王轶教授：民法典的“变”与“不变”
【编者按】
民法典包含着一个民族的精神密码。民法典编纂是对一个国家立法机关的立法能力、民商事审判和仲裁的水准、法学尤其是民法学研究水平的一次检验。在这种意义上，也可以说是对一个国家软实力的一次检验。对于身处法律实务一线的人士而言，民法典的“变”与“不变”更是事关未来更好提供法律服务的核心和关键。2020年中国法律界最受关注的大事（没有之一），毫无疑问是民法典。如果没有疫情导致的全国“两会”推迟召开，民法典本应于这周颁布。律师们都非常关注民法典的相关法条到底变了哪些？为什么会变？我们该如何学习民法典？王轶教授作为民法典编纂小组成员、秘书长，能有机会聆听他讲民法典，就如同向武林宗师学功夫一般，“听君一席言，胜读十年书”！王轶
中国人民大学法学院院长、
中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书长
1.无效民事法律行为的类型
2.物权法定原则
3.无权处分所签订的买卖合同效力的判断
4.保证责任期间
5.侵权责任归责原则
6.法人的分类
王轶教授本次讲座对民法典的进展情况做一个回顾和展望，然后在第二部分里，就“变”与“不变”的关系作一个简单的梳理；本次讲座的重点是在第三部分里面，即将出台的民法典与我国现行的民事基本法和单行的民事法相比，究竟有哪些变的地方，这些变得地方与我们律师的工作实践又有着什么样的密切关联？王轶教授大概分成这三部分的内容与大家进行沟通和交流。以下是小编为大家整理的中国人民大学法学院院长王轶教授在战“疫”系列公益讲座中开展的《民法典的“变”与“不变”》讲座的全文：
民法典编纂进展情况
2015年3月20，民法编纂工作正式启动，2017年3月15日，十二届全国人大五次会议审议通过《中华人民共和国民法总则》。2018年8月，十三届全国人大常委第五次会议对民法典各分编草案进行初次审议。2018年12月、2019年4月和2019年6月常委会会议分别对各分编草案进行第二次审议。2019年8月和10月常委会会议对人格权编草案、侵权责任编草案、婚姻家庭编草案进行第三次审议。
2019年12月23日，将民法总则同经审议完善后的各分编草案合并形成完整的民法典草案，提请十三届全国人大常委会第十五次会议审议。草案共7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编、附则，共1260条。此次常委会会议表决通过了全国人大常委会关于提请审议民法典草案的议案，决定将民法典草案提请十三届全国人大三次会议审议，并委托王晨副委员长向十三届全国人大会议作说明。
如果不是肆虐的肺冠疫情的话，大概率在2020年3月15日，就会有一部正式审议通过的民法典，现在来看，这个时间会推迟，这也印证了我们中国人的一句老话：“好事多磨”。从这个意义上来讲，期待着民法典能够在十三届全国大人会议上顺利的审议通过。
变与不变的关系
以不变为原则，以变为例外。这里借用李建国副委员长关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明：既尊重民事立法的历史延续性，又适应当前经济社会发展的客观要求。我国现行民事法律大部分规则实际可行，为人民群众所熟悉和接受。制定民法总则，必须深入总结这些法律的实施情况，对实践证明正确、可行的，予以继承，维护法律的稳定性;对不适应现实情况的内容和制度进行修改补充，对社会生活迫切需要规范的事项作出创设性规定，增强法律的可执行性，并适度体现前瞻性。
进行民法典的编纂，主要涉及到的是这么几种问题：首先一个问题是我们都很熟悉的事实判断问题。事实判断问题关注的是：在现实的生活中间，究竟存在有哪些利益冲突的关系？以往对这些利益冲突关系，我们采用了什么样的协调策略？我们在采取冲突协调策略对利益冲突关系进行协调的时候，我们期待我们所选取的特定的协调策略，究竟要协调什么样的目标？我们采用了这个协调目标以后，我们究竟是否实现当初所设定的目标？诸如此类问题，就是我们所说的事实判断问题。
在民法典编纂过程中，我们涉及到第二种类型的问题，是大家都很熟悉的价值判断问题。价值判断问题所关注的是面对冲突的利益关系，对于民法这个部门法来讲，通常采取的协调策略就是：要么面对冲突的利益关系，让有些冲突利益得以实现，不让有些冲突利益得到实现。这是一个做出利益取舍的过程，或者是面对冲突的利益关系，让有些冲突的利益优先的到实现，让有些冲突利益续后得到实现，这是一个安排利益先后序位的过程。无论是做出利益的取舍，还是安排不同利益先后顺序，这个过程都是做出价值判断的过程。
在民法典编纂的过程中间，我们会遇到的第三种类型问题是选择解释问题。什么叫选择解释问题呢？在成文法的解释框架下，我们总是要用有限的法律条文，来应对无限丰富的现实生活，所以，我们在进行民法典编纂工作的时候，我们一定会采用专业的、抽象的民法术语，来解释、表达、描述、想象我们所面对的生活实践，所以我们去看民法典草案，我们就会发现，在民法典草案中间，找不到我们日常生活中所熟悉的手表、茶杯、手机，它们在民法典的草案中间，可能是以动产的名义出现的，可能是以买卖合同标的物的形式出现，动产也好，标的物也好，这都是民法的术语，我们要完成一个以民法世界的语言，来解释、描述、想象我们所面对的生活中的现象问题，就算我们民法典草案有1260条，但我们知道民法典面对的社会生活那是无限丰富的，所以民法典编纂委员会进行了一次合并审议后，我就听到有这样的说法，1260条哪够啊？恐怕2000、3000条都不够，那肯定是这样的，但是我们就是要在有限的条文里面，来应对无限丰富的现实生活。这个过程中间所产生的、用民法世界的语言解释、表达、描述、想象生活世界现象的问题，就是我们所说的解释选择问题。
在民法典编纂过程中，我们好会遇到第四类问题是立法技术问题。什么是立法技术问题？用民法的语言面对冲突利益所做的价值判断结论，去进行的解释、表达、描述、想象这些价值判断结论和影响因素，究竟在一部法典中间，如何进行妥善的位置安放？在这样的过程中间，我们就会面对着形形色色的立法技术问题。
在民法典编纂过程中无论是遇到事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是立法技术问题，最后都要通过民法典的法律条文、法律规则展现出来，所以我们去谈民法典的“变”与“不变”、哪些地方相对于现行的民事基本法和单行民事法做出了改变，我们就有了一个分析和观察的思路，我们可以从事实判断之变，价值判断之变，解释选择之变、立法技术之变这四个维度、四个方面去看一看，我们今天的民法典草案、我们未来的民法典究竟有哪些相应的改变。
民法典之“变”
在民法典编纂中，王轶教授常用的问题类型分析框架，四个维度：
1.第一种类型的问题：事实判断的问题。现实中有哪些冲突的利益关系？现有的协调策略？目标？实行效果？
2.第二种类型的问题：价值判断的问题。面对冲突的利益关系，民法采用的策略一是利益取舍，二是安排先后顺序。
3.第三种类型的问题：解释选择问题。用民法的术语解释、表达、描述、想象我们日常生活中所熟知的问题。
4.第四类问题：立法技术问题。上述问题的答案如何在民法典中妥善安放。
（一）事实判断之“变”
1.中国之问
民法典编纂的社会背景与民事基本法和单行法律颁布时的背景存在差异，如《民法通则》当时面对的是中国之问，首先是要解决吃饱穿暖、推动商品经济快速发展的问题，其中多数是调整平等主体之间的财产法律关系的条文。如今面对的是人民对美好生活的向往和发展不平衡不充分的矛盾，人民人身权益的保障放在了比财产关系更重要的位置（前后位置），而且人格权单独成编。
2.时代之问
21世纪的第三个十年，工业时代向信息时代的转变，民法典有大量的条文回应信息时代提出的问题。
3.共识之“变”
共识程度决定了人们对民法典的认可程度，二十一世纪的第三个十年，中国人无论是在价值取向上的共识还是在立法偏好上的共识，一定都改革开放初期存在明显的差别，这种共识之便也会推动民法典之变。
（二） 价值判断之“变”
这是本次讲座最核心关键的内容。因为这是对从事法律实务的朋友来讲是最直接影响的部分。尽管价值判断一定是建立在事实判断基础之上的，但对我们直接影响的还是价值判断之变。现在就民法典关于价值判断之“变“”的法律条文列举如下：
1.《中华人民共和国民法典》草案第153条
草案第153条：违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
这两款内容确定了民事法律行为无效的规则，我们说它是价值判断之变，是相对于民法典颁布之前的民法通则或单行民事法律，尤其是相对应于合同法第52条认定合同行为绝对无效的法律规则。作为民法典草案第153条，它的价值判断之变表现在什么地方？先从第一款谈起：第一款内容是“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，合同法第52条第5项规定是：违法法律、行政法规强制规定的合同无效。从中我们可以看出，民法典草案第153条第一款是在合同法第52条第5项基础上，吸收了最高法院2009年出台的合同法司法解释二第14条的规定。合同法司法解释二第14条的规定：合同法第52条第5项中的法律、行政法规强制性规定是指效力性的强制规定，意思就是说，违反法律、行政法规强制性规定未必就会导致一个合同行为绝对无效。民法典草案第153条第一款在合同法第52条第5项基础上吸收了最高法院2009年出台的合同法司法解释二第14条的规定，形成了这样的价值判断结论。
就这个民法典草案第153条这样的规则，不少律师朋友、法官朋友、从事法律实务的朋友，在日常与我进行沟通和交流的时候，讨论好多案件，都涉及到如何妥善理解该项规则的含义，如何在法律实践中间对该款规则进行妥当的法律适用，我想我们一定要用法律人最擅长的对问题进行思靠的方法，就是利益化的思考方法。
民法典草案第153条第一款有强制性规定，但我们一定要注意，法律、行政法规强制性不限于民法典草案第153条第一款中这一款强制性规定，这句话的意思是什么？面对民事法律行为效力的判断，其实让一位法官、一位仲裁员、一位律师去作出回答的问题，常常是两种不同类型的问题。一种问题的类型发生在这样的语境下，法律和法规确定了一项规定，实施民事法律行为的当事人，试图通过他们的约定，试图借用他们的法律行为要约定排除法律法规所确定的这项法律法规的适用，那我们就要回答这样一个问题，试图约定排除法律法规所确定的这项法律、法规的某项适用的规定，是有效还是无效？围绕这个问题的回答，可能会面临三种不同的回答：一种答案是这个约定是有效的，法律法规的确定适用是能够被约定排除的；第二个回答是这个约定是无效的，法律法规的确定适用是不能够被约定排除的；第三个回答是，这个规定有的时候是有效的，有的时候是无效的，也就是说法律法规的确定适用有的时候是可以约定排除，有的时候是不能约定排除的。
对应这三种回答的法律规则有三种，能够被约定排除的是我们都熟悉的任意规范，不能被约定排除的，也是我们熟悉的强制性规范；有时候能约定排除，有时候不能约定排除的是我们不一定熟悉的混合型规范。
另一个语境是法律法规所确定的规定，被当事人所实施的法律行为所违反了，这个法律行为的效力又如何呢？围绕这样的问题，其实也有三种不同的回答，一种回答是不受影响，第二种回答是相对于该民事法律行为以外的特定其他民事主体是无效的，也可以称作，相对特定第三人无效的法律行为，第三个回答是绝对无效。但最高法院在司法解释中，已经把答案扩展到了四种，第四种回答是该行为是尚未生效的民事法律行为。这四种回答对应着什么样的法律规范呢？违反法律、行政法规的规定不影响这个民事法律行为的效力，这个法律规范，可能是一项倡导性规范，还可能是强制性规定里面管理强制性规范，这是对应它的不受法律法规强制性规定的法律效力。对应相对特定第三人无效的法律规范是授权第三人规范，违反法律、法规强制性规范绝对无效对应的是强制性法律规范。尚未生效的民事法律行为对应的法律规范是强制性规范要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范。
民法典草案第153条第一款强制性规范属于第二种语境下的强制性规范。第二句话里的强制性规定是什么样的强制性规定呢？是两种强制性规定，一种是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范，民事法律行为违反它了，不是无效，而是尚未生效，另一种是管理性的强制规定，违反了，可能要承担行政责任，甚至要受到行政处罚，但不影响民事法律行为的效力。这就是民法典第153条的含义。
2.《中华人民共和国民法典》草案 物权编 366条
草案第366条：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益权，以满足生活居住的需要。
相较于2007年审议通过的物权法，民法典草案中物权编比较引人注目的地方就是认可了居住权。《物权法》第5条规定了物权法定原则，民法典草案116条重申了物权法定原则，意味着当事人自己不能创设没有得到法律认可的物权的类型，但如今草案认可了居住权，相对于《物权法》而言当然是价值判断之变。
从民法典草案中对于居住权的相关规定如创设是有偿还是无偿、是否可以转让继承、是否可以出租等问题的规定来看，草案整体上还是把居住权当做人益权对待，即人在权利在，而且只针对特定人。这是物权编编纂中争议很大的问题，王利明老师、崔建远老师都写过相关文章，都主张居住权在民法典中不作为人益权，而是让居住权作为也具有投资功能的用益物权，从而使住宅更能贯彻物尽其用的价值，我个人支持这样的结论，但目前物权编并未有此迹象。
3.《中华人民共和国民法典》合同编 第二分编 第597条
3.民法典草案第597条：因出卖人未取得处分权，致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同，并请求出卖人承担违约责任。法律行政法规禁止或者限制转让的标的物依照其规定。
是对《合同法》51条、132条第一款所做的价值判断之变，尤其是132条“出卖的标的物应当属于出卖人所有或者有权处分”，51条对于无权处分合同的规定是无权处分合同效力待定。这个合同在不认可负担行为和处分行为区分的背景下，指的就是出卖他人之物的买卖合同。而草案的597条第一款告诉我们就算是作为无权处分合同的出卖他人之物的买卖合同，是一个生效合同。这受到了买卖合同司法解释第三条的影响。
4.《中华人民共和国民法典》草案第692条、693条、694条
草案第692条：保证期间是保证人承担保证责任的期间，不发生中止，中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期间或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
草案第693条：一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人无再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
草案第694条：一般保证的债权人，在保证期间届满前，对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。连带责任保证的债权人，在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
5.《中华人民共和国民法典》草案第738条
草案第738条：依照法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可，不影响融资租赁合同的效力。
这个规定是第一次注意到行政许可的民法意义，属于价值判断之变。
6.《中华人民共和国民法典》草案第1034条
草案第1034条：自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录，能够单独或者用其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮件、行踪信息等。
事实判断之变有三个值得关注的问题，其中一个就是时代之问，而1034条就是时代之问最好的回答，进入到信息社会，自然人个人信息保护就需要我们在民法典中作出一个价值之变的回应。
7.《中华人民共和国民法典》草案第1165条、1166条、1167条
草案第1165条：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己无过错的，应当承担侵权责任。
草案第1166条：行为人造成他人民事权益损害，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
草案第1167条：行为人危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
《民法通则》《侵权责任法》中，侵权损害赔偿责任的归责原则，以过错责任为一般归责原则，以过错推定和严格责任为例外的归责原则，但未对损害赔偿责任以外的停止侵害、排除妨害、消除危险返还财产这四种类型的侵权责任的归责原则作出明确规定，但草案中特别是1167条做出了回应。1165、1166、1167一起放在这里是体系解释的需要，1165、1166回答的都是侵权责任损害赔偿的归责原则问题，过错原则为一般的归责原则，过错推动和严格责任是例外的归责原则，但如果侵权责任的承担方式是停止侵害、排除妨碍、消除危险，1167条事实上是告诉我们他们的一般归责原则是严格责任原则，这是不同于侵权损害赔偿责任的归责原则的，这是民法典中重要的价值判断的调整。
（三）解释选择之“变”
1.“民事行为”与“民事法律行为”：《民法总则》将《民法通则》中的民事行为改为民事法律行为“”
2. “其他组织”与“非法人组织”：民法典草案总则编坚持了民法总则的做法，改变了以往《合同法》《担保法》等等民事单行法律中间的做法，把“其他组织”改为“非法人组织”。
3. “居间合同”与“中介合同”：合同编在第二编有名合同的规定中间，把居间合同改为中介合同。
（四）立法技术之“变”
1.人格权独立成编
从民法典的编纂体例来讲，必须承认民法典独立成编具有开创性的价值。民法典独立成编从技术上回应了中国之问，进入21世纪第三个十年，我们更重视对民事主体特别是自然人民事权益的保障
2.侵权责任法独立成编
侵权责任绝不仅仅是侵权损害赔偿责任，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这些不是损害赔偿责任的侵权责任。这是侵权责任独立成编的一个非常重要的法律的基础，这也是立法技术的一个重要的转变。
3.未设债法总则编
因为没有设立债法总则编，无因管理、不当得利没地方去了，因此放到了民法典草案合同编第三分编，作为准合同。这就是个立法技术的问题，并不会因为他的位置不一样，我们围绕无因管理、不当得利所做出的价值判断就会不同。
4.法人的类型区分
在《民法通则》中间，法人被分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人，民法典草案的总则编采用了《民法总则》的分类方法，先把法人分为营利法人（有限责任公司、股份有限公司、其他企业法人等）、非营利法人（事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人）、特别法人（机关法人、农村集体经济组织法人、城市和农村合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人）。这属于立法技术上的改变。民法通则的分类还存在，但是在其基础上设立了上位阶的法人类型的区分，即营利法人、非营利法人和特别法人，通过这种方式做了一个梳理和安放。
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本文来源 | 简书、水穿石考研笔记
责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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