定技术标准和规范”“普及卫生知识”“进行事件评估”等，贯穿了疫情防控工作的方方面面。
卫生健康主管部门责任重大，按照行政法权责统一的要求，就应当在传染病防治决策中发挥主导地位。主导地位的具体制度设计有两种。一种是卫生行政部门在自己的职权范围内独立享有决策权，以美国为典型代表。美国《宪法》第1条第8款并没有明确将“公共卫生”的立法权限授予联邦，因此按照第十修正案的规定，公共卫生方面的立法权原则上属于各州“保留的权力”。诸如隔离治疗、卫生检疫等措施主要由州法令规定，州政府通常授权卫生行政部门具体执行。1973年，《公共卫生服务法案》正式授权美国卫生和公众服务部(HHS)发布预警、启动应急预案，州卫生行政部门也获得了相应的权限。但是近年来，随着《国土安全法案》的出台和国土安全部(DHS)的成立，联邦应急管理局(FEMA)成为国土安全部的隶属机关，负责在突发公共卫生事件中协调联邦政府、州政府与地方政府以及私人部门，卫生和公众服务部对于突发公共卫生事件的独立决策权被大大压缩。在应对需要协调多部门参与的突发公共卫生事件时，必须在国土安全部的协调下才能顺利开展各项工作。当然，卫生和公众服务部仍然有权发布预警，并对自己权限范围内的事项采取有限的紧急措施。另一种是卫生行政部门提供政策方针以及具体方案，政府协调多部门共同决策。以日本为例，其公共卫生管理机制的主要依据是厚生劳动省《健康危机管理基本指针》，通过其下设的“健康危机管理担当部局”，根据传染病的严重程度、规模、治疗方法的有无等因素，尽可能客观地提出方案。对于突发公共卫生事件，按照厚生劳动省《传染病健康危机管理实施要领》的规定，厚生劳动省健康局结合传染病科应当立即召集“健康危机管理调整会议”，向内阁情报调查室通报，建立厚生劳动省公共卫生对策本部，由内阁首相担任本部长，各相关省厅大臣为法定会议成员，按照厚生劳动省规划的指导原则进行决策，制定具体的对策。
上述两种制度表面上差异明显，但是从发展方向上来看是趋同的。我国传染病防治法既应当强调卫生健康主管部门的相对独立性，在不涉及其他部门利益或采取非强制措施的事项应当自主决定；同时也应当以卫生健康主管部门及其制定的部门规章为基础，在国务院和地方各级人民政府主管领导人的协调下，对涉及跨部门且需要采取强制措施的事项由部门间共同决定。
对于传染病疫情信息的公布，应当属于卫生健康主管部门的权限。我国《传染病防治法》第38条第2款、第3款和《应急条例》第25条第2款都只允许国务院卫生健康主管部门和省级人民政府公开信息，限制了地方卫生健康主管部门的专业决策权力。在英国和美国，卫生行政部门都是有权力对公民公开疫情信息的。日本《传染病预防及针对传染病患者的医疗相关法律》（以下简称《日本传染病预防法》）规定的公开主体是厚生劳动省和都道府县知事，这一规定虽然与我国《传染病防治法》类似。但值得注意的是，日本法律规定的信息收集主体与信息公开主体是一致的，这与我国法律规定的信息收集主体和信息公开主体相分离截然不同。既然我国《传染病防治法》第32条、第33条规定的疫情报告的直接受理部门就是“当地卫生行政部门”，按照《中华人民共和国政府信息公开条例》第10条第1款的规定，原则上“行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开”，那么县级以上卫生健康主管部门就理应有公开信息的权力和义务。我国《传染病防治法》传染病信息公布制度的层级限制更有可能导致信息公开的不及时、不准确。公民知情权范围受到抑制的同时，社会监督的效果也会遭到削弱，违反《传染病防治法》第37条规定的“隐瞒、谎报、缓报”现象更加难以被察觉。当然，信息公开权限也不应当被广泛地授予不代表卫生健康主管部门行使行政权的专家。但是这些专家作为公民，其仍然享有传播权，可以发表个人言论，但不能违反法律的禁止性规定。
卫生健康主管部门在公布传染病疫情信息的同时，可以一并发布相关的指导、劝告、提醒、建议，对传染病风险进行提示（以下统称“传染病风险提示”）。前述措施不具有强制性，属于行政指导的范畴，因此与传染病预警有本质区别，可以由卫生健康主管部门单独行使。《基本卫生法》第67条第1款规定各级人民政府有“建立健康知识和技能核心信息发布制度”的义务，对公民开展健康教育。《传染病防治法》第10条第1款规定：“国家开展预防传染病的健康教育。”虽然该法第13条没有明确卫生健康主管部门是否有权提供健康教育，但是按照行政法的一般原理，健康教育这种行政指导只要内容不违反法律规定，不采取或者变相采取强制措施，卫生健康主管部门进行健康指导不以法律明确授权为前提。当然，如果传染病风险提示制度能够在日后的立法中被确立，则更为合适，以防止卫生健康主管部门不敢作为或者不愿作为。为了应对新冠肺炎事件，许多国家都在宣布进入紧急状态前，采取了传染病风险提示措施。1月5日，日本厚生劳动省检疫所援引国际卫生组织(WHO)建议，推荐旅客在旅行中或者旅行后，如有呼吸道感染症状，宜前往医疗机构就诊，如实陈述外出史。1月13日，英国卫生部(DHSC)和英格兰公共卫生局(PHE)发布“旅行建议”，提示旅客做好手部清洁和个人卫生，尽量避免接触武汉市场上的禽畜。1月27日，美国卫生和公众服务部疾病控制与预防中心(CDC)针对中国全境发布了3级旅行警告(level 3 travel health notice)，建议旅客避免所有前往中国的不必要的旅行。总而言之，传染病风险提示制度作为行政指导的一种类型被各国卫生行政部门广泛采用，提示的形式比较固定，但是在内容上存在较大的裁量空间。
而就传染病预警而言，因为其意味着传染病防控预案的启动，涉及其他部门的管辖权限，不宜由卫生健康主管部门单独决定。按照《突发事件应对法》第44条的规定，“发布三级、四级警报，宣布进入预警期”后，就可以“启动应急预案”，采取各种非强制措施。而强制措施的采取依照该法第45条的规定，应当以“发布一级、二级警报，宣布进入预警期”为前提。《传染病防治法》第42条规定了传染病暴发、流行时的强制性“紧急措施”，包括“限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动”“停工、停业、停课”“封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品”“控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽”以及“封闭可能造成传染病扩散的场所”。该法第43条还规定了疫区封锁等强制措施。对于传染病预警的公共决策不仅要考虑到科学性，还要顾及公众的合理诉求，充分听取利害关系人的意见，以情境理性替代抽象理性，弥补科学理性的不足。因此由政府负责统筹是合适的。但是为了避免政府决策启动的任意性，仍然有必要借鉴日本“健康危机管理调整会议”的经验，强调卫生健康主管部门预警程序的启动权。《突发事件应对法》第40条规定县级以上地方各级人民政府“必要时组织相关部门、专业技术人员、专家学者进行会商，对发生突发事件的可能性及其可能造成的影响进行评估”，这里的“必要时”给予了政府过大的裁量空间，新冠肺炎事件恰恰证明这种裁量权是效率低下的且是容易被滥用的。
（二）行政紧急权力和一般行政权力的行使
传染病防治决策的特殊之处在于其涉及行政紧急权力的行使，一旦传染病暴发、流行，政府就有权采取更为严格的紧急措施。对于法治国家而言，即便是行政紧急权力的行使，也必须受到法律的约束和限制。当然，行政紧急权力具有不同于一般行政权力的特殊性，但是不具有超越宪法和法律对紧急状态特别规定的特殊性。
行政紧急权力的行使必须与一般行政权力区别开来。首先，行政紧急权力和一般行政权力的时间限制不同。只有政府“发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期”之后，才能行使行政紧急权力。《公民权利和政治权利国际公约》第4条第1款规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。” 《突发事件应对法》中真正能够认定为行政紧急权力行使的只有“应急处置与救援”一章，前一章“监测与预警”中第44条、第45条的规定仅意味着预警具有授权行政机关行使行政紧急权力的法律效果，后一章第58条的规定也应当解释为紧急状态结束具有终止授权的法律效果。《应急条例》第31条第1款规定：“应急预案启动前，县级以上各级人民政府有关部门应当根据突发事件的实际情况，做好应急处理准备，采取必要的应急措施。”此处的“应急预案启动前”不能无限制地扩张，而应当受到“传染病预警公布后”的制约。当紧急状态不复存在时，应当及时解除行政紧急权力的行使。《应急预案》对“突发公共卫生事件的应急反应和终止”进行了较为详细的规定。其中对应急反应的终止，就设定了“突发公共卫生事件隐患或相关危险因素消除，或末例传染病病例发生后经过最长潜伏期无新的病例出现”这一法定条件。
其次，行政紧急权力与一般行政权力在措施上也有所不同。《传染病防治法》虽然没有明确划分这两种轻重缓急不同的权力，但是在表述上还是可以找到差别的。其中，只有明确了“传染病暴发、流行”时的措施，才属于行政紧急权力的行使。例如该法第42条规定的“限制或者停止人群聚集的活动”与《突发事件应对法》第49条规定的“中止人员密集的活动”，“停工、停业”与“中止可能导致危害扩大的生产经营活动”，“封闭可能造成传染病扩散的场所”与“封锁危险场所”等，在性质上是相同的，只不过概念的外延存在差异。有些措施虽然在两种性质的行政权行使中都可以实施，但是适用范围并不相同。例如隔离治疗和医学观察，在《传染病防治法》第39条对“甲类传染病病人”的实施和《突发公共卫生事件应急条例》第44条对“突发公共卫生事件中的病人”的实施，性质上就是不同的。
最后，行政紧急权力具备超法规性、集中性、扩张性和程序简化性的特点。超法规性表现为紧急状态下传染病防治措施可以超出《传染病防治法》日常状态下对法定传染病分类管理的措施，对没有明确列为法定传染病的新传染病采取法定传染病的防治措施，以及对传染病采取紧急状态下的防治措施。集中性表现在两个方面。从水平方向来看，某一行政区域的行政紧急权力应当由该区域内的行政机关行使。例如，《应急条例》第27条规定：“在全国范围内或者跨省、自治区、直辖市范围内启动全国突发事件应急预案，由国务院卫生行政主管部门报国务院批准后实施。省、自治区、直辖市启动突发事件应急预案，由省、自治区、直辖市人民政府决定，并向国务院报告。”从垂直方向来看，行政紧急权力由地方行政机关集中到中央行政机关。例如，《应急条例》第3条第1款规定：“突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，由国务院有关部门和军队有关部门组成，国务院主管领导人担任总指挥，负责对全国突发事件应急处理的统一领导、统一指挥。”扩张性表现为行政紧急权力的行使要求对基本权利进行克减。而程序简化性则要求紧急状态下最大可能地简化行政程序，甚至先行采取必要的措施，其后再对程序性事项进行补正。
（三）行政紧急权力的限制
尽管行政紧急权力可以要求公民基本权利适度克减，在适用法律原则方面也具有特殊性。第一，依法行政原则。虽然行政紧急权力具有超法规性，但是仍然应当符合宪法和法律对紧急状态的特别规定。鉴于我国立法已经考虑到紧急状态的情况，因此行政机关原则上不得逾越《传染病防治法》《突发事件应对法》《应急条例》《应急预案》等法律法规的授权范围。第二，比例原则。行政紧急权力的合法性依据从某种角度来说，正是根植于比例原则之中的。因为行政紧急权力超越形式上的“合法性”的目的，就在于达到实质上的“合理性”。行政紧急权力的绝对主义、相对主义和自由主义的提出及其批判，反映了在法条主义的法观念下，人们不可能将这一权力妥当地关进“制度的笼子”。比例原则为我们超越这三种狭隘的视角，提供了切实可行的方案。从适当性原则的层面来看，防治措施必须对控制疫情切实有效。例如，当传染病可以通过飞沫传播或者其他方式的空气传播时，行政机关要求疫区内的居民外出必须佩戴口罩，就是具备适当性的；反之，如果传染病无法通过此种途径传播，这样的要求就根本无助于目的之达成。因此，适当性原则在疫情控制方面主要应当由科学来回答。从必要性原则的层面来看，防治措施应当采取对基本权利最小侵害的方式。日本《传染病预防法》第16条之3规定的“检体采集”，第17条规定的“健康诊断”，第19条、第20条规定的“住院”等一系列强制医疗措施，都将“劝告”作为前置条件，以最大限度地尊重病人的人性尊严。从均衡原则的层面来看，采取的防治措施虽然是达成目的所必要的，但是也不能对公民基本权利造成超过行政目的价值的侵害。《突发事件应对法》第11条第1款规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”其中“最大程度”便体现了必要性原则，“相适应”则体现了均衡原则，而适当性原则隐含在采取措施的前提条件之中。第三，重要权利不可克减原则。《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款对不可克减的权利进行了列举，其中包括不得施用酷刑，未经同意不得进行人体试验，不得强迫为奴隶，适用刑法从旧兼从轻、法律人格受尊重，人人有权享受思想、良心和宗教自由等权利。行政行为即使符合前两个原则的要求，如果侵害或者可能侵害不可克减的重要权利，仍然不具有合法性。
二传染病防治决策的科学化
不符合主流价值的决策可能被评价为“恶”的，而不符合科学的决策却是根本“错误”的，错误的决策绝没有被评价为“善”的可能。评价行为合理性的首要标准是科学，而科学认知的来源首先是并且大多数情况下是专家。相信专家在其专业领域内得出的结论并非人们怠于运用或抛弃理性，或者出于科学家能够具备无限理性。按照伽达默尔的观点，恰恰是因为人是有限理性的存在，我们不可能在有限理性内对所有“前见”进行审查并抛弃一切“前见”，所以我们有必要承认科学家在科学领域内有更好的理解，这种建立在承认基础上的权威，就具备了理性的基础。只有尊重医学专业机构和医学专家，“以事实为依据，以法律为准绳”，才不至于沦为一句空洞的口号；在新传染病真正到来时，传染病防治法才不至于无法成为“活法”和“行动中的法”。
本文所称“医学专业机构”，既包括行政机关内设的医学专业机构，也包括具有独立法人资格的医学专业机构。相应地，本文所称“医学专家”，也包括了隶属于行政机关的医学专家以及不具有公职人员身份的医学专家。无论是哪一种专业机构和专家，在为传染病防治决策提供技术支持的意义上，都应当依法独立作出结论，只对科学和学术道德负责，不受其他因素干扰。专业机构和专家的参与权和话语权应当是受到法律保护的合法权益，而不是被某些组织和个人垄断在手中的“特权”。概言之，这种合法权益就是学术自由。
学术自由首先表现为一种消极自由。按照柏林的观点，消极自由是不被干涉、强制或奴役的状态。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”出于掌握信息能力的差异以及认知水平的差异，对于同一种疾病的理解必然存在共识和分歧，而面对新传染病，分歧更是不可避免。与民主的“少数服从多数”的逻辑不同，科学之为科学，正是建立在“真理总是越辩越明”的基础上。哪一种意见更符合事实，不是某个科学家或者某个科研机构说了算，而是由不断发现的新证据来证明或者证伪的。法律既然要支持和鼓励开展传染病研究，就必须对学术自由予以充分的肯定和保障，否则便有可能阻碍追求真理的脚步。恩格斯认为人类认识的发展证明真理是发展的，人类每个阶段的认识只能是相对的，但是这一系列相对的谬误，在人类世代相继和无限延续的过程中向着绝对真理辩证发展。波普尔提出著名的“证伪理论”，以区别科学和数学、逻辑学与形而上学，认为科学的本质是可证伪，而科学理论不过是暂时没有被证伪的结论。不论哪一种对科学本质的认识，都认为科学必然是与时俱进而非一成不变的。没有消极自由，没有对“谬误”的宽容，通往科学之路就会被封死，科学本身也将名存实亡。
消极意义上的学术自由，主要是要排除国家机关的不当干预。一方面是专业机构的“去行政化”。传染病防治法规定了多元化的专业机构，来保障充分发展传染病防治的科学技术。仅法律明确列举的就包括《传染病防治法》第10条第3款规定的“医学院校”、 第18条第1款第8项、第18条第2款规定的“疾病预防控制机构”，以及《应急条例》第31条第3款规定的“医疗卫生机构”“监测机构”和“科学研究机构”。同样旨在保障专业化，高等学校“去行政化”与法官“员额制”改革无一例外地采取了限制行政权不当干预的方式。对于我国专业机构来说，要保障其学术自由，“去行政化”是必不可少的一环。正是行政化导致专业机构以行政管理替代学术管理，专家对于属于自己领域的问题没有参与权和发言权，处于被动服从的地位。另一方面是专家公开发表意见的权利。学术自由享有者不限于法定科研主体，而是一项普遍性权利。实质上，学术自由更是对学术活动及其产物享有的自由权。对待与传染病科学研究有关的言论，公法应当保持适度的谦抑，不应动辄对任何与最新研究动态或者权威意见相左的结论追究行政责任。当然，与传染病有关的信息不可避免地会对日常的社会秩序产生影响。但是对研究结论谨慎的公开、及时的更新和明白的解释，比起对一个未经充分论证的观点吹毛求疵更有意义。除了限缩将学术言论认定为“造谣”的范围之外，设置“更正义务”作为处罚的前置条件也十分必要。我国台湾地区“传染病防治法”第9条规定：“利用传播媒体发表传染病流行疫情或中央流行疫情指挥中心成立期间防治措施之相关讯息，有错误、不实，致严重影响整体防疫利益或有影响之虞，经主管机关通知其更正者，应立即更正。”第64条之1规定：“违反第九条规定者，处新台币十万元以上一百万元以下罚锾。”第66条规定：“学术或研究机构所属人员违反第九条规定，经第六十四条之一规定处罚者，得并罚该机构新台币三十万元以上二百万元以下罚锾。”这样不仅有利于保护学术自由，而且对“故意”的认定也不至于陷入似是而非的境地，对违法犯罪行为的打击也更加有理有据。
对于传染病防治研究的学术自由，还应当强调积极自由的侧面。在柏林看来，积极自由的核心在于自主决定，排除他律。而要成为自己的主人，就需要国家为公民提供相应的物质帮助，以保障权利的目的不至于落空。柏林将积极自由的观念斥之为“通往奴役之路”的同时，却遮蔽了消极自由在市场经济下异化的事实。对传染病防治研究的积极自由的根据主要包括三个层面：从形式上来看，法律规定了国家对传染病防治科学研究的积极作为义务。我国《宪法》第20条规定：“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。”第47条规定：“国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”《传染病防治法》第8条第1款、《突发事件应对法》第36条、《基本卫生法》第8条第1款都结合该法内容作出了类似的规定。从内容上来看，传染病防治属于典型的公共产品，其科学研究工作也应当得到国家的支持和鼓励。传染病防治的外部性根源于传染病本身的外部性。据《人民日报》报道，河北省邢台市内丘县居民刘某某隐瞒新冠肺炎病情，在医院就诊期间与其家属一直否认武汉居住史，不仅导致自己错失最佳治疗机会，于2020年2月8日死亡，而且导致包括医护人员在内的77名密切接触人员被采取集中隔离措施。如果国家不提供积极保障，传染病防治研究的公益性就难以为继。从历史和现实的层面来看，古今中外历来将传染病防治作为公共卫生的重要组成部分。我国宋代政府就对医学研究相当重视。一方面大力推动医学知识的普及和医学著作的撰写，在北宋167年的历史中，就有10次大规模的中央官刻医书，每次都有新的医药专著问世，其中不乏经典典籍；另一方面，从事医学实务及研究工作的人才被大量引进官僚体系，医官待遇丰厚，人身权益也受到较好的保障。西方社会尽管没有官方主导医学研究的传统，在中世纪后期即13世纪兴起的大学，作为医学教育和研究的主阵地，也是市民自治的产物。但是由于麻风病和黑死病的流行，皇权和教权对于公共卫生仍然给予了高度关注，大量医院得以兴建，甚至出现了专门的隔离病院和海港检疫制度。近世的西方国家更是由政府对医学科研需要的人、财、物等各项资源提供保障，为科研项目实施创造良好的环境。例如，英国就通过国家健康研究院(National Institute for Health Research, NIHR)、研究理事会(Research Council UK, RCUK)和高教委员会(Higher Education Funding Council for England, HEFCE)对来自卫生部、商业、创新与技能部、教育部三个部门的财政拨款进行统一管理，确保对临床研究的稳定支持。2009年，英国为预防甲型H1N1流感，英格兰公共卫生局和国家卫生服务体系(NHS)实验室用最快速度部署新型流感测试，并向英国其他地区推广。这一系列举措总共花费了12亿英镑，其中10亿英镑用于药品，包括抗病毒药、抗生素和疫苗。由于H1N1大流行病毒的效果比预期的要“温和”得多，据信还剩下3000万支疫苗。
我国公共卫生长期以来财政投入不足、结构不合理，直接制约了疾病预防控制机构等公益型科研机构的发展。《应急预案》规定：“突发公共卫生事件应急工作要充分尊重和依靠科学，要重视开展防范和处理突发公共卫生事件的科研和培训，为突发公共卫生事件应急处理提供科技保障”，“国家有计划地开展应对突发公共卫生事件相关的防治科学研究”。国务院《“十三五”国家科技创新规划》和《“十三五”卫生与健康规划》规定了“健康保障重大工程，国家科技重大专项‘重大新药创制’和‘艾滋病和病毒性肝炎等重大传染病防治’专项”；《国家突发事件应急体系建设“十三五”规划》要求对“突发急性传染病防治……等重点方向的科技攻关”，“按照事权与支出责任相适应的原则，各级财政对规划实施予以合理保障”。然而，由于缺乏配套的具体措施，这些规定难免在现实中沦为倡导性规定。
三传染病防治决策的法治化和科学化的关系
科学要求在探明事实真相的前提下，采取最为适宜的措施。原则上，这样的要求是正确的。准确性在传染病分类上的表现就是力求使用“列举”式规定，对特定的病种采取防治措施。迄今为止，人类已知的传染病种类数不胜数。传染病防治法当然不可能将所有已经被认识或者有待被认识的传染病一概纳入调整范围，因为这样做既无必要，也无可能。传染病防治科学决策的前提是某种具体的传染病属于传染病防治法调整的对象，而成为法定客体的正当性依据则在于“传染病暴发、流行情况和危害程度”。我国《传染病防治法》调整对象主要是“法定传染病”。《传染病防治法》第3条第2款、第3款、第4款分别列举了2种“甲类传染病”、26种“乙类传染病”和11种“丙类传染病”。
但是，当新传染病暴发、流行时，这种对准确性的要求就会显得不合时宜，从而有可能延误疫情防控工作。新冠肺炎在被国家卫健委认定为“乙类传染病”之前，就已经在武汉市造成了较大影响，而武汉市政府和湖北省政府对此依然表示要等待国务院指示后，再采取防治措施，这显然耽误了疫情防控。立法者或许也意识到，即便不是“法定传染病”，在特定情形下也有必要采取相应的防治措施，因此在《传染病防治法》中还有对于“突发原因不明的传染病”的规定。但这一规定同样无法回应及时性需求。该法第4条第1款将突发原因不明的传染病与“其他”乙类传染病并列，似乎认可了未确认具体类型的传染病可以先行采取法定措施，但是需要采取甲类传染病防治措施的，仍须由国务院卫生健康主管部门报经国务院批准后予以公布、实施，这一点再次落入了“法定传染病”的窠臼。而该法第30条第1款规定的对突发原因不明的传染病的疫情报告，也无助于从根本上改变反应迟钝的问题。
由于我国《传染病防治法》没有对“新传染病”进行规定，并授权对暂未列入法定传染病的新传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人（以下统称“病人”）采取紧急措施。这导致传染病防治工作极其被动，甚至合宪性都值得质疑。以“隔离治疗”为例，《传染病防治法》第39条只允许对甲类传染病病人适用这一措施。毫无疑问，隔离治疗是会限制公民的人身自由的。人身自由是基本权利之一。《宪法》第37条第1款明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”《中华人民共和国立法法》第8条第1项将“限制人身自由的强制措施”列为“只能制定法律”的事项之一，且第9条再次将“限制人身自由的强制措施”排除出全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院根据实际需要对其中尚未制定法律的部分事项先制定行政法规的权限范围之外。无论将这一规定理解为法律保留，还是立法保留或者宪法意义上的法律保留，对于限制人身自由的强制措施只能由法律来规定、且没有法律规定不得适用限制人身自由的强制措施这一点来说，结论是一致的。《中华人民共和国行政强制法》第3条第2款尽管允许“行政法规”对发生或者即将发生公共卫生事件时行政机关采取的应急措施或者临时措施作出规定，但是结合第9条和第10条第2款的表述，行政法规规定的“应急措施或者临时措施”中不应当包含超出法律规定的“限制公民人身自由”的措施。在新冠肺炎还没有被认定为乙类传染病，并授权采取甲类传染病的防治措施之前，只能被视为“突发原因不明的传染病”。然而，《传染病防治法》并没有一般性地授权对所有“突发原因不明的传染病”都可以采取隔离治疗措施。但《应急条例》却将“群体性不明原因疾病”直接规定为“突发公共卫生事件”的类型之一。原卫生部《群体性不明原因疾病应急处置方案（试行）》更是将“隔离治疗”等限制人身自由的强制措施列入其中，似乎不待认定为乙类传染病便可以采取甲类传染病的防治措施。这样一来，现行《传染病防治法》就陷入了人为造成的两难局面：或者严格遵循法律规定，牺牲及时性的要求；或者立即采取相应措施，但是存在着违宪的危险。
外界环境、人体体质变化以及人类活动等因素，都可能导致本来危害程度不大的已知传染病肆虐，或者新传染病的出现。为了应对潜藏的危机，传染病防治法首先要对调整对象的范围进行更加合理的界定。在法律中对“法定传染病”采取“列举式”规定的做法，早已被大多数国家和地区所淡化甚至放弃。《日本传染病预防法》对传染病的分类十分详细。其中“一类传染病”“二类传染病”“三类传染病”采取“列举”式规定，并且不允许国会以外的国家机关随意修改。“四类传染病”和“五类传染病”采取“列举+概括”式规定，其中兜底性的“其他”的规定，则分别授权内阁和厚生劳动省以政令、省令的形式进行补充规定。法律还授权内阁通过政令，将其扩散有严重危害公众生命健康风险的已知传染病，规定为“指定传染病”。尤其值得借鉴的是，日本立法还单独规定了“新传染病”。只要符合（1）具有人传人能力，（2）和已知传染病症状明显不同，（3）感染者病情严重，（4）该疾病的扩散有严重危害公众生命健康的风险，就可以适用《日本传染病预防法》第8章针对“新传染病”的规定。我国台湾地区“传染病防治法”对传染病的规定更为宽泛，其中不仅“第一类传染病”“第二类传染病”“第三类传染病”采取了不完全的列举方式，允许“中央主管机关”即“卫生福利部”刊登“行政院”公报公告；而且“第四类传染病”“第五类传染病”还授权“中央主管机关”来认定，为应对“已知传染病”和“新兴传染病”提供了适用“传染病防治法”的空间。英国1984年《公共卫生法案》虽然将疾病控制的对象限定为“霍乱”“鼠疫”“回归热”“天花”和“斑疹伤寒”5种“法定传染病”(notifiable diseases)。但是自2010年起，经《卫生和社会护理法案》修正后《公共卫生法案》的“公共卫生保护”一章就不再对“法定传染病”病种进行罗列，而是代之以“传染病和污染物”(infection or contamination)这一更加宽泛的概念，授权国务大臣和威尔士大臣对“国际旅行”和“国内”实行的健康保护措施进行具体规定。同年，英国卫生部(DH)颁布的2010年《健康保护（报告）条例》通过附件的形式对“法定传染病”进行列举，这意味着法定传染病完全交由卫生行政部门认定。2020年1月31日，英国首次确诊了2例新冠肺炎患者。而早在1月22日，英国卫生部和英格兰公共卫生局就发表声明，称英国已经开始对新型冠状病毒实行严格监测并采取适当的预防措施，对从武汉直飞回英国的人群，机场将出动港口医疗团队(port health team)检查每架直航飞机，为感到不适的人们提供建议和支持。2月10日，现任英国国务大臣、卫生部部长马特·汉考克(Matt Hancock)签署了2020年《健康保护（新型冠状病毒）条例》，对防治措施的各个方面作出了更有针对性的具体安排。总而言之，这些国家和地区的传染病防治工作不论效果如何，反应速度都是值得我国借鉴的。而及时性之所以能够在不违反法律规定的前提下得到确保，是与法律对传染病病种的开放性以及对新传染病的重视密不可分的。
（二）法治化与科学化的协调关系
从决策者的角度来看，科学决策的必要条件即行政机关尊重科学、尊重科学家的专家意见。为了使卫生健康主管部门能够科学防控传染病，其内部机构设置和人员配备必须专业化。为了保障决策客观、科学，各国通常在卫生健康主管部门内部设立专门的咨询研究机构，作为其科学决策的参谋咨询机构。我国的疾病控制中心的性质实际上就是参谋咨询机构，所以法律没有赋予它行政执法权。日本政府在厚生劳动省内部设立“国立传染病研究所”(NIID，国立感染症研究所)，作为厚生劳动省的内设机构。国家传染病研究所的成立目的在于对传染病进行先导的、综合的研究，为国家保健医疗行政提供科学的根据。其主要任务包括收集、监测和分析传染病信息，对疫苗等实施检定、检查，国际合作以及研修的实施。美国卫生和公众服务部同样下设了疾病控制与预防中心，作为实现该应急支持职能的重要力量，负责公共卫生和医疗需求评估、公共卫生监测；行为学医疗保健（通过行为的，而非药物的医疗保健，例如心理疏导）；各种危害应对的公共卫生与医疗方面的咨询、建议和技术支持；公共卫生和医疗信息；载体（死亡病例、染疫动物、污染的水和固体废弃物等）的控制等。在主管部门公务员任用方面，应当有具备专业背景的相关人员。我国台湾地区在“卫生福利部”下设立了“疾病管制署”。“卫生福利部疾病管制署组织法”第3条第2款、第6条第1款明确规定正、副署长中2/3应当由医事人员担任，各组组长和副组长其中1人、各中心主任和副主任其中1人，以及简任技正员额总数1/5，必要时得由医事人员担任。
除了行政组织法上强调卫生健康主管部门的专业性外，还应当通过行政程序法对决策程序进行规制。因为卫生健康主管部门作为行政机关，不论其内设多少专业机构，也不论其选任多少专家担任领导职务，行政机关的领导负责制原则不会变，其科层制的固有逻辑不会变，技术官僚即便了解技术，官僚身份也难以完全被舍弃，法律不得不通过更加正式的程序和公开的方式保障科学的考量不会淹没在政治的浪潮之中。非正式程序和内部会议决定容易导致 “知识—权力”垄断结构。所谓“知识—权力”垄断结构，是指公共决策过程以“现代性”和“技术理性”为核心，强调工具理性和技术的层面，通过官僚精英和知识精英联手，排斥公共性和民主性的诉求，专家的知识优势和政府的权力控制共同形成了对决策的一种垄断，政府凭借专家获得了“科学”的背书，而专家则凭借政府获得了“权威”的地位。然而，传染病预警并非单纯的事实判断，而是包含了价值选择。这也是各国在应对新冠肺炎疫情时，社会管制的松紧程度并不完全由客观条件决定的主要原因。而一旦涉及价值判断，就跨越了科学的边界，科学家也就丧失了优于普通公民的权威性，其观点也就没有了当然的“正当性”。医学科学本身不研究价值问题，价值预设是外在于科学的东西。为了防止矫枉过正，有必要推动正式程序和公开方式的发展。例如，日本厚生劳动省虽然内设了国立传染病研究所，但是在面对突发公共卫生事件时仍然注重征求各方专家意见。《健康危机管理基本指针》第4节规定了研究班、审议会等方式，对健康危机管理担当部局的方案进行探讨。
行政法上保障决策法治化、科学化的方式主要有两种：专家建议制度和专家论证制度。本文所称专家建议制度，是指通过内设专业机构中的专家或者委托专家，将专家意见报告主管部门，专家意见仅为主管部门作出决策提供参考的制度。专家建议制度有如下特点：首先，建议主体的广泛性。行政委托并不限于特定的主体范围，而且由于专家意见不直接牵涉到行政权的行使，因此原则上没有违反宪法法律的风险。其次，建议程序、期限和形式的灵活性。专家建议制度并非行政程序法规定的必经程序，即便法律上有规定，通常也是授权性规定或者倡导性规定。最后，建议结论的非强制性。主管部门对于此类专家意见的处理具有较大的裁量空间，对于采纳的，可以给予批复；对于不采纳的，也无需说明理由。例如，《国家突发事件预警信息发布系统运行管理办法（试行）》第19条规定：“建立预警信息发布工作通报机制。预警发布工作机构定期编发简报，介绍有关法律法规和政策文件相关规定，交流各有关方面工作动态和专家学者及研究机构意见建议，通报预警信息发布情况及发布效果等。”这里的“专家意见”就仅仅是预警发布工作机构“交流”的信息来源，并不产生实质的法律效果。专家建议制度的缺点是缺乏法律拘束力，具有相当大的不确定性，所以专家为了使建议尽量被采纳，往往站在维护主管部门利益的立场上，充当观点辩护者和诚实代理人的角色。
但是对于传染病的预警而言，专家建议制度是不可靠的，内设机构和委托专家的意见随时有被行政机关无视的可能。此时则有必要通过专家论证制度来予以填补。本文所称的专家论证制度，是指专家在法律授权下，对特定事项依据法定程序、期限和形式，向主管机关提出专家意见，专家意见作为决策作出的事实依据的制度。专家论证制度的特点恰好在于论证主体的特定性，论证程序、期限和形式的法定性以及论证结论的强制性。《应急预案》对于突发公共卫生事件应急处理的规定与此吻合。该法规定，“突发公共卫生事件专家咨询委员会”是提供专家论证的法定主体，卫生健康主管部门应当“组织突发公共卫生事件专家咨询委员会对突发公共卫生事件进行评估，提出启动突发公共卫生事件应急处理的级别”。但是没有对程序、期限和形式进行更为详尽的规定，没有对专家咨询委员会和疾病预防控制机构的关系以及业务对接进行规定，也没有明确主管部门是否必须采纳专家意见以及在哪些情形下可以不采纳或不完全采纳专家意见。这就给主管部门的行政不作为留下了相当大的空间，也使得许多重要的专家意见被束之高阁。为了避免行政机关无视专家意见一意孤行，法律还应当规定行政机关对专家意见的回应机制，主管部门最终的决策应当说明理由，并公开对专家意见的处理情况。借鉴美国《联邦咨询委员会法》《阳光下的政府法》和《信息自由法》的公开性要求，一方面对咨询会议的过程进行公开，“除非会议的讨论涉及国家秘密、为联邦授权行为而提供的个人资料或者出于对于个人隐私的审慎考量，所有咨询机构的会议均必须公开举行”；另一方面对咨询会议的文件进行公开，“报告、记录和备忘录等全部会议文件都应陈放在咨询机构的特定地点，便于公众浏览和复制，直到咨询机构停止存在为止”。这样一来，专家才能更好地发挥纯粹科学家和科学仲裁者的功能。
（三）法治化与科学化的紧张关系及其化解
一般而言，传染病防治决策的法治化与科学化要求是并行不悖的，法律不可能提出违背科学的要求，科学也应当促进法治目标的实现。但是，当新传染病暴发、流行的时候，准确的科学认知毕竟需要一个时间过程，而基于公众利益的考量则要求依法立即采取防治传染病的紧急措施，因此需要设置一定的机制缓解科学化与法治化之间的紧张关系。
首先，对于新传染病在认定标准上应实行表面证据规则。如上文所述，日本《传染病预防法》对新传染病的认定标准就采取了与已知传染病截然不同的方式。在病因上，由于新传染病的病因通常需要一段时间才能认定，因此宜采用排除式规定，即经过诊断，该传染病和已知传染病症状明显不同。但这样的规定可能导致认定范围过大。所以在危害程度上，仍须进行限缩。第一，具备人传人能力，这里的“人传人”包括“有限人传人”的情形。只能由动物传人的传染病不需要对病人本身进行限制，属于动物检疫法的调整范围。第二，感染者病情严重。这里的严重需要与已知传染病，尤其是法定传染病，进行对比。但是这并不意味着严重程度必须高于或者等于法定传染病，只要不明显低于法定传染病即可。第三，该疾病的扩散有严重危害公众生命健康的风险。对于这一要件可以采取推定的方式，只要满足前述要件，同时没有明确的相反证据，就可以认为该传染病对公共安全存在潜在威胁。
其次，法律应当对新传染病的防治措施进行特别规定。对新传染病适用行政紧急权力不仅社会成本较高，而且传染病预警启动本身也需要一定的时间。在此之前能够采取何种措施，必须由法律明确规定。日本《传染病预防法》明确规定允许针对新传染病进行检体收集、健康诊断，并对符合法律规定的“新传染病”特征的病人劝告其在“特定传染病指定医疗机关”住院治疗，期限一般在10日以内，特殊情况下经都道府县知事批准可以再延长10日，延长次数不限，但是每次延长均需获得授权，直至病人所患新传染病不会对公众健康造成威胁方可出院。相较之下，美国对于新传染病采取强制性的紧急措施则显得更加保守。美国卫生和公众服务部曾于2005年提出《联邦检疫修订法案》的动议，拟授权对“具备如发热、皮疹、持续咳嗽或腹泻等检疫疾病的条件”的病人，允许联邦公共卫生官员对患者采取3个工作日的临时隔离。之后，官员可以对有理由相信其符合检疫疾病要求的个人或群体作出完全隔离命令。但因为存在正当程序方面的争议，该动议最终未获联邦政府采纳。这提示我国在对“新传染病”采取特别措施时，优先采用行政指导的方式，如劝告病人尽早采取医学措施，以及向社会发布传染病疫情信息和传染病风险提示。另外，应当注意救济程序的设置，在保障及时性的基础上，尽量避免或者减少对公民权利的侵害。
最后，新传染病和法定传染病之间应当设置衔接。新传染病毕竟不同于法定传染病，作为特别规定其仅仅是为了应对一时之需。当传染病的病因没有完全查明时，可以暂时纳入新传染病的范围。地方人民政府及其卫生健康主管部门在对新传染病病人作出临时措施的决定之后，卫生健康主管部门应当立即组织专家展开调查。对于符合传染病预警条件的，应当发布警报，宣布进入预警期，并行使行政紧急权力。同时，地方卫生健康主管部门应当向国务院卫生健康主管部门上报信息。国务院卫生健康主管部门应当对是否发布传染病预警以及是否将该传染病列入法定传染病进行研究，并作出相应的决定。国务院卫生健康主管部门有权对地方人民政府及其卫生健康主管部门采取的临时措施进行审查，对于不合理的临时措施，有权责令作出决定的行政机关予以变更或撤销。
四结 论
首先，传染病防治法应当在乙类、丙类传染病明确列举的病种后增加“国务院卫生健康主管部门规定的其他传染病”。在授权卫健部门规章对这一兜底条款进行规定的同时，禁止其随意变更法律对乙类、丙类传染病病种的明文规定。同时增加对“新传染病”的规范条款，规定将“具有人传人能力，其症状不同于已知传染病，病人病情严重且有扩散风险的传染病”纳入新传染病的范畴，但已经被国家卫生健康主管部门认定为乙类、丙类传染病的除外。对于新传染病，医疗卫生机构应当劝告病人立即采取医学措施；病人拒不接受劝告的，经县级以上地方人民政府及其卫生健康主管部门批准，可以在10日内临时参照适用甲类传染病防治的有关规定，采取强制措施。同时，作出决定的卫生健康主管部门应当立即组织专家进行调查研究，就是否需要发布传染病预警、采取紧急措施等提出方案。
其次，应当将疾病预防控制机构设置为卫生健康主管部门的内设机构，同时卫生健康主管部门中分管疾病预防控制的内设机构，例如国家卫健委疾病预防控制局中的2/3的领导职务应当由具有医疗卫生人员执业经历一定年限或者取得相应职称的人担任。县级以上卫生健康主管部门有权公布本行政区域内的传染病疫情信息；涉及不同行政区域的传染病疫情信息的，应当由其共同的上级卫生健康主管部门公布。卫生健康主管部门应当在接到报告后24小时之内向社会公布信息。卫生健康主管部门公布传染病疫情信息时，可以一并发布传染病风险提示。卫生健康主管部门有权提请同级人民政府审议传染病预警的请求。人民政府应当在听取卫生健康主管部门报告的专家意见以及公众意见的基础上，作出是否发布警报、进入预警期的决定。
再次，传染病暴发、流行时，疾病预防控制机构应当根据监测数据提请卫生健康主管部门就是否发布传染病预警召开专家论证会。专家论证会由卫生健康主管部门组织的专家咨询委员会承办。专家咨询委员会应当在法定期限内以书面方式向卫生健康主管部门提出专家意见。专家意见认为有必要启动传染病防控预案的，卫生健康主管部门应当立即向同级人民政府报告，提请启动传染病防控预案，但作出专家意见依据的事实发生变化或者存在程序违法且可能导致事实认定错误的除外。卫生健康主管部门作出与专家建议不一致的决定的，应当说明理由。卫生健康主管部门对专家意见的处理结果应当主动公开，以备社会监督。
最后，医学院校、科学研究机构以及医疗卫生机构，在传染病防治研究方面依法独立行使职能，不受行政机关、其他社会团体和个人的干涉。医学专家可以就其了解的实际情况公开发表言论，但是其言论涉及防控措施的相关信息存在错误的，且严重影响或有可能严重影响防疫利益的，公安机关有权责令其更正；拒不更正的，公安机关有权依法追究其行政责任或者刑事责任。同时，政府应保障每年在传染病防治科研方面的财政投入，应逐步提高财政投入比例，不得随意降低财政投入总量。对于公立科研机构，政府应足额保障其运营经费，防止公益性机构与社会资本恶意串通，损害国家利益和社会公共利益。
《比较法研究》2020年第2期要目
【专题研讨】1.治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究刘艳红（1）2.疫情防控下个人的权利限缩与边界赵宏（11）3.论传染病防治决策的法治化和科学化陈云良；陈煜鹏（25）4.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究沈建峰（40）【论文】5.论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析孔祥俊（54）6.“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径施鹏鹏（72）7.德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展李倩（90）8.回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思刘作翔（108）9.算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?陈景辉（120）10.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡——从法国司法大数据禁令展开王禄生（133)11.逻辑在法律推理中没有作用吗？——对一些常见质疑的澄清与回应陈坤（147）12.竞争中性的内涵认知与价值实现张晨颖（160）13.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴袁治杰（174）14.论美国行政程序违法的法律后果李烁（189）《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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