田洪鋆：最密切联系原则控制模式欧美比较研究 | 社会科学辑刊202001

【作者】田洪鋆（吉林大学法学院教授，博士生导师）

【来源】《社会科学辑刊》2020年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：随着对最密切联系原则研究的深入，人们发现该原则在带来法律适用灵活性的同时也引发了司法裁量权滥用、操作失范、司法效能不高等问题。美欧率先意识到该原则的消极作用，进而结合各自的法律传统形成了区别于最密切联系原则的控制模式，两者在控制背景、控制理念和控制过程上存在明显的差别。目前我国对于最密切联系原则的研究还停留在灵活性的分析上，对该原则负面效果的分析较少，更缺乏对其进行控制的思考。深入研究美欧关于最密切联系原则的不同控制模式及差异，不仅能帮助我们深化最密切联系原则的理论研究，还能够提升我国对该原则的司法适用质量和构建适合我国国情的控制模式的理论自觉。关键词：最密切联系原则；控制模式；美欧比较

　　最密切联系原则的控制模式是实现最密切联系原则司法适用可控性的理论模型，是理论和实践之间的中间环节。它是指在一定的法律理论和法律传统的背景下，按照一定的理念，对影响“最密切联系”判断的各种手段、要素和方法进行整合和过程控制，最终实现确定性和灵活性的均衡。简而言之，它是最密切联系原则在与不同的司法环境结合过程中形成的限制由最密切联系原则灵活性所引发的过度自由裁量的适用模式，它具有一般性、重复性、稳定性和可操作性等特点。

　　1951年，英国学者约翰·莫里斯指出，法官在处理多法域侵权问题时，应以政策为基础，选择与特定侵权行为及具体争讼事项有“最密切联系”的法律来解决。后来，在纽约州审理的奥腾诉奥腾（Auten v.Auten）案中， 富德法官摒弃了合同缔结地法，转而在多州合同案件中采用了“最密切联系”标准。最后，在里斯教授的主持之下，最密切联系原则杂糅着政策及利益被写入《美国冲突法重述（第二次）》（以下简称《重述（二）》），并获得了世界上绝大部分国家的采纳和认可。随着最密切联系原则的广泛适用，其在纠正传统冲突规则的机械性与僵硬性以及给法律选择注入灵活性的同时，引发了自由裁量危机和案件裁判质量问题。因此，从20世纪70年代开始，一直持续到21世纪的前10年，美欧对最密切联系原则灵活性的控制等问题进行研究并相继形成了适合各自不同法律传统的控制模式。1971年，美国《重述（二）》颁布之后，最密切联系原则迅速在世界范围内得到传播。在过去的50年间，全世界大概产生了60余部国际私法的成文立法，它们都对最密切联系原则作出不同程度的规定。最密切联系原则还出现在《关于合同之债法律适用的第589／2008号（欧共体）条例》（以下简称《罗马条例Ⅰ》）《关于非合同义务法律适用的第864／2007号（欧共体）条例》（以下简称《罗马条例Ⅱ》）中，偏爱灵活性的美国最终形成了“方法加规则”的控制模式。从20世纪70年代开始，Ehrenzweig、Currie教授等相继指出，《重述（二）》项下的最密切联系原则给予法官几乎没有限制的自由裁量权，这对司法实践十分不利。到了20世纪90年代，Juenger、Symeonides教授等均提出过具体的以确定“最重要联系的因素”来指导法院进行法律选择的意见。实践中，纽约州法院在侵权和合同案件中都发展出一些规则来限制最密切联系原则的灵活性。2000年之后，Peter Hay教授等主张采用方法加规则的方式，在总则中明确规定了一般的指导原则和补充条款，分则中界定参考因素，从而给法官的具体实践以一定的指导。这种方式下，立法仅作较为原则性的规定并对司法进行宏观指导和规范，对最密切联系原则的控制仍然依靠法官的具体操作来完成。但由于美国的判例法传统和法官的能动性，司法实践中也不断结合“方法”发展出一系列规则，最密切联系原则的控制性不断加强。

　　偏爱确定性的欧洲大陆最终形成了“规则加方法”的控制模式。20世纪70年代开始，最密切联系原则传入欧洲，Marc Fallon教授等主张在偏爱确定性和可预见性的法律体系中最密切联系原则应该被严格限制。Christiane C.Wendehorst、D.van Iterson和Benjamin Rémy教授等指出，虽然最密切联系原则被严格地限制适用，但奥地利、荷兰、比利时和法国的司法实践则存在着将最密切联系原则具体化的尝试并形成了成文的国际私法规则。2000年之后，《罗马条例Ⅰ》和《罗马条例Ⅱ》相继出台，最密切联系原则以例外规则的地位明确排在了一般规则、特殊规则之后，适用范围清晰。在这种方式之下，立法已经明确清晰地对司法审判的步骤、推理和法官的权限作出界定，最密切联系原则受到了“规则”较为严格的限制，法官的自由裁量权受到限制，从而实现了对最密切联系原则的控制。

　　在长期的实践中，美欧形成了各自不同的控制模式，并在控制背景、控制理念和控制过程这三个不同层面上存在不同。其中控制背景的不同主要源于美欧不同的法律传统，属于宏观层面；控制理念是在法律传统不同的情况下形成的具体控制思路，属于中观层面；而控制过程则是微观层面，是法官在司法实践中的具体操作环节上的控制手段。

一

欧美控制模式体系的控制背景差异
　　（一）成文法传统或判例法传统
　　欧洲大陆是成文法系，规范性法律文件构成了主要的法律渊源，偏爱法律的确定性，主要通过立法的方式实现最密切联系原则的控制。法官们必须在法律规定的范畴之内理解和适用法律，也只能在法律规定的范畴之内享有非常有限的自由裁量权。相反，英美法系虽然也包括各种制定法，但是判例法在整个法律体系中占据非常重要的地位，偏爱灵活性，主要通过司法方式实现最密切联系原则的控制。法官在涉外案件中既可以援用成文法，也可以援用判例来审判案件，并且在一定的条件下可以运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例。因此，在表现形式和法律渊源上，欧盟和美国存在很大的不同。
　　例如，2008年欧盟颁布了《罗马条例Ⅰ》，其中第4条明确规定最密切联系原则法律适用的图景——“最密切联系原则+特征履行确定推定规则+更密切联系例外”。这条立法规定勾勒出最密切联系原则适用的步骤、要求并将各个环节进行细化，其主要表现形式是具有可操作性的规则，只保留了例外条款这种相对弹性的手段作为法官自由裁量权的操作空间。在这样的成文立法规定之下，法官只能严格按照法律规定的逻辑和司法推理来审理案件。欧洲类似的规定特别多，它不仅表现在欧盟立法这个层面，还表现在成员国国内立法层面，如1987年《瑞士国际私法》、1979年《奥地利国际私法》等，虽然具体措辞和表达不同，但最密切联系原则的控制手段大多体现在这些立法文件当中。
　　相比之下，美国在最密切联系原则的控制环节上要复杂得多。以美国为例，在冲突法革命之后，美国法学会在国际私法学者里斯主持之下推出《重述（二）》，其中“最密切联系原则”是其标志性理论成果，被认为兼顾了法律适用结果的确定性和合理性。但是，《重述（二）》只是美国法学会对于各州的冲突法规范建议，从设立的初衷来看是为了维持州际的秩序，条文的设计尽量符合美国的法律文化传统和尊重法官的自由裁量。因此，立法除了对最密切联系原则作出原则性指引之外，几乎没有太多的控制，这与大陆法系在目标和过程中环环相扣的控制存在很大的差异。
　　此外，制定法只是一小部分，大量的判例也在塑造着美国的国际私法的规则。在冲突法革命后的几十年，法院通过对大量案件的审理和归纳，大致总结出来侵权案件的不同类型和规则，从最初的纽梅尔规则，到最后将法律规则区分成行为规制和损失分配两种类型，并继而在这两种规则领域中发展出八种不同类型的侵权行为模式。大量的关于最密切联系原则控制的手段和方法存在于判例法当中，法官在判例法的发展中居于主动地位。因此，与其说是立法规定了最密切联系原则的控制模式，不如说是法官在司法实践中不断引申和创设出最密切联系原则的具体控制手段。
　　（二）法律的“嘴巴”或法律的“创制者”
　　法官和法律之间的关系在欧洲和美国是截然不同的。欧洲普遍认为法官是“法律的嘴巴”，即法官在审判实践中只要进行简单的逻辑推理，不需要而且也不应该发挥自己的主观能动性，就能得出准确的审判结论。在这种理论的指导下，大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。此外，法律推理方式也限制了法官的能动性，大陆法系讲求逻辑性、概念的抽象性以及语言的精炼。实践中，法官们采纳演绎推理的形式，以特定法律为大前提，以案件事实为小前提，以事实为依据、以法律为准绳是这种推理方式的生动描述。这种推理方式将法官的思维和权限紧紧地限制在特定的法律规定的空间之内，影响法官能动性的发挥。
　　相反，美国的主流观点认为法官是“穿着法袍的立法者”。该种理论认为，法律语言、法律概念导致了法律本身其实是不确定的，法官在面对案件时又必须作出判决，所以，法官在审判过程中并不是以先定的法律进行判决，而是依自己造的法进行判决。在这种理论的影响下，美国的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例。所以，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。美国在法律推理方面也与大陆法系存在不同，法官们一般采用归纳推理的形式，强调法律的实际效用和经验，从以前存在的判例中归纳推理出适用于新的案件的原则。这种推理方式本身也激发了法官的能动性，确立了法官在法律解释、适用和创制过程中的主导地位。
　　（三）国际法律冲突或区际法律冲突
　　法律冲突的类型很多，按发生的地域场景和主体的不同可以区分为国际法律冲突和区际法律冲突。国际法律冲突是不同国家的法律制度之间的冲突；区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。区际法律冲突多见于联邦制国家或复合法域的国家，如美国、加拿大和英国。这些国家内部有多个具有独立法律制度的行政区域，因而在其国内，在不同法域之间经常会发生区际法律冲突。国际法律冲突和区际法律冲突在具体的解决方法上并没有太大的区别，但是由于前者发生在不同国家之间，后者发生在一国内部不同法域之间，两者协调机制不同，对最密切联系原则的控制模式也会存在不同。
　　就美国而言，大量的法律冲突实践是与州际法律冲突有关，冲突法相关制度的形成也依赖于此。区际法律冲突的实质属于一国内部不同法域之间法律协调问题，这与存在于欧洲的国际法律冲突存在以下几方面的不同：
　　（1）不涉及到主权协调问题。荣格教授指出，冲突法这个学科所要解决的是因为主权国家垄断了法律制定的权利而产生的问题。国际法律冲突是平等主权国家之间法律的冲突，该类法律冲突在解决过程中遇到的最大一个难点，是每个国家都是主权国家，而且是平等的主权国家。这种对内最高、对外独立的权力使得每个国家都不愿意放松对法律适用方面的控制，十分重视国家利益和国家司法主权的尊严和独立性，排斥外国法律对案件的适用，自觉或不自觉地强调本国法律对于案件审理的重要性，这些都是主权国家之间法律协调的障碍。相反，区际法律冲突不涉及国家主权问题，如美国只涉及主权国家之下的州际协调。没有了国家主权问题，也就没有了国家利益保护等问题，同时本地法的适用、“回家去”的倾向都会相对弱化。
　　（2）不存在无法逾越的法律隔阂。国际法律冲突相对比较复杂，不同国家的法律传统、法律文化和法律理念都存在很大的差别，即便法官能够获取另外一个国家的法律规定，但是也不能像本国法官一样熟练地分析、理解和适用该外国法，更不能对这条法律背后隐含的政策、价值、利益作出准确的分析和评判。相反，在一国之内，虽然不同州之间的法律也存在差异，但这种差异是一国主权之下不同法域之间存在的差别，不存在认知和理解上的障碍，不同州之间的法官能够实现对彼此州法律的较为准确的理解和适用。这也是美国冲突法相对发达并能衍生出众多研究方法的原因。科里的政府利益分析、巴克斯特的比较损害等学说产生于美国是有其现实基础的。他们可以相对容易地获取这些州的法律和隐含在法律之下的政策和利益。在国际法律冲突中，不同的宗教、语言、价值观和法律传统都影响着法官对相互冲突的法律的根本原因和实质的理解。此外，在区际法律冲突中，外国法查明不存在障碍，但是在国际法律冲突中，经常会遇到查明不能、查明准确性、查明方式等方面的问题，这也侧面说明了州际法律和国际法律之间的隔阂不同。
　　（3）是否存在上位协调。国际法律冲突缺乏统一的权威机构进行协调，在法律冲突的各个环节如管辖权、法律适用和判决的承认与执行等方面都充满了阻滞和不畅。虽然有类似海牙国际私法会议等国际组织不断对相关问题进行协调，但是，这种协调的力度和效果相对较弱。以《协议选择法院公约》为例，从公约的酝酿到最终的版本形成经历了近30年的时间，而且大部分内容被削减，仅就协议选择法院部分形成公约的内容。且该公约目前也只有34个成员国，其中4个国家（包括我国）签署但是没有批准。由此可见，法律冲突的国际协调难度很高。区际法律冲突毕竟发生于一国内部，通常会有更高一级别的协调。以美国为例，宪法明确规定了四种冲突类型并对联邦和州之间的管辖权进行明确划分。此外，美国宪法中的正当程序和完全诚信条款也保证了美国各州作出的法律选择决定、案件的判决能够在联邦国家内部顺畅地获得承认和执行。同时，美国法学会和美国统一州法委员会两个组织还推出了协调各州之间判决的承认与执行的规范。是否存在上位协调使得美欧关于最密切联系原则的控制模式存在很大的差别。

二

欧美控制模式体系的控制理念差异

　　（一）立法控制还是司法控制

　　大陆法系对最密切联系原则的控制是通过立法完成的，即通过立法明确规定最密切联系原则的适用范围、标准和考虑因素，再运用特征履行原则确定推定规则和“更密切联系”确定例外条款。其主要的表现形式是成文法律规定，并在立法过程中细分出最密切联系原则在法律适用过程中的不同角色和操作方式。大陆法系通过立法勾勒出最密切联系原则适用的步骤和要求，并将各个环节细化，主要表现形式是具有可操作性的规则，只保留了例外条款这种相对灵活性的操作作为法官自由裁量权的操作空间。这种操作手法主要依靠立法完成，法律规定也相应细致和完整。通过这种细化的规则，法官可以直接得出结论。

　　相比之下，美国在确定最密切联系原则的控制环节上要复杂得多。《重述（二）》在最密切联系原则的法律规定和法律适用上呈现出非常鲜明的特征，它确立了“法律选择原则+参考因素”的做法，但在原则和参考因素结合的过程上，立法没有控制。在侵权和合同领域，《重述（二）》分别在第145.1-2条和第188.1-2条规定了第6条需要与侵权和合同领域的参考因素结合最终判断与案件（或具体争议焦点）有最密切联系的法律。这种模式与上文的欧洲模式不同，只有较为原则性的指引和一些参考因素的列举，对法官在实际审理案件的过程中如何理解、运用和考虑这些原则和参考因素并没有指引，这就留给法官很大的自由操作空间。因此，美国对最密切联系原则的控制基本上是通过司法来完成的。联邦体制之内立法的特点、制定法和判例法的法律传统、法官对于司法审判的积极主动角色和强大的造法空间，使得美国在最密切联系原则的控制上形成了自己的特色。

　　综上，欧洲相信立法控制，对最密切联系原则引发的司法自由裁量是非常谨慎的，法官的自由裁量受到了严格的控制，因此整个过程是由立法主导完成的，尽可能地用立法的方式确定其司法适用的模式，自由裁量只是补充的手段。美国法官擅长司法控制，立法者仅偶尔参与其中，法官拥有较高的自由裁量权和审判自由，对于最密切联系原则的控制由法官主导完成。但这并不意味着法官的行为不受控制，由于英美法系本身发展出了遵循先例制度以及非常发达的案例报告制度，无形之中对法官的审判行为也构成了约束和限制。

　　（二）单边控制还是多边控制

　　从国际私法发展的历史来看，法律选择思想始终围绕着两种基本方法——实体法方法和冲突法方法——进行，至今没有超越。冲突法的方法是指在涉及多国或多州的法律冲突案件中，选择其中一国或一州的法律作为解决纠纷的准据法的方法，又分为单边方法和多边方法。单边方法从相互冲突的冲突法规则的具体内容出发，从法律中隐含的法律目的来推断法律适用的范围，据此认定适用哪个国家或者哪一个州的法律，法则区别说、政府利益分析等方法均属于此类。多边方法把法律关系划分为不同的类别，然后把每类法律关系分配到它们所属的法律体系中，法律关系本座说是这种方法的典型代表。从方法论角度来看，美国通过《重述（二）》第6条在最密切联系原则的司法控制上将单边方法和多边方法结合起来。如上文所述，《重述（二）》的第188条，将合同法律适用交由当事人选择，在当事人没有选择的情况下，适用最密切联系原则，这是典型的双边方法。但是该条同时明确规定，法院要在第6条的考量之下来确定最密切联系地，而第6条的规定本身采用的是单边方法。因此，从这个角度来看，美国采用的是单边和双边相结合的控制方式。

　　相反，欧洲大陆主要是成文法国家，冲突法的理论基础建立在萨维尼的法律关系本座说基础之上，内含的法律选择方法主要是双边方法。这就导致欧洲大陆在法律选择上的偏好与美国不同，《罗马条例Ⅰ》第4条确定最密切联系原则的方法完全是双边主义的，是以法律关系作为分析的基础，将法律关系归入不同的类别以确定相应的法律。欧洲大陆并不试图去分析法律的目的、具体的法律条款下隐含的政策，单边方法在欧洲大陆很少见。但正如Symeonides教授指出的那样，这是由于美欧对法律适用范围、解决法律冲突问题的法律渊源以及法律选择过程的本质和局限性的不同理解导致的法律选择思想的偏好不同。

　　（三）冲突正义还是实质正义

　　欧洲大陆对最密切联系原则的控制主要是为了满足传统的冲突正义的目标，即尽量用最密切联系原则确定一个“适当”的法律来解决当事人之间的冲突，但是这个适当性仅限于该国是否为适当的国家，而不去关注该国家的法律对纠纷的解决是否适当。也就是说，最密切联系原则在大陆法系仍然只能停留在冲突正义的层面，没有方式和能力去进一步核实准据法的内容是否善意、公正地解决了当事人之间的纠纷。正如克格尔（Gerhard Kegel）所说，国际私法仍然致力于寻找空间意义上最好的解决办法，而不是实质意义上的解决方法。欧洲大陆的最密切联系原则的控制模式仍然如此，依旧强调冲突正义的可预见性、确定性。例如在《罗马条例Ⅰ》第4条的指导下，最密切联系原则被分解为几个相互联系和衔接的步骤。首先，依据特征履行原则制定出来的推定条款来确定与案件有最密切联系的法律，这一步骤虽然相对于古老的合同缔结地规则已经进步很多，但仍然将合同关系固定在特定的、只不过是相对细化的场所因素上，而没有细致考虑这些场所的法律内容。其次，当依据特征履行原则无法得出与案件有“最密切联系”的法律的情况下，才允许适用例外条款，但是对于例外条款的适用，法官的义务仍然仅限于证明“在地域上”与案件有更密切联系的国家，而非法律的内容和适用的结果。

　　曾有学者指出，只有国内案件的审理才能顾及公平的价值取向，国际私法的冲突解决只能止步于确定性和一致性，无法顾及真正的公平和正义。在美国，最大量的法律冲突是州际冲突——发生在国内的不同州之间，严格来讲，属于国内案件。在审理跨州案件的过程中，法官仍然追求纠纷解决的公平性和公正性。美国的法官不擅长也不满足于仅仅停留在传统国际私法的冲突法层面来解决最密切联系原则的控制问题，而是直接剖析所涉法律具体内容、隐含政策，考察具体法律适用给当事人、所在州以及州际和国际秩序的影响。正如Sartorius教授指出的，法官应当在考虑所有相关连结点背后所隐含的理由之后，经过论证再从中为个案制定一个最为合理的解决方案。

　　因此，美国法对最密切联系原则的控制肩负了某些国内法案件审理的目标——公平和公正等实质正义价值取向。在美国《重述（二）》第6条的指导之下，法官确定最密切联系原则时需要具体分析法律的内容和适用的结果。例如在Cipolla v. Shaposka案中，该案涉及一名特拉华州司机和在特拉华州投保的机动车。法院在特拉华州和宾夕法尼亚州法律之间进行比较，发现特拉华州相比于宾夕法尼亚州与案件“在本质上”有更重要的联系，因为特拉华州政策——保护司机和保证保险费率稳定——更有针对性。因此，法院认为特拉华州在“适用本州法律方面拥有更大利益”。类似这样的例子非常多，它们基本说明了美国法院在判断最密切联系原则时会深入到法律的内容、法律隐含的政策以及法律适用的结果。

三

欧美控制模式体系的控制过程差异

　　背景与理念的不同必然会导致最密切联系原则的具体司法操作过程存在不同，这主要体现在如下几个方面：

　　（一）争议焦点选择法或法律关系选择法

　　欧洲大陆各国的立法包括类似《罗马条例Ⅰ》的条约，都是将冲突法建立在整个法律关系（legal relationship）基础上的，而《重述（二）》却很狭义地将冲突法构建在争议焦点（issue）而不是整个法律关系上并进而形成了按照争议焦点来选择法律（issue by issue choice）的方法。虽然美欧都采用了最密切联系原则，但法律冲突构建在不同的基础之上，这就导致了两者的控制模式截然不同，具体内容如下表所示。

　　（二）Dépeçage：切割或分割

Dépeçage是一个专门的国际私法或者冲突法术语，它来源于欧洲，是指对一个案件的不同问题适用不同的法律。尽管两者的外文表述都是Dépeçage，但在实际运用上却是不同的，具体如下表所示。

　　法官在处理Babcock v. Jackson案时并不会感觉很为难，原因是该案件仅仅涉及到了一个争议焦点（issue）的冲突。当一个案件或者更准确地说是一个行为涉及到了很多问题（issue）的冲突时，法院就要分别地研究每个冲突，这样就会产生Dépeçage（切割）问题。它是指法官发现其正在审理的案件存在多个争议焦点，其中一个国家在一个问题（issue）上有利益，而另外一个国家在另外一个问题（issue）上有利益，如果法院适用了不同国家的法律来解决不同的问题（issue），这种处理办法就叫做Dépeçage（切割）。

　　美国的司法实践认为萨维尼的分类过于宽泛、不易识别。一旦司法分析更加精密，Dépeçage（切割）就不可避免。Dépeçage（切割）是法官在审理案件过程中所衍生出来的司法意义上的手段，它是构建在争议焦点选择方法的基础上、以争议焦点为分析单位的案件处理方法。由于每个案件的具体情况不同，其中所涉的争议焦点（多个）也会不同，因此Dépeçage（切割）也是个案的分析手段。Dépeçage（切割）的分析手法不需要依靠传统国际私法理论及其分类方法和体系，更不需要识别等技术手段，因此，这种方法容易导致对传统国际私法理论的抛弃。由于Dépeçage（切割）根据每个案件会有不同的处理方法，这全部依赖法官的司法判断，因此它是“方法”意义上的。

　　Dépeçage（分割）是立法意义上的，它产生于12世纪的欧洲，国际私法的鼻祖巴图鲁斯在当时就主张将合同关系至少划分为合同的成立、合同效力、当事人缔约能力和合同形式等几个部分，从而在立法上将一个复杂的法律关系按照其天然的逻辑纹理进行分割并分别规定其应当适用的准据法。一旦对某类法律关系的分割得到人们的认同，立法就会对这种分割加以确认，形成最终的规则。这种分割论仍然是立法意义上的，是法律规定不断精确化的标志。它的目的不在于进行个案分析，也不在于分析案件的焦点，而是在法律关系内部进行谨慎细致的分割，为某一类案件作全面的指引，法官没有超越立法规定对案件进行个案分析的权利。目前我们能够看到的此类分割数量不多，但是有几种分割已经被多数国家的立法所明确，如上文所述合同关系的分割、继承法律关系中对动产继承和不动产继承的分割等。

　　（三）综合考量与单纯地域分析

　　最密切联系原则是一个相对弹性的“方法”，法官在运用该原则确定准据法的过程中需要借助一些“参考因素”才能最终确定与案件或争议有“最密切联系”的法律。由于对最密切联系原则的内涵理解不同，美欧对“确定最密切联系”所使用的参考因素也存在不同的理解。

　　最密切联系原则在英美法系经常被表述为the most significant relationship，而在大陆法系最为经常的表述为the closest（strongest）connection。前者经常被翻译成“重要意义”“重力中心”“重大联系”等，并被理解成超出地理意义上的、综合所有因素的“中心”之所在；后者通常被翻译成“最紧密或最强的联系”，通常会被理解为仅与单纯的地域有关联。

　　美国法官在运用最密切联系原则的过程中被允许考虑包含政策、利益、当事人期待、法律适用结果等各种因素，并对这些因素进行比较，然后按照特定的原则进行排序。这与上文论述的美国法律传统、法律冲突的类型以及法律冲突解决的目标有直接的关系。但是，欧洲大陆不允许法官在适用最密切联系原则的时候考虑政策、利益等因素，法官基本上还是围绕案件与地域的联系来确定法律选择，立法并没有赋予法官这样的功能和职权，同时也不认为法官能完成这样艰难的工作。与此相联系，美国法官的综合考量通常会被学者界定为“质量标准”；欧洲大陆的地域分析通常会被界定为“数量标准”。

四

最密切原则法律适用的借鉴意义

　　最密切联系原则从1985年被引入我国，立法经历过三次大规模的立废，但却始终没有形成对其有效的控制。司法实践中，最密切联系原则的案件存在大量的操作失范、裁量权滥用、法院地主义倾向等问题，这与我国的大国形象极不相称，也与国家“一带一路”倡议的推动和发展不相称。

　　2018年6月28日，我国国际商事法庭设立，在答记者问的环节中，有记者问到商事法庭的法律适用问题，最高人民法院审判委员会刘贵祥法官指出，商事法庭的法律适用严格依照我国《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）的规定，当法律指向美国的时候，就会适用美国，当法律指向“一带一路”国家，就会适用相应国家的法律。在这样的背景下，《适用法》规定是要放在国际环境下进行考验和比较的。作为《适用法》最为重要的原则之一，最密切联系原则需要与国际接轨并形成适合我国国情的控制模式，对此，无论立法、司法还是学术界都要有自觉的意识，才能推动该控制模式的最终形成。

　　对美欧最密切联系原则控制模式的比较和研究，会对我国产生一定的指导意义。一方面，它能使我们了解最密切联系原则的最新发展和研究动态，深入分析这种发展蕴含的理论背景和方法论工具，体系性地了解最密切联系原则的整体进展。另一方面，它也能使我们反思我国最密切联系原则控制模式的构建问题。只有清晰地意识到美欧形成的控制模式的差别以及形成这些差别背后的原因，并结合我国的法律传统和司法习惯，才能逐步建立起适合我国国情和法律传统的控制模式。

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《社会科学辑刊》2020年第1期法学要目

1.最密切联系原则控制模式欧美比较研究
作者：田洪鋆（吉林大学法学院）
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关键词：最密切联系原则；控制模式；美欧比较
2.“一带一路”背景下国家税收协定中利息免税条款的适用
作者：张美红（安徽财经大学法学院）
内容提要：在绝大多数中国与“一带一路”国家的税收协定中，都纳入了利息免税条款。该条款在享受免税待遇的主体范围、受益人的利息所得类型、受益人和融资项目等方面的规定特点鲜明，并呈现出免税待遇进一步扩展的发展动向。但在适用效果上并不理想，并且在实践中也容易产生相关适用争议。基于此，应从加强沟通，寻求条款解释适用上的共识、纳入税收饶让规定、提升利息免税条款的适用效果、在BEPS计划下限定享有利息免税待遇的受益人范围等方面完善利息免税条款，以期更加有效地推动缔约国金融机构对“一带一路”建设的融资支持。
关键词：“一带一路”；税收协定；受益人；利息免税条款

《社会科学辑刊》是由辽宁省社会科学院主办的大型学术双月刊，为国家期刊奖百种重点期刊、全国中文核心期刊、中国综合性人文社会科学类核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、国家新闻出版总署“中国期刊方阵”双效期刊、中国北方优秀期刊、辽宁省一级期刊。1979年3月创刊，辽宁社会科学院主管主办。人文、社会科学综合性学术刊物。发表人文、社会科学领域的最新研究成果。 

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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