艾尔肯：论我国医疗损害责任制度的修改与完善 | 河北法学202001
【副标题】以《民法典·侵权责任编草案（三审稿）》的规定为视角
【作者】艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2020年第1期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国正在起草和制定的《民法典·侵权责任编草案（三审稿）》修订和完善了医疗损害责任的部分规则，使医疗损害责任规则体系更具有科学性和可操作性。为了满足司法实践的需要，保持法律规范的先进性和前瞻性，有必要完善知情同意规则、规定医疗技术损害责任的认定标准和考虑的因素、多个医疗机构的损害责任、误诊损害责任、医师外出会诊损害责任、完善医疗产品责任、远程医疗损害责任、医疗机会丧失损害责任、医疗管理损害责任以及医疗损害限额赔偿责任等方面的法律规则。我国立法机关应当利用制定民法典的契机，采纳司法实务界和学术界提出的有效解决医疗损害责任纠纷的建议，修改和完善《侵权责任法》确立的医疗损害责任制度，构建科学的医疗损害责任法律体系，为健康中国战略目标的实现提供法律保障。关键词：民法典；侵权责任编草案三审稿；医疗损害责任；前瞻性；修改和完善
一
完善知情同意规则知情同意规则是指医师对患者进行医疗行为时，要向患者就医疗行为的处置方案、医疗风险、治疗效果、医疗的必要性以及其他可能替代的医疗行为等事项向患者详细说明，并在此基础上取得患者的同意。如果医师在未取得患者同意的情况下进行医疗行为，原则上可以构成伤害或者过失的侵权行为。《侵权责任编草案三审稿》第994条规定的知情同意权与《侵权责任法》第55条的规定相比，将取得患者的“书面同意”修改为“明确同意”，改变了患者作出同意的形式要件，有利于应对不同的情形；同时规定了“不能”向患者说明的情形，进一步完善了知情同意规则。但是，这一规定并没有全面揭示知情同意规则的本质要求，在将来的审议中有必要完善如下三个方面问题：
（一）扩大知情同意规则的适用范围
知情同意是医疗过程中医患双方动态的权利义务关系，包含了医务人员对诊疗情况的充分说明义务，和以之为前提的知情同意主体对医疗行为的决定权。因此，知情同意规则是保障患方自主决定权的体现。《侵权责任编草案三审稿》第994条延续《侵权责任法》第55条的规定，对知情同意规则的适用范围作出基本相同的规定。有学者认为，我国《侵权责任法》第55条规定的知情同意规则仅适用于“实施手术、特殊检查、特殊治疗”的情形，而不适用于一般的诊疗活动。因此，该法第55条第1款第1句的规定是不必要的，我国民法典侵权责任编应对此不做规定。笔者认为，知情同意规则对于防范医疗风险和确定是否存在医疗损害责任起着决定性的作用，《侵权责任编草案三审稿》第55条第1款第1句的规定不仅不能删除，还应当扩大知情同意的适用范围。故建议将第994条的规定修改为：“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗等医疗行为的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险和替代医疗方案等情况。”这种以“等”字作为概括性表述，就可以为知情同意规则适用范围的扩充解释提供法律依据。
（二）对于重大的医疗行为采取知情同意书制度
医疗知情同意书是指医方在进行医疗行为之前充分告知患方相关医疗信息，征得患方同意后与其签订的医疗文书。患方只有对将要进行的医疗行为知情，才愿意承担相关医疗风险与医疗机构签订医疗服务合同。因为医疗服务合同在订立、内容、履行、违反合同的责任等方面，都具有民事合同的一般属性，是一种民事合同。2017年12月14日起施行的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害责任司法解释》）第5条第2款明确规定，实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医疗机构应当承担说明义务并取得患方书面同意。但是，《侵权责任编草案三审稿》第994条只是将“取得其书面同意”修改为“取得其明确同意”，而没有规定医疗知情同意书的问题。我国民法典侵权责任编应当确立医疗同意书制度，即第994条应当增加规定，由医患双方签订医疗知情同意书，并用法律的形式确立医疗同意书制度，为医疗合同纠纷诉讼的顺利解决提供法律依据。
（三）明确规定医疗不良后果的告知说明义务
知情同意属于受害人同意范畴，当定位为身体遭受侵害情形的抗辩机制。在医疗活动中，医患之间共享包括发生不良后果的信息是双方当事人开展医疗合作关系的必然要求。患方了解不良信息后能够更好地理解相关的医疗风险，才能保证其作出更有利的医疗决定。在实践中，对于医疗不良后果的认知在双方当事人之间存在着很大的差异，妨碍了患方及时获得医疗信息并据此作出是否同意医疗的决定。当发生医疗不良后果时，医方有义务告知患者医疗可能发生不良后果的原因、不良后果的性质、后续救治方案以及患者享有的相关权利。故建议适当扩大《侵权责任编草案三审稿》第994条规定的知情同意的适用范围，当发生医疗不良后果时，医方负有向患方告知说明的义务作出规定。
二
在法律层面上判断医务人员是否存在医疗技术过错，应当明确规定医疗技术损害责任的认定标准和考虑的因素。
（一）明确规定医疗技术损害责任的认定标准
我国借鉴日本的医疗水准说和美国的全国标准说作为医疗技术过失的抽象认定标准，没有对地域性和专门性因素作出规定。依据《侵权责任法》第57条的规定，以国家标准作为医疗水平的判断标准认定是否存在医疗技术过失。国家标准即依据全国统一的医疗水平来判定医疗机构的医疗行为是否违反了诊疗义务，不因不同地区医疗机构的等级不同而区别对待。《医疗损害责任司法解释》第16条规定了医疗技术过失的认定标准，即违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的行为，就构成医疗技术过失。这一规定确立了医疗技术过失认定的客观标准，进一步完善了《侵权责任法》第58条的规定，即“依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定认定医疗技术过失，”使其成为认定医疗技术过失的基本标准。
（二）规定医疗技术损害责任认定时考虑的因素
医师注意义务的基准主要是医疗水平，同时需要考虑医疗行为的专门性、地域性和紧急性因素。《侵权责任法》第57条规定“当时的医疗水平”，仅确立单一的时间因素显然是不合理的。医疗的地域性因素包括综合性大医院与小医院的差别、经济发达地区与欠发达地区的差别两个方面。《侵权责任法（草案）》三次审议稿曾经规定了“国家标准+差别”标准，但在全国人大常委会审议时删除了这一差别对待的内容。《医疗损害责任司法解释》第16条规定：“可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”这一规定确立了医疗技术过失认定的因素，明确了医疗技术过失认定的客观标准和相关要素，同时综合考虑医疗机构及其医务人员是否存在医疗技术过失的其他因素予以认定。
笔者认为，民法典侵权责任编应当吸收《医疗损害责任司法解释》的相关规定，在认定医疗技术损害时，引入美国的最佳判断法则，以此平衡不同地区、不同级别的医疗机构及医务人员因客观条件带来的差异。故建议第996条应当采取“国家标准+差别”的标准，即规定以当时的医疗水平作为是否存在医疗过失认定标准的同时，还需对综合考虑不同的地区、医疗机构的资质、医务人员的资质等因素判断医方的诊疗义务以及是否存在医疗技术损害责任作出规定。
三
四
误诊是指医务人员在临床医疗工作中，因主观上受制于医学水平、临床经验、工作态度等因素或者客观上受制于诊断对象的个体差异、病因的复杂性、症状的典型与否、医疗设备等因素的影响，而作出与患者的病情不相符的诊断结论。在诊疗活动中，因其自身原因作出不符合医疗水平的诊断，对患方疾病作出错误的判断，造成患方损害后果的，医方当然要承担相应的赔偿责任。因此，我国立法机关应当认真对待误诊损害责任问题，在民法典侵权责任编中对误诊损害责任作出规定。
（一）规定误诊损害责任的一般规则
在法律上规定误诊损害责任，对于医疗纠纷的解决将起到重要的作用：一是依法规定误诊损害责任对降低误诊率，防范和减少医患纠纷，进一步规范诊疗行为，有效解决医患矛盾提供可靠的裁判依据。二是依法确立误诊损害责任，督促医方不断提高其医学专业水平和医疗技能，对于主观上存在疏忽大意或者对态度消极的医务人员将起到一定的规制作用。三是增强患者诊疗其疾病的信心，提升其发生医疗纠纷后的维权能力。误诊造成的损害往往表现为患者没有得到及时、正确的治疗而造成的损害。在实践中，认定诊疗行为是否存在误诊不仅要考察医疗机构及其医务人员是否违反了《执业医师法》《侵权责任法》等法律、行政法规、部门规章以及其他有关诊疗规范，还要综合考虑当地的医疗水平、患者病情的紧急程度、患者的个体差异、医疗机构与医务人员的资质等因素。为了充分保护患方的合法权益，及时解决因误诊行为引起的医疗纠纷，我国立法机关应当重视误诊损害责任问题，在民法典侵权责任编中应当对误诊损害责任的一般规则作出规定。
（二）规定误诊损害责任的赔偿范围
从理论上看，确定损害是否可以赔偿的因素主要包括：损害赔偿的功能、法规保护范围、构成要件、因果关系等。法律的发展表明，个案判决的妥当性不是来自于抽象的概念思考，而是来自于规范目的。依据《侵权责任法》第16条的规定，对于侵害他人人身造成一般伤害、残疾和死亡三种情形分别规定了不同的赔偿标准和赔偿项目。该法第22条规定了被侵权人享有请求精神损害赔偿的权利。为了保护因误诊受到损害的患方利益，借鉴我国台湾地区关于“医患关系费用之赔偿范围”的规定，吸收相关司法解释的规定，民法典侵权责任编应当对因误诊行为引起的损害责任作出规定，即对误诊损害责任的范围和赔偿项目作出明确的规定，为高效、合理地解决因误诊发生的医疗纠纷提供司法裁判依据。
医师外出会诊是指应其他医疗机构的邀请，会诊医疗机构委派医师至邀请医疗机构就特定患者的疾病提供咨询意见和进行诊疗活动的民事合同行为。会诊合同是邀请医疗机构与会诊医疗机构之间订立的非典型合同，具有技术合同、委托合同、诺成合同、要式合同、有偿合同、涉他合同的特征。医师外出会诊损害责任的确立直接关系到医师外出会诊制度功能的发挥，以及医师外出会诊制度基本目的的实现。但是，医师外出会诊致患者损害时，如何确定责任承担问题，现行法律并没有明确规定，导致许多法院的判决存在不一致的情形，严重的破坏了司法的权威。因此，在法律上规定医师外出会诊损害责任就显得尤为重要。具体说，民法典侵权责任编规定误诊损害责任，应当包括如下三个方面的内容：
（一）规定医师外出会诊责任的适用规则
在医师外出会诊过程中，导致患者损害的情形也是医疗损害责任纠纷案件的一种类型，在责任形态上属于替代责任。对于医师外出会诊引发的医疗纠纷，一般由邀请医疗机构或者承担侵权责任或者承担违约责任。《医疗损害责任司法解释》第20条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”这一规定要求医疗机构邀请本单位之外的医师对患者进行诊疗，是为邀请医疗机构工作，因会诊活动发生医疗纠纷的，由邀请医疗机构承担责任而不是由会诊医疗机构承担责任，体现了侵权法的替代责任原则，对于鼓励和促进医学的交流与发展，保证患者就近医疗具有积极意义。为了明确法律的适用规则，统一司法裁判的尺度，更好地解决因医师外出会诊发生的医疗纠纷，民法典侵权责任编应当对医师外出会诊损害责任作出一般性的规定。
（二）规定邀请医疗机构对会诊医疗机构的追偿权
依照法律规范派出的医师到邀请医疗机构进行会诊是在履行职务行为，因会诊医师过错造成患者损害的，会诊医疗机构具有责任主体的资格。因此，因会诊医师的过错导致患者损害后果的，也应当由会诊医疗机构向邀请医疗机构承担责任。如果会诊医疗机构无需承担任何责任，会诊医疗机构的过失行为不能得到惩戒，将不利于规范医师外出会诊医疗行为的健康发展。在医师外出会诊造成医疗损害的情形下，依据侵权法替代责任原理，由邀请医疗机构承担损害赔偿责任后，如果没有特别的约定，可以向会诊医师所在的医疗机构行使追偿权，即邀请医疗机构在承担替代责任之后，可以根据会诊合同或者两家医疗机构及其医务人员的过失及原因力大小，请求会诊医疗机构承担相应的赔偿责任。民法典侵权责任编应当对医疗机构承担责任之后的追偿权作出规定，为其追偿权的行使提供法律依据。
我国立法机关对司法实践中出现的医疗会诊损害案件进行认真分析和研讨，提出了切实可行的立法依据。全国人大法工委《民法典侵权责任编（草案）》（征求意见稿）第66条曾规定：“院外会诊活动中造成患者损害，受邀请的医疗机构仅提供咨询意见的，由邀请的医疗机构承担侵权责任；属于共同医疗行为的，由邀请的医疗机构和受邀请的医疗机构承担连带责任。”但是，在2019年1月全国人大常委会公开征求意见的《侵权责任编草案二审稿》删除了这一条文。笔者建议，医师外出会诊损害责任具有其特殊性，在恢复《民法典侵权责任编（草案）》（征求意见稿）中医师外会诊损害责任规则的同时，明确规定“接受其他医疗机构邀请经所在医疗机构批准或者指派的医务人员，与邀请医疗机构的医务人员共同进行诊疗行为有过失造成患者损害的，应当承担侵权责任。”同时对于会诊医疗机构的追偿权作出规定，即“因会诊医务人员的过错导致患者损害的，邀请医疗机构承担赔偿责任后，可以向会诊医疗机构追偿。”
由于医疗产品所具有的特殊性，我国《侵权责任法》在“医疗损害责任”一章中规定了医疗产品损害责任。依据《侵权责任法》第59条的规定，医疗产品责任包括药品损害责任、消毒药剂损害责任、医疗器械损害责任、输入不合格血液致人损害责任等类型。《侵权责任编草案三审稿》第998条延续《侵权责任法》第59条的做法，仅以一个条文规定医疗产品损害责任问题难免不够具体和全面，故建议从以下三个方面进一步完善医疗产品责任的适用规则。
（一）规定医疗产品的范围
现行《侵权责任法》第59条并没有对医疗产品的概念作出明确的规定，只是罗列了可能产生医疗产品责任的产品类型。但是，《医疗损害责任司法解释》界定了医疗产品的概念，即第25条第2款规定：“本解释所称的‘医疗产品’包括药品、消毒药剂、医疗器械等。”这种以“等”字作为概括性表述，明确了医疗产品除了包括药品、消毒药剂、医疗器械之外，还包括血液及血液制品等其他医疗产品的可能性。其中血液不合格致人损害的责任在性质上仍然属于产品责任。为了有效解决因医疗产品损害发生的医疗纠纷，依法保护医患双方的合法权益，民法典侵权责任编应当吸收《医疗损害责任司法解释》的相关规定，采取抽象的方式规定医疗产品责任的概念和适用范围，以明确产品责任不仅包括现行立法规定的药品、消毒药剂、医疗器械、血液及血液制品，还包括其他相关的医疗产品。
（二）规定医疗产品责任主体及责任承担规则
《医疗损害责任司法解释》第21条规定，因医疗产品的缺陷或者输入不合格血液受到损害，患者可以向缺陷医疗产品的生产者请求赔偿，也可以向缺陷医疗产品的销售者请求赔偿。这一规定要求医疗产品责任的受害患方有请求医疗机构、缺陷医疗产品的生产者、销售者或者不合格血液的提供者承担赔偿责任的选择权。依据《侵权责任法》第59条的规定，对医疗产品责任先由没有过错的医疗机构承担责任，再由医疗机构向缺陷医疗产品的生产者或者不合格血液的提供者进行追偿，实际上是判令医疗机构承担无过错责任。在实践中，如果缺陷医疗产品的生产者，或者不合格血液的提供者丧失赔偿责任能力，或者医疗机构不能指出缺陷医疗产品的生产者和不合格血液的提供者，承担无过错责任，就违反了对医疗机构适用过错责任的原则。故民法典侵权责任编应当修改《侵权责任法》第59条的规定，参考《产品质量法》及相关司法解释，对医疗机构和缺陷医疗产品的生产者、销售者以及不合格血液的提供者等责任主体及承担责任的规则作出明确的规定。
（三）规定共同医疗产品损害责任
医疗机构和医疗产品的生产者、销售者或者血液制品的提供者形成侵权行为承担无意思联络的数人侵权责任。在共同医疗产品损害责任情形下，医疗机构的过错诊疗行为和缺陷医疗产品的生产者、销售者或者不合格血液的提供者之间并不存在共同的意思联络，而是基于特定的情形使得两者相互结合，共同造成了患者同一损害。民法典侵权责任编应当进一步完善医疗产品损害责任的共同侵权责任问题：第一，规定医疗机构与医疗产品责任主体的连带责任。《医疗损害责任司法解释》第22条第1款规定，缺陷医疗产品与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的，医疗机构与医疗产品的生产者或者销售者承担连带责任。受害患方有权在连带责任中选择责任主体，既可以请求连带责任人中的一人或数人赔偿其损失，也可以请求全体连带责任人赔偿其损失。第二，规定医疗机构和医疗产品责任主体承担连带责任后的追偿权。《医疗损害责任司法解释》第22条第2款规定：“医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品造成患者损害的原因力大小确定相应的数额。”这一规定要求医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者或者不合格血液的提供者承担赔偿责任之后，如果承担的赔偿责任超出其应当承担的责任份额，可以向其他连带责任人进行追偿。
远程医疗是指医疗技术与计算机技术、通信技术以及多媒体技术相结合，旨在提高医疗水平、降低医疗费用以及满足民众医疗保健需求的一种新型的医疗服务。远程医疗与传统的医疗服务相比，主要有共享医疗资源和控制医疗费用的优点。为了保证远程医疗得以长足的发展，厘清远程医疗损害纠纷中各方主体的责任承担问题，在法律上应当规定远程医疗损害责任制度。
（一）规定远程医疗损害责任形式
从法律角度来看，远程医疗的主体之间可以划分为两种基本的法律关系：第一，患者与医疗机构之间的医疗服务合同关系。医患双方以真实的意思表示对所要开展的诊疗活动达成医疗合同，确定医患双方各自享有的权利和承担的义务。因远程医疗损害发生纠纷的，构成违约责任和侵权责任的竞合，即患方可以请求医方承担违约责任，也可以请求其承担医疗损害责任。在我国的政策体系下，目前还不能开展医疗机构及其医务人员与患者之间直接进行的远程医疗服务。第二，医疗机构之间的远程医疗合作关系。医疗机构之间开展远程医疗服务的，应当签订远程医疗合作协议，确定各自的权利和义务以及承担的责任。发生远程医疗损害纠纷时，合作医疗机构之间可以按照合作协议约定分担责任；如果没有协议约定的，一般由近端医师所在的医疗机构承担责任。因远端医师的过错造成损害的，近端医疗机构承担赔偿责任后，可以向远端医疗机构追偿。如果近端医师和远端医师存在共同过错的，依据各自的过错程度和原因力规则能够确定责任大小的，按照各自责任份额承担责任；如果不能确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
（二）规定患者隐私和个人信息泄露责任
在远程医疗过程中，患者的电子病历和健康档案等个人信息需要经由医疗服务平台传输、存储和保管，医疗服务平台稍有不慎就有可能泄露患者的个人隐私和信息。一旦发生泄露可能使更多的人了解患者的信息，对患者造成很大的精神伤害，便容易引起医疗纠纷。在实践中，远程医疗对患者隐私和个人信息的保护主要涉及两个方面：一是因远程医疗获得的患者隐私和个人信息，未经患者同意不得擅自使用或者公开。二是远程医疗服务运营平台管理机构负有保护患者隐私和个人信息的义务，防止被第三人窃取和利用。为了强化网络医务人员和医疗服务平台管理机构对患者隐私的保护意识，加强患者隐私和个人信息保护的具体措施，民法典侵权责任编应当对远程医疗行为中保护患者隐私和个人信息的规则及侵害患者隐私和个人信息时承担的责任作出规定。
（三）规定远程医疗服务平台管理机构的损害责任
远程医疗运用计算机设备和网络技术诊疗疾病，依赖于远程信息传输、控制等技术。如果信息传输错误或者延误、实时控制系统连接脱离等均可能影响远程医疗的质量，危及患者安全，甚至造成患者损害。远程医疗机构及其医务人员与提供网络服务平台的管理机构可以签订合作协议，以转移医疗设备的责任风险。由医疗机构负责患者的诊疗工作，医疗机构只对自己的医疗活动承担责任，对设备和系统运营带来的风险不承担责任。医疗服务平台的管理机构负责远程医疗系统的管理和运营，因信息传输失误、资料泄露、系统自身维护不当等技术原因造成损害的，应当由提供互联网医疗服务平台的机构承担责任。
笔者认为，我国制定的民法典应当体现时代特征，保证立法的先进性、开放性和前瞻性。为了发挥远程医疗服务的优势，提高医疗服务效率，保证医疗质量和医疗安全，有效解决因远程医疗损害发生的纠纷，维护医患双方的合法权益，侵权责任编应当回应时代发展的需求，对远程医疗损害责任形式以及法律适用作出规定。
医疗机会丧失损害责任是指因医疗过失致使患者丧失存活或者治愈疾病最佳时机而造成损害的，由医疗机构承担的损害赔偿责任。机会丧失理论的损害对象为机会利益，相应产生的损害后果可以分为生存机会丧失、治愈机会丧失以及错误出生等三种类型。由于机会丧失理论较好地填补了传统侵权法因果关系规则的不足，可以更周全地保护患方的权益，因而成为发达国家和地区用来解决机会丧失损害赔偿案件的重要方式。我国立法机关应当回应司法实践的需要，在法律上对医疗机会丧失损害责任作出规定。
（一）规定医疗机会丧失损害责任的依据
在法律上规定医疗机会丧失损害责任，主要基于四个方面的理由：第一，医疗机会是侵权法保护的客体。患者享有存活或者治愈疾病的机会利益，属于人格权中生命权和健康权的范畴，具有侵权法上的可救济性。第二，医疗机会丧失损害具有可赔偿性。机会是一种获得更好结果的预期可能性，因此能够获得法律保护的可赔偿的机会，应当符合三个标准：一是实质性标准；即患者确诊时与过失行为发生时相比较，存在生存或者治愈机会的差额。二是客观性标准；即医疗机会丧失损害的认定可以通过医疗损害鉴定或者专家证言、科学数据等证明。三是确定性标准；即运用医学技术对患者存活或者治愈疾病机会的变化可以作出相应的评估。第三，全面保护患方的合法权益。运用机会丧失理论来解决此类医疗纠纷，即使未发生最终的损害，患方仅以机会利益受到损害为由提起诉讼并要求赔偿的，仍然可以获得法院的支持，可以更好地保障患方的利益。第四，合理分担医疗损害赔偿责任。依据机会丧失理论可以使医疗过错与应当承担的赔偿责任相对应，医疗机构不致于承担过多赔偿责任的同时，患者也可以获得合理的赔偿。因此，与传统侵权法因果关系规则相比，机会丧失理论的适用更能合理分配医疗损害赔偿责任。
（二）规定医疗机会丧失损害责任因果关系的认定标准
在患方向医方请求机会丧失损害赔偿的情况下，只需要提出不存在医疗过失时有更好救治机会的证据即可，无需证明医疗机会丧失过失与最终损害结果之间的因果关系。在我国侵权法框架下引入机会丧失理论，创立一种机会丧失理论与传统侵权因果关系规则二元化模式，即将医疗机会丧失认定为一种可赔偿的损害，赋予患方适用传统侵权法“全有或全无”因果关系规则或者是适用机会丧失理论的选择权。《医疗损害责任司法解释》第11条关于诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，可以作为专门性问题提请鉴定的规定，对于引入机会丧失理论来解决此类医疗损害案件无疑提供了可以参考的依据。
（三）规定医疗机会丧失损害责任的赔偿范围
医疗机会丧失损害赔偿范围是因医疗过失导致患者原有疾病恶化或者引起死亡的损害结果，而不是与患者原有疾病结合而引发的身体伤害的全部损失。因此医疗机会丧失损害赔偿责任，主要包括财产损失和精神损害：第一，因医疗机会丧失遭受的财产损失。依据《侵权责任法》第16条的规定，因医疗机会丧失造成患者损害的，应当贯彻全部赔偿原则。第二，因医疗机会丧失遭受的精神损害。患方请求获得精神损害抚慰金的赔偿实质是对其精神痛苦的救济，与其他赔偿项目相比明显更具备合理性和优势，也更符合“生存机会”的救济目的。对于精神损害赔偿的数额，应当考虑医疗机会的性质和丧失的程度，结合损害事实、责任基础、金钱评价等因素，以比例赔偿为基础，按照法官的自由裁量予以确定。
侵权法机会丧失理论在我国学术界和司法审判实际应用中获得认可，并被各级法院所采纳。为了充分保护患者的人格权，合理分配因医疗机会丧失损害引起的责任风险，保障患者延续生命和维持健康的机会利益，借鉴国外关于机会丧失损害的立法和司法判例，在民法典侵权责任编中应当扩大医疗损害赔偿责任的适用范围，规定医疗机会丧失损害责任、因果关系证明标准以及赔偿范围的规则，为有效解决因医疗机会丧失引起的医疗纠纷提供裁判依据。
（一）规定医疗管理损害责任的适用范围
医疗管理损害责任作为医疗损害责任的一种类型，因违反医政管理规范和医政管理职责构成医疗过失的，应当承担侵权责任的范围主要包括：第一，违反紧急救治义务的损害责任。第二，违反病历资料管理职责致害责任。第三，救护车急救不及时的损害责任。第四，违反管理职责致使产妇抱错孩子的致害责任。第五，违法处理患者医疗废物侵害患者权利的责任。第六，医务人员擅离职守的致害责任。第七，医疗机构违反安全保障义务的致害责任。笔者建议，民法典侵权责任编应当采取列举的方式，对于这些医疗损害责任的类型和适用范围作出规定。
（二）规定医疗管理损害责任的赔偿范围
在实践中，发生医疗管理损害责任造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任的范围包括：第一，因医疗管理过失造成人身损害。依据《侵权责任法》第16条的规定，因医疗管理过失造成患者人身损害的，应当承担相应的损害赔偿责任。依据《侵权责任法》第17条的规定，因医疗管理过失造成大规模侵权引起多个患者死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。第二，因医疗管理过失造成财产损失。依据《侵权责任法》第20条规定的财产损害赔偿的规则，因医疗管理过失造成财产损失的，按照财产的损失价值确定赔偿数额。第三，因医疗管理过失造成精神损害。依据《侵权责任法》第22条的规定，因医疗管理过失侵害患者的人身权益，造成患者精神损害的，还可以请求精神损害赔偿。笔者建议，我国立法机关吸收相关立法及司法解释的规定，在民法典侵权责任编中对医疗管理损害赔偿的范围及承担责任方式作出概括性或者指引性规定。
所谓限额赔偿原则是指法律对某些领域的损害赔偿限制其最高数额，从而限制责任方的赔偿责任。我国目前对医疗损害责任是否应当采取限额赔偿，在政府及主管部门和社会民众之间存在着相反的观点：第一，政府及主管部门强调限额赔偿。我国政府及主管部门发布的行政法规及规章对医疗损害责任的数额作出限制性的规定，主张对医疗损害责任实行限制赔偿。第二，社会民众反对限额赔偿。由于医疗损害赔偿与广大患者的利益相关，一般民众都对医疗损害责任限额赔偿持反对意见。我国立法机关应当认真对待医疗机构承担的职责和社会作用，在法律上对医疗损害责任限制赔偿作出一般性规定。
（一）规定医疗损害责任限额赔偿制度的依据
在法律上确立医疗损害责任限额赔偿制度，主要有三个方面的理由：第一，医疗机构的公益性。我国的医疗卫生事业是政府实行的具有社会福利性质的公益性组织，医疗行为不以营利为目的。如果判令具有公益性质的医疗机构承担市场化的赔偿责任显然是不公平的，应当对医疗机构予以特别保护，合理限制医疗损害的赔偿责任。第二，医疗行为的高风险性。对于医疗行为具有的高风险性，整个社会应当对之持宽容的态度。因此，在确定侵权责任时必须考虑医疗损害责任的特殊性，严格适用过错责任原则。第三，平衡受害患者与全体患者利益之间的关系。在我国现行的医疗体制下，医疗机构的经费主要来自医疗收费。对于受害患者的赔偿金只能从医院的经费中支出，如果对医疗损害责任采取完全赔偿原则，就会损害医疗机构的利益。医疗机构为了填补赔偿的亏空，就会采取过度检查和过度医疗等方式向患者收取更多的费用，最终会损害广大患者的利益。因此，确定限额赔偿的幅度，必须要考虑到医患双方的利益，同时还必需注意到保护广大民众的利益。为了促进和提高医学水平和医疗质量，保证医疗机构切实履行其应有的社会职责，减轻其承担医疗损害责任的负担，民法典侵权责任编应当对医疗损害责任限额赔偿制度作出规定。
（二）规定医疗损害责任限额赔偿的具体措施
在医疗损害赔偿范围中，确立医疗损害限额赔偿制度应当明确规定四个方面的内容：第一，精神损害抚慰金的限制赔偿。我国应当借鉴美国加州《医疗损害赔偿改革法》的相关规定，在医疗损害赔偿责任中限制精神损害抚慰金的赔偿，并设定抚慰金赔偿的最高限额，按照不同地区经济发展情况，确定在一定幅度内给予赔偿的数额，并且规定不得有例外情形。第二，运用原因力规则合理确定赔偿数额。根据医疗过失损害的原因力确定具体的赔偿数额，将受害患者自身疾病原因引起的损害结果予以扣除。即在确定具体赔偿数额时要考虑患者原有疾病与医疗损害结果之间的关系，医方只是对因医疗过失行为造成的损害后果承担赔偿责任。第三，适用定期金赔偿方式。在医疗损害赔偿案件中，应当采用一次性赔偿和定期金赔偿相结合的赔偿方式，对于将来发生的长期性赔偿，应当优先适用定期金的赔偿方式。第四，实行损益相抵规则确定赔偿范围。由于损益相抵规则体现公平与诚信原则，患者基于同一原因导致的医疗损害而获得利益时，在确定医疗损害赔偿范围时，将所受利益从中扣除，以此减轻医疗机构的赔偿负担。
结语
医疗损害责任是社会纠纷中最普遍且最棘手的一类纠纷，涉及广大民众的生命、健康和财产等切身利益和社会秩序的稳定。在社会转型时期，通过法治约束与规范医事活动是其最有效的途径。《侵权责任编草案三审稿》从第993条至第1003条，用11个条文规定医疗损害责任，由于受条文数量和内容的限制，不可能对所有的医疗损害责任问题作出全面的规定。笔者建议，我国立法机关将来对民法典侵权责任编草案进行审议时，除了修改和完善正文论述的相关内容外，还应当注重修订三个方面的问题：第一，完善部分医疗损害责任的规则。侵权责任编草案中医疗损害责任一章的有些条文只规定了义务性的内容，未规定责任性的条款。具体说，侵权责任编草案第995条规定了医务人员抢救生命垂危的患者等紧急救治义务，但是对于没有实施相应的医疗措施应当承担何种责任未作出规定；第1000条规定了医疗机构按照规定填写并妥善保管病历资料的义务，但是对于违反这种义务应当承担的责任未作出规定；第1002条规定了医疗机构不得过度检查的义务，但是对于实施过度检查的行为应当承担何种责任未作出规定。为了保证法律规范的具体实施，有必要完善这些条文的责任性条款，明确规定承担责任的方式。第二，修订医疗损害责任的推定适用规则。《侵权责任法》第58条规定了医疗损害责任推定适用的三种情形，但是该法律条文表述的“推定”在用语上不够精确，在实践中容易引起混淆。《侵权责任法》第6条第2款规定的过错推定是指法律先予以拟制具有过错，如果行为人能够证明其没有过错的，则可以推翻这一拟制的推定，即“推定”具有可反驳性和可推翻性。但是存在《侵权责任法》第58条规定的医疗损害责任推定适用的三种情形之一，都可以直接认定医疗机构具有过错，就不能推翻对这种过错的认定。侵权责任编草案第997条延续《侵权责任法》第58条的规定是不准确的，故建议将该条文规定的“推定”修改为“认定”。第三，删除维护医疗机构及其医务人员合法权益的规定。侵权责任编草案第1003条延续《侵权责任法》第64条的规定，对于干扰医疗秩序和侵害医务人员权益的行为，责令承担法律责任。从本质上说，此项法律责任包括的民事责任、行政责任以及刑事责任的规定不是调整医疗损害责任的规则，而是属于维护医疗秩序和保护医务人员人身安全的规定，已由其他部门法律作出了相应的规定。为了节省民法典的立法资源，增加相关法律制度的供给，建议删除这一宣誓性条款。
综上，编纂民法典是维护最广大人民根本利益的客观需要。民法规范人身关系和财产关系，与民众的关系极其密切。民法典的编纂和制定只有准确把握立法的价值和功能，才能实现对立法的正确解释和司法适用。在现代社会，科学技术的发展对立法和司法提出了诸多的挑战，我国立法机关应当认真对待医学技术发展与医疗法律制度之间的关系。《侵权责任编草案三审稿》对个别医疗损害责任规则进行修订，使相关医疗损害责任规则更具有科学性和可操作性。但是，该法律草案中医疗损害责任一章仍然存在着明显的不足，需要进一步修改和完善。为了充分保护医患双方的合法权益，保障医疗卫生事业的长足发展，构建和谐的医患关系，实现健康中国的战略目标，我国立法机关应当利用制定民法典的契机，借鉴发达国家和地区先进的立法经验，采纳司法实务界和学术界提出的有效解决医疗损害责任纠纷的理论建议，对民法典侵权责任编中医疗损害责任的草案进行全面细致的修订，回应时代发展的需求，大胆创设具有前瞻性的法律规则，为新时期我国医疗损害责任法律制度的建立和完善以及医疗损害责任法学的构建作出贡献。
《河北法学》2020年第1期要目
【专论】
1.论“和”文化语境下的国际法治建设
马忠法；葛淼
【名家论坛】
2.农村承包地三权分置制度入典研究
王铁雄
3.我国个人信息匿名化的法律标准与规则重塑
张建文；高悦
4.刑事被害人当事人化的反思与制度重构
马贵翔；林婧
【青年法学家】
5.法院解释条约的原理与中国机制的构建
沈子华
6.隐藏在行政解释背后的政策裁量：概念、定位与功能
黄琳
7.论我国医疗损害责任制度的修改与完善
——以《民法典·侵权责任编草案（三审稿）》的规定为视角
艾尔肯
8.司法鉴定管理的体制变迁及其改革方向：1978—2018
涂舜；陈如超
9.“同案不同判”的反向审视与规则建构
——基于刑事责任本体论的思考
王鹏飞
10.建立以自由贸易协定机制为支撑的“一带一路”长效合作机制
李西霞
11.刑事司法中的规范创制行为及其规制
——以审判中心主义为视角
马勇
【热点问题透视】
12.中国自然与人文遗迹保护立法的现状、反思与完善路径
岳小花
【博士生园地】
13.海洋命运共同体思想的内涵和实践路径
孙超；马明飞
【司法实践】
14.雄安新区建设中群体性事件防范研究
王立军；田谧
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