【作者】张保红（广东外语外贸大学土地法制研究院教授、云山学者，法学博士）【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2020年第2期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：正在编纂的《中华人民共和国民法典(草案)》采用抽象主体与具体主体双层结构，具有进步意义，但该双层结构仍不完善，存在抽象主体不彻底、具体主体不系统以及总体上重抽象主体轻具体主体的问题。抽象主体与具体主体共同构成了当今民事主体的不同层次。抽象主体代表人类的平等理想，是实现私法自治的必要假设；具体主体代表人类的差异现实，是实现区别调整的必要设定。该法典应当在坚持抽象主体理想的同时着力关怀每一类具体主体。总则编的主体部分应当增加一章规定妇女、消费者、商主体等具体主体，还应创设涵盖法人和非法人组织的非自然人，以与自然人相对应。民事法律适用时，应当优先审查法律中是否有具体主体的规定，如无，则适用抽象主体的规定。关键词：抽象主体；具体主体；自然人；法人 作为私法法律效果的承载者，民事主体在传统民法中以抽象主体的形象呈现。这些抽象主体仅剩下由法律能力包裹下的理性意志。他们并非现实中的人。现实中的人有情感，其有能力与财力上的差别，民事主体（自然人和法人）将这些非内在特质统统抽出，仅剩下一个既无五脏六腑、七情六欲，也无能力、财力差别的人格。诚如兹特尔曼（Zitelann）所言：“人格是意志的法律能力，人的肉体是其人格的完全不相关的附庸。”法律上的人之所以远离现实的人，一方面固然是为了实现人人平等，另一方面可能也是不得已而为之。私法的基本理念是意思自治。一个充满差别、等级、情感的主体世界里，是不具备意思自治条件的。意思自治应以主体平等、同质为条件，传统私法上抽象主体人像设定即是遵循上述逻辑的结果。然而，如果完全以抽象世界去投映现实世界，也会造成新的不平等。
2019年12月全国人大常委会对《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称：《民法典（草案）》）进行了审议。《民法典（草案）》（第一编）总则（以下简称：《民法典（草案）》总则）关于民事主体的规定与2017年3月全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称：《民法总则》）的相关规定保持一致。《民法典（草案）》总则用三章篇幅分别规定了自然人、法人和非法人组织三类主体。第一，自然人，指所有的由生物人抽象而成的人。自然人是当然主体。所谓当然，是指凡生物人均无条件地获得自然人资格，法律不会给生物人取得自然人资格规定条件。《民法典（草案）》未对自然人定义，即有自然人为当然主体之意。有学者认为，自然人中“自然”是人之生物意义。事实上，自然人并不能等同于生物人，自然人只是生物人的法律身份。称自然人有自然属性、社会属性和法律属性也是值得商榷的。自然人只是生物人之抽象，反映了生物人的无差别平等的一面。正如《民法典（草案）》第14条所规定的那样：“自然人的民事权利能力一律平等。”第二，法人，指所有的由符合法定条件的被赋予法人主体资格的团体（组织）抽象而成的人。团体与法人不同。团体为自然存在的现实实体，而法人则为法律赋予团体的法律身份。并不是所有的现实实体都会被赋予主体资格，即使被赋予主体资格也不一定是法人资格，因此，法人仅是部分实体法律上的身份（正如自然人是生物人的法律身份一样）。《民法典（草案）》对法人进行了定义，并将法人的范围限于独立承担民事责任的组织。第三，非法人组织。非法人组织为《民法总则》第四章独创的主体。《民法典（草案）》第102条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”因此，界定非法人组织要注意两点。一是能够依法以自己的名义从事民事活动。能以自己的名义从事民事活动，当然也就能够具体享有民事权利和承担民事义务。法律关系的实质是权利义务关系，民事活动的实质就是要求参与人享有民事权利和承担民事义务，否则参与活动没有意义。二是不具有法人资格。不具有法人资格的原因是各种具体类型的法人资格的取得有具体的条件，这些最终被赋予非法人组织主体资格的组织无法具备所有类型的法人资格的取得条件。非法人组织通常不能独立承担民事责任。
《民法典（草案）》总则除了规定自然人、法人和非法人组织这类主体，还规定了个体工商户和农村承包经营户，未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者，以及营利法人和非营利法人等民事主体。第一，个体工商户和农村承包经营户。根据《民法典（草案）》第54条的规定，个体工商户由从事工商业经营的自然人组成，其应依法登记，可以起字号。法律通过对个体工商户这一主体的承认，实际上赋予了自然人从事工商业经营的资格。根据《民法典（草案）》第55条规定，农村承包经营户由农村集体经济组织的成员组成，其有权依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营。法律通过对农村承包经营户这一主体的承认，实际上赋予农民取得农村土地承包经营权的权利能力和从事农业生产经营的资格。个体工商户和农村承包经营户规定在自然人章节之下，不过他们是由一个或多个自然人组成的主体，具有集合性，这是其不同于一般自然人主体的特点。第二，消费者。《民法典（草案）》第128条规定了消费者，目的在于对消费者的权利进行特别保护。法律要当然地向处于信息弱势的消费者倾斜，以保护其意思自治的真正实现。特别保护的法律规范主要规定在《消费者权益保护法》之中。与消费者类似的还有投资者、劳动者等，《民法典（草案）》对其未做规定。第三，妇女及类似主体。《民法典（草案）》第128条规定了未成年人、老年人、残疾人、妇女等具体主体。当今妇女已经取得前所未有的成就，但在许多方面仍然遭受歧视，其原因不外乎生理和习俗两大原因。妇女人数占据人类的一半。如果妇女未能取得与男子一样的社会地位，那么人人平等将成为空谈。确保妇女与男子一样的社会地位不在于与男子取得形式上的平等，而在于法律如何倾斜以使妇女取得实质上的平等。值得肯定的是，我国已经在《婚姻法》之外，专门制定了《妇女权益保障法》以对妇女进行特别保护。与妇女类似的具体主体还包括未成年人、老年人、残疾人等。我国也在相应领域给予立法规定，以保护这些弱势群体。《民法典（草案）》规定的这些主体与自然人和法人有所不同，他们分别归属于自然人和法人，但又不同于自然人和法人。如果说自然人、法人是抽象主体，那么诸如妇女、未成年人等主体则是具体主体。
既对自然人、法人等这样的抽象主体进行规定，又对妇女、未成年人等这样具体主体进行规定，是《民法典（草案）》的一大特色，这是以《法国民法典》和《德国民法典》为典型的传统民法典所没有的。然而，特色并不能掩盖问题。一方面，《民法典（草案）》关于具体主体的规定极不完善。一是《民法典草案）》在规定自然人具体主体的同时，仍然无一例外地强调“自然人的民事权利能力一律平等”（《民法典（草案）》第14条）。二是《民法典（草案）》尽管规定了一些具体主体，但整体规定仍然是以抽象主体为主，具体主体的规定不成体系，未能对其给予足够的重视。《民法典（草案）》中的具体主体主要规定在民事权利章，且仅有一条即第128条，非常简单。当然，妇女、老年人、未成年人等具体主体目前在该法典分则各编中也有所规定，在特别法上更有具体的规定。然而，具体主体不仅要在上述地方规定，更要在总则的主体部分有所规定，以体现与抽象主体相对应的地位。三是遗漏了一些重要的具体主体。特别是未对商主体作任何规定。我国学者和立法机关多主张民商合一。在这种情况下，规定商主体尤为重要。商法与民法有着不同的价值追求，这需要通过商主体这一概念来体现。需要指出的是，现有规定的营利法人并不能取代商主体位置，营利法人并不是商主体的全部。四是未能明确规定具体主体的法律功能。具体民事主体的存在在于其应当被特别对待，不仅在权利方面，而且在意思自治方面都应当被特别对待。另一方面，《民法典（草案）》有关抽象主体的规定也不尽合理。单独规定非法人组织这一主体并与自然人、法人并立，看似突出了非法人组织的地位，实则有对非法人组织不公平对待的嫌疑。非法人组织本应属于法人，将非法人组织独立有未尽抽象之嫌。从实际规定看，非法人组织部分的规定偏少。《民法典（草案）》第108条明确规定了非法人组织参照适用法人的一般规定。之所以如此，是因为非法人组织与法人非常类似，没有必要在对法人规定之后再重复对非法人作规定。
《民法典（草案）》既规定抽象主体又规定具体主体本身并无问题，问题在于没有形成相应的结构体系。笔者认为，个中原因在于这一不同于以往的传统民法主体结构的理论依据和内容体系未能被深入探讨。只有在深入讨论民事主体制度双层结构的理论依据和内容体系的基础上，才能够真正为正在编纂的民法典构造出恰当的主体制度。
传统民法仅规定了自然人和法人这样的抽象主体。《民法典（草案）》在规定抽象主体之外又规定了一些具体主体。抽象主体虽具有重要意义，但仅规定抽象主体不能满足当今民事生活调整的需要，需要规定具体主体加以弥补。 民法中的人，“依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。质言之，民事主体是一个有自由意志并能为自己立法的存在。人因此而成为目的，具有理性，继而意思自治便是题中之义。抽象主体对意思自治的作用在于抽象主体仅是理性自身，而不是那些夹带着众多缺点的人。意思自治要求人应当是平等无差别的且具有理性。否则，已经形成的法律关系可能会因个人基于个体差异而主张无效，一个智力低的人会基于愚钝而主张自己签订的合同无效。如此，合同自由乃至私法自治都将荡然无存。与此同时，抽象主体不区分企业、劳工或消费者，刻意抽离社会阶级、族群或任何在利益上共同的团体，而以中性“角色”示人，此不仅符合自由竞争的经济本质，而且为私法塑造了超越时代的人的形象。私法的内核也因此形象而恒久不变。 然而，抽象主体使得“民法宛如蒙上双眼的正义女神，不考虑每个个体的具体境况与特殊情况，不分贫富贵贱，无视强弱智愚；在其视野下，每个人都是没有差别的个体，不因其身份而异其待遇”。正如某学者所言：“法律用人这一概念夷平和剔除了自然人之间所有的差异。”换言之，法律抹掉了身份的不平等，却任由自然制造新的不平等，人类社会因天赋、关系、财富的差异而近似于丛林世界。近代民法“抽象主体”虽饱含人权理想，但仅具有形式上“看上去很美”的浮华之感，只是口惠而实不至的“人权宣言”。因此，抽象主体从一开始，便有具体化的要求。法律主体除了可以作为拥有权利义务的抽象载体，还应当是有具体的形象：他应当是男人或女人、经营者或消费者、用工者或劳动者……“经济上处于强势的一方有滥用经济优势的倾向。不少情况下，弱势一方对强势一方交易条件的接受，与其说是弱者理性决策的结果，还不如说是带有抗议的无奈选择。”法律还有基于个人发展和市场经济而需要的具体化（或者说是一种次抽象化）。此外，基于人格保护的需要，人还必须是有血有肉、有情有义，充满自尊与廉耻感的人。 总之，自从《德国民法典》把私法主体抽象为理性而无差别的自然人（natuerliche person）和法人以后，为各国民法典所沿袭，这种情形是理论的虚拟，真正参与私法关系的仍然是具体的人和组织（团体）。法律规定所有的人具有同样的能力并不能否定人与人的天赋不一样。相反，私法自治的精神就在于鼓励人们利用自己的天赋互相竞争，以更多地创造物质财富和精神文明。这种做法没有考虑到个体的差异。民事主体实际上既有人与团体的差别，也有强弱的差别。个体无法对抗团体，弱者无法对抗强者。也许在商品经济初期，这些差别尚不十分明显，在今日之世界，商业垄断无处不在，上述差别已经到了无法忽视的地步。为此，立法机关不得不纠正人格人的假设，从而考虑到人的智愚和强弱，考虑到人性之最坏的一面。显然，仅靠抽象主体难以担当法律关系主体的重任。正因为如此，德国学者认为“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。 过去，德国立法者将商人、劳动者等具体主体排除在《德国民法典》之外，然而正是这部可以视为抽象主体的巅峰之作的法典，在20世纪与21世纪之交引入了与权利平等原则有所偏离的经营者和消费者的概念。这不禁让人有了沧桑轮回之感。不仅德国，其他各国也多以单行法的形式规定着各种各样的具体主体，引入了消费者与经营者的概念。在法国，学者里佩尔在《职业民法》（droit civil professionnel）中明确指出：“法律不是为了一个国家内的全体国民乃至居住在一个国家内的全体人们，而是以各种职业集团为对象而制定的。……我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西装和工作服，看清他们所从事的职业究竟是什么。”除了职业这种身份，人类还有其他各种的身份。一个人，营业时，他可能是经营者，非营业时，他是消费者；他可能是劳动者，但他可能同时也是用工者；如此各种，并不是单一抽象主体所能概括的。法律需要精细化调整，以保证每个人都能被公正地对待。 诚然，将人戴上面具会导致区别对待，但这种区分对待并不是过去区别对待的重复。过去，将人区分为贵族和平民、主人和奴隶，这就否定了人生而平等的自然公正。现代的区别对待则是建立在人人地位平等基础上的，对人们因为智力、体力、财富等导致的差异进行调整，以追求实质的公正。总之，具体主体都表现出某种身份性。然而，身份并不一定意味着特权，也可以成为实现实质正义的法律工具。 抽象主体与具体主体两者都不可或缺。抽象主体代表人类基本的理想，体现了自由平等原则。主体的最高抽象是人，人应当且仅应当区分为自然人和法人。自然人的权利能力仅取决于出生，而人的出生取决于自然，民法并不决定何人能否出生；法人该项能力的取得也仅仅基于其成立的事实（我国民法将法人与有限责任联系起来，这在域外立法例上并不常见）。民法上的行为能力也基本如此。对于自然人的行为能力，仅取决于年龄和那么一点点的智力，而不去特别在意人们的智力差别。在抽象主体层面，民法并不在意法人经营什么。对抽象主体，民法的理念是法律尽量少地介入民事生活，少给民事生活规定条条框框，以使人们可随着自己的意志而自由地生活，这样，它不但不干预人们设定生活的内容，也无视生活中主体的强弱之分。每个人都是一样的，没有富人和穷人之分，没有弱者和强者之分。这种认为凭借有关意思真实的法律规定即可以保证民事人自由的参与民事生活而不会受到压迫的理念显然是有些天真的。因为意思的压迫往往并不会那样明白，而取决于情势。抽象主体代表着人人平等的理想，其差异需要用民法特别法规定的具体主体加以纠正。 具体主体代表现实。一方面，人类需要抑制一部分自由以追求效率，从而在市场经济中为人类谋取更多的财富；另一方面，人类需要抑制一部分形式上的平等，以对弱者进行个别的照顾。理查德·布隆克指出：“如果没有市场机制，一个复杂的现代经济就不能有效地满足消费者各种不同的偏好，当然也无法创造出具有富有意义的物质文明。但强调市场机制的重要性，往往会使人们洋洋自得而忽视自由市场体制的局限性。正是这些局限性有能力把市场机制从作为人类进步最有力的引擎变为对人类福利和公众利益的威胁。”人们要认识到，其“身份包括的权利具有两个互相依赖的层面：一方面是其普遍性，应对人们基本权利要求的平等；另一方面是其境遇性，应对人们在现实社会中实际存在的差异”。抽象主体即对应着平等的基本权利，具体主体则对应着社会现实差异。 抽象主体与具体主体只是为了满足不同需求而采取的法技术而已，他们并没有高低上下之分。相比之下，抽象主体所代表的人人平等是一种道义标志，在现代法律文件中处于显要的位置；具体主体在现代法律文件中有意无意地被回避，只能默默存在并发挥功能，其背景乃是“流行的社会心理倾向是排斥身份，防止其演变为特权以破坏人格平等”。现代社会人们有多重身份，个别身份上的差异并不能否定人们在基本地位上的平等。不同身份角色能够及时转换。私法主体应当具有不同的身份，在具体情形下，时而受到优待（如总统享受的安保优待），时而受到抑制（如经营者被赋予注意义务），所谓的平等是仅是在抽象意义上而言的。 民事主体制度应当采双层结构：第一层是抽象主体，第二层是具体主体。每个人实际上同时扮演抽象主体与具体主体的双重角色。就具体主体而言，个人甚至要扮演多个角色。 抽象主体是民事主体的第一层，其意在维护人在地位、抽象的法律能力上的平等。抽象主体不关心具体的人格塑造。对于自然人，不分国籍、年龄、性别、职业、贵贱；对于社会组织，不分企业大小；对于自然人和社会组织，不分劳动者、消费者、经营者，统一被抽象为人。理论上，抽象主体仅应当包括自然人与法人。自然人与法人在抽象意义上是平等的，其差别主要在于：法哲学上，仅有理性的生物人才为目的，没有理性或仅有拟制理性的团体只应是服务于生物的手段。由此，作为生物人的抽象，自然人在法哲学上应当高于由团体抽象而成的法人。为了维持这种平等，在抽象意义上的自然人和法人都不宜再作进一步的区分。所有主体，非为自然人，即为法人，不应存在所谓的第三主体。自然人与法人的区分具有周延性，可以将所有的私法主体无一遗漏地包括在内。同时，二元结构更能实现抽象意义上的平等。如果在抽象意义上作过多区分，那么有可能造成差别对待。 《民法典（草案）》规定了与法人并立的非法人组织。事实上，非法人组织特别是以社团和财团为基础成立的非法人组织与法人没有实质的区别。非法人组织是法律将法人责任限定为独立责任或有限责任的结果。然而，承担独立责任与否不应当成为两者的区分依据。组织成员，承担有限责任与否，与其财产是否独立和是否分取盈余有关。一个不分取盈余的非营利组织，原则上是独立承担责任的，即其成员承担有限责任。在德国，那些无权利能力社团与具有法人资格的社团一样，“是长期建立的、其成员的变更对之不发生影响。……人们贷款给社团，也不是因为对个别成员给付能力的信任，而是在于社团的清偿能力和社团用以偿债的给付财产”。可见，这些团体不但以自己名义从事民事活动，而且能够独立承担民事责任。因此，对于非法人组织中的社团，即使按照目前法人独立承担责任说，也应当赋予其法人资格。此类社团与法人社团的区别仅在于它“既未通过在社团登记簿上登记（第21条）也未通过国家授予（第22条）获得权利能力”。尽管此类社团无权利能力之名，但实际上有权利能力之实。在德国，宗教团体、学生会、工会、政党团体和一些小型团体等通常并未获得法人资格也不妨碍他们从事各种社会活动。有鉴于此，尽管《德国民法典》第54条将此类社团规定为无权利能力社团，并将其视同合伙，债务由合伙人共同承担，但今天普遍认可，“各个社员对社团债权人不是以个人的全部财产，而仅是以社团财产承担责任”。 法人，从其本义上讲，应当被理解为自然人之外的私法主体。例如，史尚宽先生明确指出：“法人，谓自然人以外之得为权利义务主体之组织。”又如，胡长清先生称法人为“具有人格之社会的组织体也”。《民法典（草案）》将合伙企业列为非法人组织中的一种，而非法人组织一章又列在自然人、法人之后，其为民事主体无疑。既然承认这些组织的主体资格，那么在逻辑上就没有理由将其排斥出法人范围。的确，一些被赋予主体资格的组织不能独立承担责任，如合伙企业，但这种独自承担责任与非独自承担责任的差别，完全可以在法人范围内解决。《民法典（草案）》的做法使得《民法典草案）》抽象主体抽象得不够彻底。 民事主体的第二层次是具体主体，民法规定的具体主体针对个体差异而进行调整，以追求特别的效率和达到实质的公正。脱胎于封建社会的传统民法极其强调民事主体在形式上的平等。这是由传统民法所处的时代所决定的，彼时人与人之间的强弱之分并不明显，时代也弘扬人人平等的精神，民法没有理由也不敢设置具体主体。现代民法所处环境已经发生了重大变化，消费者与经营者强弱分明，商主体之间需要追求交易效率和保障安全，妇女等弱势群体则需要更进一步的关怀。在这种情况下，民法不仅要追求形式上的平等，而且要照顾到每一个个体。为此，现代民法中的具体主体不断涌现。民法典要对商主体、消费者、妇女等具体主体进行规定，以体现他们的特殊需求，体现消费者和经营者在权利义务上的差别，体现妇女等弱势群体的特殊权益。鉴于前面已经讨论了消费者等，且劳动者、投资者等类似，这里着重讨论商主体。 我国奉行民商合一，遗憾地是，《民法典（草案）》对商主体或者商人并无任何规定。笔者认为，既然主张民商合一，那么《民法典》的编纂于商主体不应当有所缺席。“商法是强者之法。”这里的强者即为商主体。商主体从事商业交易，追求效率与安全，与普通民事主体追求自愿和公平有所不同。商人的注意义务高于民法所设定的人。拉德布鲁赫认为，商法是“为那些精于识别自己利益并且毫不顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的”。这些人与普通民事主体显然不同，《民法典》当然应当对此予以规定。 《民法典（草案）》有关营利法人的规定并不能替代商主体的规定。《民法典（草案）》在法人制度下规定有营利法人和非营利法人制度。从域外法观察，营利法人制度极具特色。营利法人是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人（《民法典（草案）》第76条）。非营利法人是不得将利润分配给出资人、设立人或者会员的法人。大陆法系国家多以社团和财团两分法建构法人制度。笔者认为，将法人区分为营利法人和非营利法人，并以此为基础在立法上构造法人制度是恰当的。法律对营利团体和非营利团体的规制理念是不同的。营利团体主要基于营利目的，一方面要对投资人负责，另一方面也要对交易相对人负责。营利团体内外就是一个利益场，私法要做的是细心平衡各方面的利益。相比之下，非营利团体往往涉及公益，并无复杂的利益纠葛，私法无法过多关注。私法一般借助人们的自利心来调整社会关系。营利法人只需要规定各相关利益的冲突规范即可，非营利法人则更像一块公地，私法调整失去了着力点。规制理念的不同导致结构的不同。法律对营利法人的规制往往不胜其烦，而对非营利法人则删繁就简。如果，将营利法人等同于商主体就不恰当了。一方面，营利法人并不能涵盖所有的商主体。在我国，商主体是所有从事商行为的人，不仅营利法人可以从事商行为，其他主体甚至包括非营利法人也可能从事商行为。另一方面，营利法人的规定主要是从其结构上规定的，而商主体则更主要是从行为角度出发，强调商主体不同于普通民事主体在从事商行为时的不同法律地位与人像设定。简单地说，民事主体的人像设定是“弱而愚”，商主体的人像设定则是“强而智”。 如前所述，《民法典（草案）》总则有关民事主体的规定与《民法总则》保持一致。这意味着，《民法总则》相关规定的缺陷也会被保留下来。《民法总则》及《民法典（草案）》总则有关民事主体的规定是一件未完成作品，有必要借民法典最终编纂之机作进一步的修订。 笔者认为，该修订总体思路如下。第一，明确确立抽象主体与具体主体的双层结构体系。如前所述，《民法典（草案）》重抽象主体而轻具体主体，其规定的未成年人、妇女消费者等具体主体与抽象主体相比不成比例。应当在体例和具体规定上对具体主体作增补，以明确确立双层体系。第二，抽象主体方面应当引入非自然人主体概念，以与自然人主体相对应。法人已涵盖自然人主体之外的所有法律主体。然而，非法人组织一方面已被法律规定，另一方面在区分独立承担民事责任之组织和不独立承担民事责任之组织方面也有一定意义。现在应当做的是对非法人组织重新定位：非法人组织不是作为与自然人和法人并列的第三民事主体，而应当是与自然人并列的非自然人主体下的与法人并列的民事主体。如此，法人和非法人组织就被包括在非自然人这一概念之下，解决了非法人组织可能存在的被区别对待以及自然人之外主体未尽抽象的问题。第三，具体主体方面应当辟出专章规定未成年人、老年人、妇女、残疾人、消费者和商主体等。这样，抽象主体与具体主体二元结构形式就被明确体现出来了。民事主体是由两面组成的，一面是无差别的抽象主体，另一面则是有差别的消费者、劳动者、妇女等具体主体。需要指出的是，具体规定并不需要太多条款，重点是要在《民法典》总则民事主体部分为具体主体留出与抽象主体相应的位置，以突出具体主体的法律地位。 以下从两个方面讨论《民法典（草案）》总则部分主体制度的完善。 将《民法典（草案）》第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”修订为三款：“民法调整民事主体之间的人身关系和财产关系。民事主体包括自然人和非自然人。非自然人包括法人和非法人组织。国家和集体依照法律的规定在从事民事活动时可以成为民事主体。”对该修订说明如下。第一，删除“平等”。“平等主体”的规定在历史上有着特殊的意义。我国正是通过这一规定，民法与经济法以及其他部门法的调整范围被最终划定，从而确立了今日民法之地位。然而，就目前而言，“平等主体”的规定已经意义已不大。一方面，民法调整范围现在已经比较明确且被普遍接受，不需要“平等主体”这一提法加以强调。另一方面，平等主体影响民事主体双层结构的建立，在抽象主体层次上，民事主体的确都应当被平等对待，但在具体主体层次上，又需要考虑到单个民事主体的具体情况，这样才能使公平正义真正落实到每一个人身上。此外，平等之内涵在《民法典（草案）》第4条已有强调，不需要反复强调。域外法也找不到类似立法例。第二，引入非自然人这一概念。民事主体在抽象层面上应当是自然人和自然人以外的主体的二元界分，这既是对自然人的尊重，也是实现所有自然人以外主体平等的需要。鉴于我国法律与实践已经对法人的内涵有固定认识，在这种情况下，有必要在尊重这一立法的同时，引入非自然人这一概念以涵盖法人和法人外具有民事主体资格的组织，即非法人组织。这样一方面可以维持自然人与自然人外主体的二元结构，另一方面也使非法人组织与法人组织既保留各自特色又能最大程度上保持一致。第三，明确规定国家和集体的民事主体地位。国家、集体与自然人、非自然人并非同一层面上主体。质言之，自然人、非自然人建立在传统民法基础之上，国家、集体则是建立在公有制基础之上。自然人、非自然人为单个主体，而国家、集体则为复合主体，是由自然人、非自然人组合而成的主体。《民法典（草案）》没有 在主体部分就国家、集体的法律地位进行规定是一个重大的遗漏。 将《民法典（草案）》第4条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”修订为：“民事主体在民事活动中的法律地位平等，但法律另有规定的除外。”民事主体在民事活动中的法律地位平等仅存在于抽象主体这一层面。只有在抽象主体这一意义上，所有的人作为无差别的人，他们的地位才有可能是平等的。在具体主体层面，我国法律已经对未成年人、老年人、残疾人、妇女、经营者、劳动者和用人单位等法律地位作出特别规定。在这种情况下，所谓民事主体在具体的民事活动中的法律地位平等已不可能，更不用说“一律平等”。增加“但法律另有规定的除外”可以弥补上述缺陷。本条作为基本原则，本身应当周延，且平等原则作为民法学教学的重要内容，有此规定更容易明确平等原则的真正内涵。 3.对《民法典（草案）》第14条规定的修订将《民法典（草案）》第14条“自然人的民事权利能力一律平等”修订为：“自然人具体权利资格的设定，不得以出身、性别、种族、民族为条件，但法律另有规定的除外。”权利能力这一概念太过抽象、复杂，因而不宜在法律规定中出现，只宜在私法理论中讨论。权利能力实际上是指权利资格。具体权利资格依法律规定可以被限制。《瑞士民法典》第11条第2款规定所有人在法律许可的范围内都均有平等的权利能力。该条规定了权利能力平等原则，但强调是“在法律许可的范围内”。在瑞士，18岁才具有婚姻能力，35岁才具有收养能力，这些体现了平等原则的例外。 （三）增加一章（作为第五章）“民事主体的特别规定” 作为与抽象主体相对应，应当在《民法典（草案）》总则规定“民事主体的特别规定”一章。该章分为以下几节：第一节未成年人、老年人、妇女、残疾人；第二节消费者和劳动者；第三节商主体。 拟增加二个条文如下。第X条：“法律保护未成年人、老年人、妇女、残疾人等依法享有的特殊权益。禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃、残害老年人、妇女、残疾人。”第X+1条：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女等的民事权利保护的特别规定，由《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国残疾人保障法》《中华人民共和国妇女权益保障法》等具体规定。”这两条作为“民事主体的特别规定”一章的第一节。我国已经制定了《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国残疾人保障法》《中华人民共和国妇女权益保障法》等法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女等的民事权利作特别保护。《民法典（草案）》在“民事权利”一章（第128条）也对这些主体作出了概括规定。如前所述，民法典有关民事主体立法应当采抽象主体与具体主体二元结构。作为非常重要的具体主体，未成年人、老年人、残疾人、妇女仅在特别法或民事权利部分进行规定，不足以体现他们在民事主体体系中的重要地位。因此，有必要在民法典主体部分对这些主体的法律地位作一般性规定。未成年人、老年人、妇女、残疾人在民事权益上享受优待是国际惯例和社会共识。例如，对于妇女，应当在劳动报酬上与男性同工同酬；对于残疾人中的盲人，规定可以免费乘坐公共交通工具等（《中华人民共和国残疾人保障法》第50条）。就禁止性规定条款而言，尽管所有主体均不得被歧视、侮辱、虐待、遗弃、残害，但老年人、妇女、残疾人是属于特别容易被伤害的弱势群体，有必要在民法典予以规定以示强调。 拟增加二个条文如下。第Y条（分为二款）：“消费者，指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。法律保护消费者依法享有的特殊权益。”第Y+1条：“法律对消费者民事权利保护的特别规定，由《中华人民共和国消费者权益保障法》具体规定。”关于消费者的定义，第一，要强调购买，使用商品的目的是为生活消费，这就排除了为生产经营需要购买、使用商品的情况；第二，要强调消费者通常是自然人。《德国民法典》第13条明确将消费者限定为自然人。笔者认为，消费者通常是自然人，但是企业为其员工购买福利产品时也应当视为消费者。法律之所以对消费者实施特别保护，是由消费者在消费活动中的弱势地位所决定的。消费者与经营者之间存在严重的信息不对称，这一点并不因为消费者可能是为员工购买福利产品的企业而有所改变。 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有安全保障权、知情权、选择权、公平交易等权利。法律在赋予消费者特殊权益的同时增加了经营者的相应义务。法律适用时，应当将消费者定位为“弱而愚”的人以充分保护消费者的意思自治。在对经营者和消费者的双方法律行为裁判时，应当将经营者看作是聪明的能够自我保护的人；反之，消费者则是愚钝而不能自我保护之人，其水平不仅低于经营者的水平，也低于自然人的社会平均水平，非此不足以保护消费者。这意味着司法实践中要对经营者施加更高的注意义务。需要说明的是，劳动者与消费者类似，也应当属于具体主体。不过劳动法在我国一般被认为是独立的法律部门。因此，劳动者主体规定在相关劳动法律文件之中即可。 拟增加四个条文如下。第Z条：“民事主体从事商行为的，为商主体。商行为，指营利性营业行为和法律规定为商行为的行为。”第Z+1条：“商主体为商行为时，应当遵循通常商主体之注意义务。”第Z+2条：“商主体从事的法律行为不因当事人一方错误或受欺诈、胁迫而可撤销，但错误或受欺诈、胁迫所导致的后果显著超越一方当事人承受能力的除外。前款法律行为当事人有一方为消费者的，法律行为可因消费者一方的错误或受欺诈、胁迫而撤销。”第Z+3条：“关于商事活动，商事法律无规定的事项适用商事习惯；无商事习惯的，适用商事法理。但是商事规定属于民事法律特别规定的除外。”对商主体部分增加上述四个条文的理由，分别说明如下。 第一，对商主体和商行为进行定义。上述建议条款通过商行为定义商主体的做法的优势在于不会遗漏一些从事绝对商行为，如从事票据、证券行为的商主体。商主体概念的设定，有利于在法律适用时凸显商法和民法各自的价值和原则，否则不利于对商事行为和民事行为作有针对性地区别调整。这在我国《合同法》中表现得最为明显。我国《合同法》因没有商主体概念常会出现商事化不足和商事化过度的现象，具体表现为一些商事规则或民事规则令人遗憾地被放弃了。于海涌教授在其所起草的我国民法典立法建议中有商主体的规定，不过该立法建议有关商主体的条款仅有一条（第4条）。 第二，上述建议条款明确了商主体的特别的注意义务，有明确的域外立法例可借鉴。《德国商法典》第347条第1款对此予以明确规定：“因在其一方为商行为的行为而对他人负有注意义务的人，应对通常商人之注意负责。《民法典》关于债务人在一定情形只对重大过失负责任或只对其通常在自己事务上应尽之注意负责的规定，不因此而受影响。”这是因为，“商人自身保护的能力更强以及对他们保护的必要性也因此降低，特别是考虑到他们的交易和法律的经验”。《德国商法典》第384条第1款“行纪人有义务以通常商人的注意义务行所承担的行为”的规定重申了这一义务。提高商主体注意义务的目的在于促进交易效率和提高交易安全。 第三，法律行为双方均为商主体的，法律行为不应当因当事人一方错误或受欺诈、胁迫而可撤销。意思自治是民法的基本原则。当法律行为非基于自愿所为时，法律行为往往无效或可撤销。与民法重在保护意思是否出于自愿不同，商法更追求交易效率和交易安全。商主体被假定为“强而智”的人。这样的人不会轻易犯错误，通常也不会被他人欺诈与胁迫。即便出现错误，为了交易效率与交易安全，商主体也应当予以承受。事实上，商主体也不应当轻易承认自己犯错误，因为那样就显示了自己的不专业。一个专业的形象对其开展商务活动是十分必要的。不过，如果错误或受欺诈、胁迫所导致的后果显著超过了一方当事人承受能力，也应当允许商主体撤销相关交易。 法律行为一方为商主体，一方为消费者的，消费者一方可以以错误或受胁迫、欺诈主张撤销该法律行为。法律之所以向消费者一方倾斜，在于法律承认一个前提，商主体或者在能力或者在实力上超过消费者。现代商主体日趋强大，又在自己熟悉的领域活动，在实力和能力上超过普通消费者实属正常。此时如果过分强调意思自治和合同自由，将带来实质的不平等。德国著名法学家基尔克早在1889年就指出：“毫无限制的合同自由会摧垮其自身。作为强者手中令人生畏的武器，弱者手中不称手的工具，它将成为一方压迫另一方的手段，成为智力上和经济上强势的一方进行无情剥削的工具。”此外，商主体要遵守有关促进交易和保障交易安全的交易规则，不应因对方为消费者而有所改变。“强而智”的人像假定意味着有时不需要对商主体给予伦理意义上的公平对待。 第四，商法的适用，应当遵循商法法律规范优先、其次商业习惯、再次商法法理的顺序。商事法律规范虽多为商业习惯的总结，但体现了立法者的意志，自应优先适用。商业习惯也是商法规范的组成部分。商业习惯应当由提出主张的当事人举证证明。商法法理的适用要特别慎重。作为一般原理，商法法理具有概括性的特点。法律适用上，要特别防止向一般条款逃逸。从域外法观察，《日本商法典》第1条第2款明确规定商业习惯应当优先于民法规定的适用，体现了日本法对商业习惯的重视。然而，笔者认为，并不能简单地主张某种商事关系无相应的商法规定和商业习惯调整，从而径直适用民法规范。民法作为商法的一般法，主要是从规范的关联层面而非从适用层面考量。例如，公司法没有规定，通常情况下不能直接适用民法上的法人制度；证券法没有规定，也不能直接适用合同法上的规定。民法规范可以适用于商事关系主要是从商法需要共用民法的制度层面上说的。商法没有规定权利能力和行为能力制度，自然需要适用民法上的相关规定。就具体的法律关系而言，鉴于商法法理的存在，除非有法律明确规定，不宜声称商法和商习惯法未规定的适用民法规范。实际上，商业习惯包罗万象，很少会出现没有商业习惯而适用民法规范的情况。 除在民法典总则“民事主体的特别规定”章作前述规定之外，不排除在民法典分则以及其他法律中有更多的更为具体的商行为规制条款被制定出来，以适应商业交易的需要。例如，民法典合同编部分应当规定“不得调整违约金”条款和“缄默视为要约之承诺”等条款。需要指出的是，未被民法典规定的其他具体主体，法律适用时也不能直接将其视为抽象主体。例如，我国民法典将不会对劳动者进行具体规定，但这并不意味着不对劳动者进行特别保护。事实上，我国在法律层面上先后制定了《劳动法》和《劳动合同法》，充分体现了立法机关对劳动者这一弱势群体保护的重视，至于未规定在民法典之中，也不必在意，传统民法本来就将具体主体规定于特别民法而非民法典之中。 《民法典（草案）》中主体制度的关注给予了积极的回应，其对这一双层结构具有巨大的进步意义。主体是有层次的，第一层次为抽象主体，它代表了人类平等对待以实现形式正义的理想；第二层次为具体主体，它代表了人类差别对待以实现实质正义的现实。以私法主体的理想结构审视，《民法典（草案）》的主体制度的确存在一些不足，但完全可以在民法典编纂过程中予以完善。与此同时，在理论研究和司法实践中，应当全力贯彻双层结构的基本理念，使我国民法典的主体制度真正做到既能坚持理想，又能照顾现实。 民法典通过后，法律适用应当遵循以下原则。第一，抽象主体与具体主体区分的原则。法律适用时，应当依据法律规定将主体先定位为具体主体，如无法律规定，则将主体最终定位为抽象主体。抽象主体的人像假定，一方面是双方平等，不考虑实际的差别；另一方面，其实力和智力既不是“弱而愚”也不是“强而智”，而是达到社会平均水准。若定位为“弱而愚”，则将损及效率；若定位为“强而智”，则可能有害公平。法律行为的意思表示解释也应当建立在这一基准之上。抽象主体维护了民法典技术中立的一面。如此，意思自治原则才得以彻底贯彻。第二，具体主体应当被特别对待。抽象主体的无差别假定只不过是法学家的假想而已。自古以来从未出现过如今这样的社会，以消费领域为例，随着大企业的崛起，消费者与经营者之间的实际地位越来越大，如若片面、固执地维持技术中立原则，不啻是对强者的纵容。法律应当保护弱势群体，改善他们的具体生活状况，最终达到实现实质正义的目的。法律不仅要保护弱者，也要针对商主体这样的强者作区别调整，以实现促进交易效率和保障交易安全的目的。推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 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《政治与法律》2020年第2期要目
【主题研讨——刑事法学实体与程序向度的一体化研究】
1.论程序规则的出罪功能及其限度
——以程序违法的实体减轻效果为中心
孙远（2）
2.正当防卫的证明难题及其破解
——激活正当防卫制度适用的程序向度
谢澍（13）
3.证明困难视阈下的事实认定与刑事推定
琚明亮（27）
【经济刑法】
4.盗窃罪中“数额较大”的认定规则
王骏（37）
5.挪用资金罪中“归个人使用”的教义学诠释
戴民杰（53）
【专论】
6.合宪性审查的地方制度构图
谭清值（63）
7.论信用行政评价的属性及其司法控制
——一种后果取向的分析视角
张运昊（76）
8.中国拥有钓鱼岛主权的证据链构造
张卫彬（90）
9.论法官惩戒委员会的法律地位
陈铭强（101）
【争鸣园地】
10.行政执法案卷信息的解释与适用
——以《政府信息公开条例》第16条为中心的初步观察
梁艺（113）
11.论《民法典（草案）》主体制度的双层结构与立法完善
张保红（125）
【史论】
12.清代因案修例的现象还原与性质界定
——兼论其对完善案例指导制度的启示
黄雄义（137）
13.韩非子“以法为本”思想的逻辑自洽性和历史合理性
——兼论其利弊得失对现代法治的借鉴意义
肖鹏（150）
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。是我国改革开放之后最早公开发行的政法类期刊。1994年，《政治与法律》被评为首届“中国中文法律核心期刊”；还被收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；1998年国学术期刊综合评价数据库》来源期刊（CSSCI）。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。刊物的特点是：面向实际，不发空论；注重理论、不就事论事；力求观点新颜，言之成理，为学科建设和法制建设服务。她是政法界的学术论坛，政治理论研究的向导，政法实务工作的助手。创刊25年来，《政治与法律》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，受到中外广大读者的欢迎。
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