刘艳红：治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究 | 比较法研究202002

【作者】刘艳红（东南大学法学院教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：透过新冠肺炎治理期间涉疫刑事案件之观察，普通公民成为依法治疫背景下刑法偏爱的对象。疫情防控应急治理中的刑法适用迅速高效，其对于有效维护防疫抗疫期间的社会秩序发挥了应有的积极作用，但在实现法治人权保障理念方面却有所缺失。在新冠肺炎疫情防控刑事治理中，刑法所处罚的对象均为危害公共安全类犯罪或哄抬物价、制假售假等经济犯罪的普通公民且存在扩大化趋势，疫情防控刑事治理呈现出情绪化与过激化等非理性现象，国家(刑事)治理能力现代化仍然面临极大挑战。面对疫情防控举国大事，刑法应从对普通公民犯罪的打击转向对公权力主体犯罪的处理，着力查处隐瞒或不及时发布疫情重要信息而致疫情蔓延的责任主体。公民是现代国家的基础，国家治理应该反映公民的诉求而非仅仅追求维护社会秩序的功利目的。刑法不是高举在公民头上的利剑，而是公民保护自己权利的盾牌，刑事治理应彻底实现从国权刑法到民权刑法的转型，不断提升国家在应急管理中刑事治理能力的现代化水平。关键词：疫情防控；刑事治理；普通公民；人权保障；治理能力现代化

　　如果说，灾难文学的唯一伦理就是反思灾难，那么，疫情防控时期刑事治理研究的唯一价值，就是反思治理的妥当性。

——题记

　　在全社会努力抗击疫情之时，如何依法抗疫治疫成为法律人关注的话题。刑法作为社会治理之重器，在遏制疫情传播、严惩利用疫情实施防疫物资诈骗等抗拒疫情防控措施的各类违法犯罪方面发挥了重要的作用。然而，置于国家治理能力与治理体系现代化的大背景下考察，疫情防控中刑事治理能力的现代化程度尚有待提升；此次疫情防控中刑事治理贵在效率，即对于有效维护疫情防控期间的社会稳定和社会秩序发挥了应有的积极作用，但对于实现法治的内在精神理念存在缺失。在抗击新冠疫情这样极其严重的突发性公共事件面前，通过对涉疫刑事案件进行梳理和分析，可以发现刑事治理的方向似有疑问：为什么都是普通公民成为疫情治理中的刑法制裁对象？导致疫情蔓延的更深层次原因及责任主体何在？刑法的适用为何对这样的责任主体缺失？“这促使我们思考一个更深层次的问题——刑法是谁的刑法？或者说，刑法保护什么样的人，制裁什么样的人？”如果说一场疫情充分检验了我国治理能力和治理体系是否已实现了现代化，那么，疫情防控中刑法的适用则充分体现了我国刑法在社会治理中公权力制约不够而私权利保障欠缺的严峻现实。紧急时虽看似无法律，但恰恰在紧急事件的处理上彰显国家治理水平和治理能力；疫情防控中刑事治理的现实，与我国治理能力现代化的要求还有一定距离。

一

疫情防控中的刑法适用：面向普通公民的快速反应　　“完全无法否认的是，自从现代刑法的诞生一直到现在，社会的下层阶级和他们的典型行为不仅成了刑法上的架构构成要件所偏爱的对象，而且实际上也成为刑事司法实务所偏爱的对象。”自2020年1月23日疫区宣布“封城”开始，各地纷纷涌现各类涉疫犯罪。新闻媒体报道的每个案件都定性准确及时无误，从以危险方法危害公共安全罪到诈骗罪，从虚假广告罪到生产、销售伪劣产品罪，从寻衅滋事罪到编造、故意传播虚假信息罪等，可谓百密而无一疏。学者们要求对涉疫经济犯罪从严追究刑事责任，并对各种涉疫犯罪的罪名结合疫情防控进行了分析；法官检察官们认真解读各类涉疫法条的适用；最高司法机关及时出台涉疫刑事案件办理的有关司法解释，各部门各地方纷纷制定出台指导性规范性文件；司法实务部门抓紧对贩卖假口罩案、哄抬物价案、引发疫情传播风险的危害公共安全罪案等各类涉疫案件进行了处理。所有这些无不彰显了依法治疫的法治效果。
　　根据笔者对来源于网络、报纸等新闻媒体的报道统计，疫情防控时期，全国各地司法机关为全力做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作，维护社会公共秩序，保障人民群众生命财产安全，从2020年1月23日起至2月8日，处理或正在处理的涉疫刑事案件共39起，其中以危险方法危害公共安全罪处理的刑事案件数量最多，共有23起，占所有刑事案件的比例为近60%。这些案件的处理表面上看似乎不存在什么问题，然而“，在法律乃至其他思维领域的发展中，我们永远不能摆脱对于直接和灵机一动的依赖，它们超越并改变了经验对我们的影响”。仔细分析这些刑事案件，心中难免存疑：为什么它们都是针对普通民众特别是社会底层人员定罪量刑的案件？
　　以23起以危险方法危害公共安全罪为例，这些案件的被告人包括：陕西村民王某某张某某夫妇、在疫区经商的福建人张某、邢台市64岁女患者刘某某、61岁内蒙古霍林郭勒市女患者徐某、居住在深圳而籍贯疫区某县级市的64岁范某（女）和67岁邹某（男）夫妇，等等。至于以危险方法危害公共安全罪之外的其他涉疫犯罪，比如口罩或其他涉疫物资诈骗罪案、生产销售伪劣产品罪案、妨害公务罪案、假冒注册商标或销售假冒注册商标罪类案，等等，这些案件的犯罪主体或为城市无业人员，或为农村村民，或为农村在城市务工人员，或为城市底层体力劳动者如液化公司送气工，等等。换言之，涉疫期间刑事治理的对象，都是普通公民。而且，刑法对这些公民涉疫犯罪的办理非常迅速，各地纷纷采用远程视频方式审结，或者采用速裁程序审理。最高司法机关也通过司法解释明确规定对涉疫犯罪从重从快从严处理。比如《七类涉医案件解释》中提到的七类涉医案件都是针对普通民众的刑事犯罪，解释还要求“人民检察院应当从快审查批准逮捕、提起公诉”；再如，最高司法机关在打击涉疫犯罪司法解释中也进一步明确了“从严”的要求。前述《意见》第1条规定：“坚决把疫情防控作为当前压倒一切的头等大事来抓，用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。”从快从严从重的处理方式，对于习惯了运动式执法的我国司法而言并不新鲜。然而，面对涉疫犯罪刑事治理所体现出来的方向，令人不得不思考：为何疫情防控中刑事治理制裁的都是普通公民？为何刑法适用没有针对防疫期间公权力出现的违法犯罪？面对新冠肺炎疫情蔓延这样严重的突发性公共卫生事件，社会各类资源匮乏，刑事司法资源也是社会资源的一种，对它的使用也应该谨慎。刑法应着力查处隐瞒或不及时发布疫情重要信息而导致疫情蔓延的责任主体，刑事司法资源似乎应该用在人民群众最为关心的这些犯罪上。

二

疫情防控刑法适用方向折射的问题：刑法制裁什么样的人

　　刑法制裁的是犯罪人，“犯罪人就是实施了犯罪的人”，这样简朴的道理看起来颇为多余，然而它却促进我们反思疫情防控期间司法机关定罪量刑的那些案件，处罚的被告人真的都是犯罪人么？疫情防控中刑法适用所针对的普通公民尤其是这些底层人员是否具备定罪的妥当性，刑法制裁他们是否合理？在当下全社会尤其是那些被隔离或封城的人们的人权本已受到削减的重大公共卫生事件的处理过程中，分析这一问题具有重要的现实意义。

　　首先，疫情防控期间，对于以危险方法危害公共安全罪之外的其他涉疫犯罪的普通公民的制裁，存在处罚范围扩大化的不妥倾向。

　　前已述及，涉疫犯罪主要就是两大类：以危险方法危害公共安全罪和该罪之外的其他犯罪。前者针对瞒报疫情信息者，是一种不作为的犯罪；后者主要是实施诈骗或制假售假等行为的经济犯罪或者少数妨害社会管理秩序犯罪，这些犯罪都是主动作为的犯罪。二者的性质殊为不同。以危险方法危害公共安全罪之外的其他类型犯罪，尤其是制售涉疫假冒伪劣产品等经济犯罪，具有明显的故意与客观危害的行为，而且他们的行为在疫情突发时期具有更为严重的危害性，无论这些犯罪的行为人身份如何，都不影响其受到刑法的制裁。毕竟“，保护动产私人所有权免受于窃盗曾经是古典刑法的阿基米德支点，而且直到今天都能用来说明，为什么主要透过缺乏财产以及顶多有微薄收入来表明其特征的下层阶级成员是刑事司法所偏爱的当事人，或者比较不婉转地形容，不论是在犯罪统计中或是监狱内，他们都有明显突出的代表性”。然而，对于此一类犯罪中其他某些犯罪的处理，则并不妥当。

　　比如，在浙江省首例涉疫情居家隔离人员妨害公务案中，被告人王某违反居家隔离规定擅自外出，相关工作人员对其进行劝导，要求其遵守居家隔离规定，王某不配合，遂与工作人员发生争执，并用手攻击社区民警朱某某，抓伤其脸部和颈部。当地法院审理认为，“被告人王某在疫情防控期间，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，其行为已构成妨害公务罪，依法判处有期徒刑九个月”。本案处理显然不当。警察在执法过程中常常会遇到情绪激动的当事人，因此而发生肢体接触的也不在少数；王某只是用手抓伤了朱某某的脸部和颈部，既没有使用外在的工具也没有严重侵犯公务人员人身健康，同时对公务人员的执法活动虽然有一定影响但并没有造成严重后果，也不具有严重的社会危害性，如此定罪，违背了我国《刑法》第13条但书的规定，以及罪刑法定原则只处罚具有严重法益侵害性行为的实质要求。面对王某如此轻微的违法行为，执法人员大可以通过语言沟通、情绪冷静等方式解决。

　　再如，黄某某妨害公务罪案也存在类似问题。2020年2月4日，液化气公司送气工黄某某驾驶二轮电动车运送煤气罐，因未携带出入证，途经一防疫卡点时，被街道办防疫工作人员李某等人拦停，要求其出示出入证及测量体温。黄某某解释后李某不听，遂觉得李某是在故意刁难他；争执中，黄某某下车打李某头部一拳，李某报警，黄某某又用手掐李某的脖子、扯断脖子上的工作牌，致使李某构成轻微伤。当地法院以妨害公务罪对黄某某判刑4个月。本案中，黄某某的行为虽然违法但非常轻微，其对公务活动也没有造成实质的妨害。对于作为送气工的黄某某而言，单位也没有派发出入证，其所出入的小区也没有给黄某某出入证，而李某强求黄某某出示出入证被黄某某认为是有意刁难是完全可以理解的，双方因此发生肢体接触也不完全是黄某某的过错。执行公务活动遇到阻碍很正常，但公务人员李某不耐心听取黄某某的解释，并在处理中沟通不到位从而发生本案结果。大疫当前，如果公务人员恪守职责，面对老百姓耐心沟通、平和处理，就不会将矛盾激化。在矛盾激化之后，李某不反思自己的过错，司法机关一味苛责普通公民黄某某，对其以妨害公务罪定罪，实乃有偏袒公务人员之嫌。

　　以上两个案件，只是疫情防控期间刑事制裁扩大化的两起典型案件，由于篇幅所限，其他类似案件不一一列举。大疫当前，司法机关面对妨害公务人员的轻微违法行为一味从维护社会秩序和公务人员执法的权威性出发，以妨害公务罪对普通公民定罪量刑；此种做法易于激化社会矛盾。刑法面向普通公民情节轻微违法行为如此一马当先，对于疫情防控而言，纯属司法资源的浪费，它体现了在国家应急管理中刑事治理的情绪化与过激化。

　　其次，疫情防控期间，对于瞒报疫情信息的普通公民，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，则属刑法制裁了不该制裁之人，更是缺乏妥当性。

　　疫情防控期间，以危险方法危害公共安全罪案频发，并成为涉疫犯罪中数量最多、人员最为集中的一类案件。前已述及，这类案件的被告人均为农妇、老人、打工仔、经商者等普通公民。这类案件和前述涉疫经济犯罪、妨害公务犯罪等不同，它们不是行为人出于犯意而实施的犯罪行为；这些被定罪的人根本没有出于故意而传播新冠肺炎的主观心理，他们隐瞒不报自己与疫情相关的信息，是与疫情防治要求相违背的违法行为但不是犯罪行为；之所以有如此多的以危险方法危害公共安全犯罪案件，其重要原因是，司法机关没有充分重视普通公民的人权，从而使刑法之刀指向了本不该成为犯罪人的普通公民。

　　基于“疾病乃个人隐私”以及“讳疾忌医”的传统疾病文化，瞒报疫情信息，是人们对疾病本能的抗拒或刻意的漠视以及幻像般健康自我确认的本能体现。因此，在当前疫情下，对于瞒报疫情信息的普通公民追究其刑事责任，欠缺妥当性。

　　讳疾忌医是中国社会传统疾病文化，对于新冠肺炎疫情相关信息隐瞒不报，正是这种传统文化之体现；对隐瞒不报者以犯罪论处，缺乏社会道德基础。“一个规范本身为人们的良心所认同，并作为行为的动因发生作用，而不是因为顾及刑事惩罚或其他制裁而被遵守，或者简单地说，人们是‘出于义务’，而不是对外来强制的恐惧而行为。这里涉及康德所讲的‘道德自治’，即人们对于道德问题自己拥有权柄，以自己为最终的判断来判断何为正确，并据此行为。如果一项规范因此成为行为的推动力，即获得了道德实效性。”要求公民主动报告或者配合报备有关新冠肺炎疫情信息，这一行为在疫情治理过程中无疑具有正当性，如果因为隐瞒不报造成他人感染的，对之以其他危险方法危害公共安全罪定罪似无不妥。然而，讳疾忌医是中国社会传统疾病文化，瞒报疫情信息法不可原但情有可原。从中国古代战国时期扁鹊见蔡恒公的故事开始，中国文化就埋下了讳疾忌医的种子，且一直延续了数千年。“今人有过，不喜人规，如讳疾而忌医，宁灭其身而无悟也。”中国人认为买保险是在诅咒自己生病因此不愿意买保险，中国人认为活着就立遗嘱不吉利因此不愿意在未死之前交代财产分割等后事。中国人不愿意让他人知道自己生病，一部分也是因为生病等健康因素属于个人隐私，而更主要的原因则是源于讳疾忌医的传统文化心理因素。“事实上很多人讳疾忌医都是过不去心里那个坎。人们面对负面信息的第一反应多是‘抗拒’。在‘抗拒’之后则是漫长的‘接受’过程。”瞒报疫情信息者之所以瞒报，是因为他们自身对此也非常抗拒甚至难以接受，不报的行为恰恰是逃避的表现，是讳疾忌医的外在体现。虽然讳疾忌医本身是一种病患对自己心理上的欺骗，可殊不知很多人宁愿自己病痛至死也不愿意他人知晓。总之，基于讳疾忌医的中国传统文化，以及在当代日益高涨的个人基本权利隐私权的作用下“，有疾在己与人何干”遂成为瞒报疫情信息者不言而喻的心态。保障人的权利意味着尊重人，尊重人意味着将人作为自在目的，而不能作为实现其他任何目的的手段；刑事责任以可供取舍可能性或者他行为可能性为前提，在不能期待行为人实施合法行为的情况下，不应对其实施的不法行为追究责任。

　　防疫当前，根据国家法律规定要求公民对于疫情相关信息进行报备无疑是正当的，行为人瞒报疫情信息的行为无疑是违法的，但是动用刑法对之以犯罪论处则不具有处罚的妥当性。根据以危险方法危害公共安全罪的构成要件分析，瞒报疫情信息，与国人所认为的“疾病乃个人隐私”以及中国讳疾忌医的传统文化密切相关；瞒报疫情信息充其量只是“国人对法律责任与法律管控之认识不足与漠视”所致，而不存在主观上要传播新冠肺炎危害社会公共安全的故意，处罚他们，缺乏主观层面的可归责性。尤其是，对于未经确诊而瞒报疫情信息者，以《刑法》第114条之罪追究其刑事责任则更为不妥；未经确诊意味着传播的风险性小或不确定，行为人对于瞒报行为的危害性也认识不足，其瞒报行为对公共安全的危害性以及行为人主观犯意，欠缺客观归责可能性与主观归责可能性。遗憾的是，在二十余起以危险方法危害公共安全罪的案件中，绝大部分案件的被告人都是未经确诊而瞒报疫情信息的；如此做法，显然违背了刑法罪刑法定原则，并“对国民自由、权利、利益产生了本来不该有的抑制”，因而应该予以反思。

　　防疫期间，对于瞒报疫情信息的普通公民以犯罪处罚，显然是裹挟了民意支持，且兼具国家机器赋予的执法优势的司法行为；然而，不应以防疫为名，让刑罚权获得正当性。大疫当前，刑法之刀委实不该指向这些没有犯意的普通公民，尤其应考虑他们自身也是疫情的受害人。当然，对于少数故意接触他人主动传播新冠肺炎情节严重的隐瞒不报者，动用刑法则是必要的。然而，从目前已经发生的以危险方法危害公共安全罪案分析，没有一起案件是这种情况。这表明，疫情防控中刑法不是制裁真正犯罪人的人权保障刑法，而只是制裁有危险性的行为人的危险刑法，刑法在疫情治理重大公共卫生事件中的这种角色定位需要反思。国家医疗、公共卫生体系均不健全，出现新冠疫情时前期预警不足，对于疫情人传人等信息没有及时公开并提醒民众注意，从而导致相当一部分国人对新冠肺炎的传染性不够重视，加之此病早期如同感冒，更加使一部分大众误以为即便自己感染了新冠肺炎“其实也没什么”。在此种心理和疫情防治的社会背景下，国家如果不从国民人权保障角度思考“为何感染新冠肺炎者不主动报备”，而是一味的动用刑法，则无异于雪上加霜；刑法的社会秩序保护机能可能很好地得到了体现，然而法治国的人权保障机能却因此遁形。

　　综上所述，疫情防控期间刑事治理的案件，无论是以危险方法危害公共安全类犯罪，还是以其他犯罪处理的案件，其矛头都是针对普通公民，尤其是一些轻微违法犯罪行为的入罪化，在打击范围上存在着扩大化。虽然我国十六字法制方针以及中国特色的罪刑法定原则均表明对违法犯罪行为当然应该违法必究，然而，从经济学角度分析，“虽然最优威慑模型能够为适度的‘违法不究’提供充足的经济学依据，但来自社会心理及意识形态的压力却决定了‘违法必究’作为执法原则仍难以被彻底摒弃”，但是，疫情的发生对于广大民众本来就具有极大的健康风险，各种封城等紧急措施对于民众的人权也有所克减，而作为最严厉的部门法刑法如果适用不当，则会在疾病风险之外给人们带来法治风险。

三

疫情防控中刑法适用方向之理性反思：刑事治理能力现代化

　　在国家治理能力和治理体系现代化进程中，刑事治理应该以人民为中心，着重治理严重危害人民利益的犯罪；同时刑事治理方向应该与社会转型相适应，突出个人权利之保障并处理好其与社会秩序保护之间的关系，实现刑法由国权刑法向民权刑法之转型，不断提升国家在应急管理中刑事治理能力的现代化水平。

　　根据公民在刑法中的地位，刑法可以分为国权刑法与民权刑法两种，以国民为对象而保护国家的利益、限制国民行为的刑法为国权刑法，以保护国民的利益为出发点而限制国家行为的刑法为民权刑法。国权刑法和民权刑法的概念与政治刑法和市民刑法的概念极为相似，民权刑法与市民刑法本质上都是强调限制国家权力保护个人权利，国权刑法与政治刑法本质上都是“强调刑法的社会保护机能，而轻视刑法的人权保障机能”。基于国权刑法，国家刑罚权的发动会扩张，刑法的处罚范围会扩大；基于民权刑法，国家刑罚权的发动会受限，刑法的处罚范围会缩小。贯穿在老一辈法学家马克昌教授的法学思想中有一条重要的脉络，即我国刑法应从“国权刑法”转变为“民权刑法”“，从强调国家权威转向强调保障公民人权——可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀”。这也是他一生的法治追求。刑事治理如欲“围绕法治的要义和精神，致力于建设中国特色社会主义法治体系的法理省思与理论架构”，从而服务于国家治理能力现代化的战略需求，当务之急就是实现国权刑法向民权刑法之转型。

　　基于疫情防控刑事治理的方向主要是普通公民尤其是一些社会底层公民，以及社会常规常态时期刑法适用状况分析，当前我国刑法的性质仍然是国权刑法。

　　刑法的适用本身是分阶层的。比如，自古以来，“盗窃罪”往往是“下层阶级核心犯罪”。“仓廪实而知礼节”“苟粟多而财有余”，如果穷人普遍富裕，则盗窃罪绝对会大规模减少。再如“，白领犯罪”是指“社会中受尊敬的和居高位的人们实施的犯罪”，白领是社会的中产阶级，他们的智商和身份决定了其往往所实施的都是经济犯罪。而贪污腐败则是公权力亦即权贵阶层的核心犯罪，没有权力的人无法实施贪污腐败行为，而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”权力具有天然的膨胀性，如缺乏足够的制约必然衍生出腐败。我国刑法规定了适用刑法人人平等原则，晚近以来的刑事立法和刑事司法一直在朝实现这一原则而努力。

　　我国刑事立法一方面对于破坏社会主义市场经济秩序的行为加大了处罚力度和处罚范围，比如刑法修正案四到刑法修正案七，这几部刑法修正案的主要内容主要就是针对经济犯罪而进行的立和改。另一方面，加大力度处罚公权力犯罪。增加终身监禁刑等加大对贪污贿赂罪的处罚，增加利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪等以完善贿赂犯罪的罪名体系，完善渎职类犯罪的有关规定扩大公权力犯罪的处罚范围等。这些立法都是努力实现刑法平等原则的证明。“在某种程度上，这种目的取向本身意味着从下层阶级刑法转为到中层阶级刑法、中上层阶级刑法和上层阶级刑法的一种转变趋势，从而不仅对在社会下层边缘冒险的人和贫穷的人的次文化悲惨生活用刑法的手段加以控制，而且根据改革的目标，也广泛利用刑法的手段控制社会经济体系的最大利益，以维持生活的和谐。”司法实践中，特别值得肯定的是，我国近年来对腐败犯罪的治理成效显著，打虎拍蝇令国人侧目，礼可下庶人刑可上大夫，适用刑法人人平等原则已最大化地得以实现。

　　然而，“由于我国有几千年的专制和身份等级的传统，‘有权就是法’、‘权大于法’对某些人来说还是一种根深蒂固的观念；犯罪嫌疑人、刑事被告人、服刑人、司法工作人员、其他党政机关工作人员、刑事被害人，或者其他对司法工作人员具有一定关系、一定影响的人，‘以权压法’、‘以权枉法’、‘买权渎法’等严重破坏司法公正的现象，还带有一定的普遍性。”此外，立法的转向不代表刑法适用方向亦即司法实务的转向。根据2018年最新统计数据，我国人民法院审理刑事一审案件收结案情况（2016-2017年）显示，按照收案案件类别及数量，2016年排名第一的是以盗窃犯罪为代表的侵犯财产罪，占比28.97%，破坏社会主义市场经济秩序罪占比5.35%，贪污贿赂罪占比2.18%。2017年，这三类犯罪的占比数分别是25.43%、4.59%和1.97%。这些数据表明，即便不是在疫情防控时期，我国司法实务中刑法的适用方向也是以普通公民为主的；而为何公权力阶层与中产阶级犯罪数远低于普通人员犯罪数，其原因还有待深入分析。犯罪学家邦格指出，“虽然中产阶级和下层阶级都有相同的犯罪可能性，但是被官方逮捕、定罪的仅是下层阶级的成员，因为刑事司法系统基本上是有利于中产阶级而歧视下层阶级的”。这样的原因是否适用于我国刑事司法实务，同样也需要进一步分析。

　　为了使刑法的适用能够真正实现治理能力现代化，我国刑法的性质应该从国权刑法转向民权刑法。

　　仔细分析，疫情防控时期面向普通公民的几十起刑事案件，充分体现了刑法的社会保护机能，体现了国权刑法的立场。“政治权威是通过制定法律和法规命令而实现正常运作的。这就是为什么大量的有关政治权威合理性的讨论都是由服从法律的义务这一理由说明的。”大疫当前，通过对疫情防控中突发的大量违法犯罪进行刑事立案与判决，意味着经由司法部门代表国家对民众表达的对确保其不受新冠肺炎传染的社会情感与心理期望的重视，它回应的是社会大众对防疫时期国家应保护公民健康与社会安全的期望，在这种普遍具有潜在不安全感的新冠肺炎感染风险之下，这些判决无疑会得到民众的支持，它们也形塑出一种强化社会安全的政治目标；尤其是对于瞒报疫情信息者的判决，存在着极为明显的“犯罪问题之政治化及民粹化”之嫌疑，即为了因应民众免于被新冠肺炎传染的社会情感，使得“刑罚的民粹主义成为不可避免的现象”。民粹主义带有强烈的道德色彩，它把“人民至上”异化为可以以人民的名义对任何事物进行政治和道德的双重审判，因此，在我国社会转型尤其是在面对新冠肺炎疫情治理这样的突发公共卫生事件时，刑法的适用要保持理性，不能为实现与民意的共振而将本不该定罪的行为予以定罪处罚。

　　仔细反思，疫情防控时期面向普通公民的几十起刑事案件，除了极少数外，其中多数案件都经不起民权刑法观的检验。根据民权刑法理念，前述王某与黄某某妨害公务罪的两起涉疫案件，均属于情节轻微可不捕、可不诉、可不判的案件；司法机关因防疫时期维护社会稳定大局需要，基于前述《意见》“用足用好法律规范”的要求而将刑法用足。这就意味着一些本不应受刑事制裁的人可能受到刑事处罚，意味着刑法权威性的透支以及罪刑法定原则的违反。大疫当前，刑法之刀委实不该指向普通公民，尤其是如此轻微的违法行为。它们似乎在说明何为“无权势的人们就是犯罪人，而有权势的人们则不是犯罪人”。尤其是，在治理新冠肺炎疫情的特殊时期，不考虑人们的恐慌心理，不考虑讳疾忌医的传统疾病文化以及瘟疫污名化效应，将瞒报疫情信息的普通公民动辄以犯罪论处，则更加不妥。这样的刑法适用，本身就违背了现代法治国家人权保障精神，而令人想起费尔巴哈的威吓论，把刑罚当成狗杖高高举起威吓他人。在历史上，从中世纪到19世纪及至21世纪的当下，睿智的思想家、充满人性的法学家和司法改革者，都在力求使刑法的适用充满人道，刑罚的重点早已被重新定义为预防犯罪而非打击罪犯。这些针对普通公民群体的涉疫犯罪，绝大多数都经受不起民权刑法观的检验。

　　其实，对待隐瞒不报疫情者，“这类制止犯罪和维持秩序，即使不适用刑法也可以实现”。“作为社会控制方式的法律”有三种形式即“刑罚模式(penal mode)、补救模式(remendial mode)和调节模式(regulatory mode)，它们分别围绕刑法、民法和行政法而有机地组织起来”。其中“调节模式试图使人们服从行政法”，它“包括一套规则和程序，这些规则和程序限定政府职责，调整行政机构执行政府政策和计划的活动”，这些活动都是为了公共利益而进行，并且能够最大限度地保障公民人权不受到其他法律的过多剥夺。比如，对瞒报疫情信息的人纳入失信名单或者给予其他行政处罚如罚款、行政拘留、强制隔离，等等；面对疫情防控中公民瞒报疫情信息的行为，基于全民集中精力和资源抗疫的现实需要，应节约有限的司法资源，尽量以行政法的有关措施予以处理。

　　总之，中国社会正面临社会转型，国家也对治理能力现代化提出了迫切要求。在我国“从政治国家的一元结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构的嬗进”中，刑法应尽快实现“从政治刑法向市民刑法的功能性转换”；在个人权利日益受到重视与保护的市场经济体制下，“应当调整刑法的社会保护机能与人权保障机能之间的关系与比重，对人权保障机能予以适当的强调。只有这样，才能在刑法中科学地确定权力与权利的关系，避免权力侵夺权利”。同时，现代社会国家治理中，刑事立法与司法实践犯罪化与入罪化的根据无不是保护公民自由之法治精神，“是‘盾牌’式的法治精神而非‘利剑’式法治精神”。民权刑法观恰恰体现了盾牌式法治精神，民权刑法将公民“看作现代国家的基础，国家应在其统治中反映公民的诉求，而不仅仅是追求国家的功利——把刑法作为‘利剑’，高举在公民的头上，从而达到控制社会和维护秩序的目的”。民权刑法有助于刑事法治的充分实现以及在公共事件中公民个人权利保障与社会秩序维护之间的平衡发展，从法学角度来观察，“新时代中国主要矛盾实质上就是，人民对于‘法治’的日益增长的需要和“法治”的“不平衡不充分的发展”不能满足人民的这种需要之间的矛盾”。故此，刑法的转型也是解决当下我国主要矛盾的重要路径。

四

结语

　　若处罚无意义，则自由无价值。疫情防控时期刑事治理研究的唯一价值，就是反思治理的妥当性。疫情防控时期针对普通公民的刑法适用方向，促人反思，在疫情防控时期乃至疫情结束之后，现代刑法究竟应该是什么性质的刑法，以及我国刑法在社会治理如何实现治理能力的现代化。

　　从我国转型时期社会结构的变化分析，我国刑法的性质应该重申由国权刑法转为民权刑法、由政治刑法转为市民刑法，使刑法成为保护公民权利的盾牌而非高悬于公民头上的利剑。当下疫情严重，司法机关应节约宝贵的司法资源，对于疫情防控时期除了必须以刑案处理的（比如发国难财等主观恶性严重的经济犯罪案件）尽量不要动用刑法，要贯彻刑法谦抑主义理念。罪刑法定原则的人权保障精神必须坚守，在疫情防治等社会风险治理中，定罪标准不能降低，从快从重从严均为不宜，刑法的安定性不能让步于社会的稳定性“，将个人作为社会安定化的手段，有悖人的尊严，因而与宪法规定相抵触”。刑法面前人人平等是我国刑法的基本原则，刑法的适用本不该有身份的差异化对待。疫情防控时期，刑法针对普通公民的涉疫犯罪快速出击、从严治理，而对新冠肺炎信息不及时预警发布导致疫情全社会蔓延的公权力主体却没有追究刑事责任。此种现状，难免会被误认为疫情防控中的刑事治理是在避重就轻。刑法应充分发挥它作为所有部门法中最严厉的法的作用，着力查处隐瞒或不及时发布疫情重要信息而导致疫情蔓延的责任主体；通过疫情防控中刑事治理从国权刑法到民权刑法的彻底转型，提升国家在应急管理中刑事治理能力的现代化水准。

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《比较法研究》2020年第2期要目

【专题研讨】1.治理能力现代化语境下疫情防控中的刑法适用研究刘艳红（1）2.疫情防控下个人的权利限缩与边界赵宏（11）3.论传染病防治决策的法治化和科学化陈云良；陈煜鹏（25）4.疫情防控背景下劳动合同不能履行时的风险负担规则研究沈建峰（40）【论文】5.论非使用性恶意商标注册的法律规制——事实与价值的二元构造分析孔祥俊（54）6.“新职权主义”与中国刑事诉讼改革的基本路径施鹏鹏（72）7.德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展李倩（90）8.回归常识：对法理学若干重要概念和命题的反思刘作翔（108）9.算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序?陈景辉（120）10.司法大数据应用的法理冲突与价值平衡——从法国司法大数据禁令展开王禄生（133)11.逻辑在法律推理中没有作用吗？——对一些常见质疑的澄清与回应陈坤（147）12.竞争中性的内涵认知与价值实现张晨颖（160）13.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴袁治杰（174）14.论美国行政程序违法的法律后果李烁（189）

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

责任编辑：富敬

审核人员：张文硕

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