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陈洪兵：自然与规范双重视角下行为个数的认定 | 暨南学报哲社版202003
内容提要：行为个数的认定是罪数论与竞合论共同的逻辑起点，但我国刑法理论与实务对行为个数的认定过于粗疏。对想象竞合中的“一个行为”，应从规范意识的突破次数进行判断。明知对象具有不同的属性（如钱和枪），应认为存在数个行为；对于人身专属法益的侵害，应以被害者人数确定行为个数；行为主要部分不重合的，应认定存在数个行为。参加恐怖组织、黑社会性质组织的行为与参加者具体实施的犯罪行为存在重合，成立想象竞合而非数罪并罚；醉酒驾驶中途撞人的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚；生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的，有认定为数个行为而数罪并罚的可能。“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”，应限于“一个行为”，既可能属于想象竞合，也可能属于特别关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。
关键词：行为个数；想象竞合；法条竞合；同时构成其他犯罪
行为个数的认定，乃罪数论与竞合论共同的逻辑起点。“竞合论中最重要的问题，在于确定什么样的场合存在一个行为，什么样的场合存在数个行为”，但这个问题“至今也没有得到满意的说明”。在我国，行为个数的认定从未引起足够的重视。例如，无论司法解释还是刑法理论通说，均认为盗割正在使用中的电线并取走，成立破坏电力设备罪与盗窃罪的想象竞合犯；在输油管道上打孔并盗油，成立破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪的想象竞合。倘若这种观点成立，则破坏价值数万元的防盗门后窃取室内财物的，敲碎豪车窗玻璃后窃取车内财物的，仅成立故意毁坏财物罪与盗窃罪的想象竞合犯，而非数罪。我国理论与实务在未认真厘定行为个数的情况下，立法机关及最高司法机关近年来通过的《刑法修正案》以及司法解释，增加了多达百余处的“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的立法及司法解释规定。“符合这种规定的情形究竟是法条竞合还是想象竞合，抑或是将数罪拟制为一罪，同样是我国的罪数论应当着重研究的问题”。众所周知，“行为单复数是区分想象竞合与实质竞合（即数罪并罚——引者注）的关键”，因此，何谓想象竞合中的“一个行为”，也是必须认真对待的问题。
一想象竞合中“一个行为”的认定标准
“观念的竞合（即想象竞合——引者注）本来是数罪，只是立法者将社会一般观念上评价为‘一个行为’的场合，特别规定作为科刑上一罪处理而已”。日本判例认为，所谓“一个行为”，是指撇开法律上的评价，舍弃构成要件上的视角，基于自然意义上的观察，行为人的动态在社会见解上被评价为一个动态的情形。我国台湾地区实务以行为人的决意数量作为判断行为个数的标准。台湾地区学者黄荣坚也认为：“决定行为数的唯一标准就是行为人的行为决意：一个行为决意（冲动）所支配之身体现象是一行为，另行起意所生之身体现象是另外一个行为。”学者甘添贵亦认为：“所谓‘一个行为’，乃行为人基于一个意思决定所实施，依自然之观察，在社会通念上，得认系一个且为同一身体动静之谓。”
上述域外理论与实务经验，强调以自然观察的身体动静或是行为人的主观决意，作为判断“一个行为”的标准，恐均有失偏颇。因为确定行为个数的最终目的，在于通过犯罪构成要件全面评价行为的法益侵害事实，在此基础上宣告合理的刑罚。也即，行为人完全可以基于一个行为决意，如出于报复动机的杀人碎尸、基于窃取车内财物的目的毁窗取物，而事实上实施了数个行为、侵害了数个法益，理应认为存在数个行为、触犯了数个罪名进而数罪并罚。又如，行为人为追求“一石二鸟”、“一箭双雕”的“最佳效果”，完全可能有意地将犯罪行为“打造”成一个自然意义上的行为，例如将多人用一把锁非法拘禁在一个房间里、让多人同时将小手指并排伸到铡刀下、刻意地一枪两命，或者将毒品、枪支、伪造的货币装在一个背包里，仅从自然意义上观察，属于“一个行为”，但若认定为一个行为，而不是从规范的视角认定为数个行为进而数罪并罚，则明显不利于保护法益，也“近乎宣称法律鼓励高效率或高智商犯罪：假如有人实施犯罪，欲侵害两个以上法益，则尽可能以‘一行为’（如‘一刀’）完成，因为依通说观点，行为人只对侵害数个法益之一承担责任。这显然严重背离了刑法的指引功能”。
国内有学者认为，是一行为还是数行为，“归根到底还是由一行为‘主观上源自单一的行为动机，客观上具有单一事实情状的一致性’的本质特征所决定的”。但是，抛开构成要件与法益保护的要求，仅凭不具有明确标准的所谓“单一的行为动机”与“单一事实情状的一致性”，所得出的行为数的结论难免具有恣意性。还有学者主张，“所谓一个行为，不是从犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为”，同时认为“除了进行一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价”。应该说，强调对行为个数的判断，除了进行自然的观察、社会一般观念的理解之外“还要进行某种程度的规范评价”，具有合理性。而所谓“某种程度的规范评价”，无非是从构成要件的角度，结合法益保护及量刑合理化的要求等方面，进行规范性意义上的考量。诚如学者所言，外在或者自然意义上的行为个数或者行为方式，只是表象而非实质，而客观行为所表现出来的对法益侵害的个数，以及造成侵害的主观罪过个数，才是刑法上行为个数评价关键之所在，因此“将刑法中‘行为’概念进行二元划分是妥当的，即自然意义上的行为与规范意义上的行为”。
既然理论上“一般均在自然和规范的双重视角之下对同一‘行为’进行衡量”，就必须回答想象竞合“从一重处断”的实质根据。理论上对于想象竞合到底是一罪还是数罪一直争论不休，但就刑法已经明确规定对想象竞合犯应当从一重处罚的德国、日本等国而言，只能寻找从一重处罚的实质根据。刑法理论普遍认为，想象竞合的场合虽然也引起了复数的法益侵害事实，而在违法性上与并合罪（即数罪并罚）并无区别，但相对于因数个行为与意思决定而引起复数的法益侵害事实的典型数罪而言减少了责任，“正是这种责任减少是想象竞合作为科刑上一罪特别处理的根据所在”，或者说“‘一个行为’属于将意思发动的一次性予以类型化的要件”。因此，想象竞合中“‘一个行为’的判断标准，就是一次‘规范意识的突破’”。换言之，对想象竞合中的“一个行为”应从规范意识的突破次数进行判断，规范性意义上行为人只有一次突破规范意识的，即为一个行为而成立想象竞合，但若在规范性意义上存在数次规范意识的突破，则应认为存在数个行为进而原则上应当数罪并罚。当然，在“规范意识的突破”次数，即行为个数的判断上还应提炼出一些具体的适用规则。
二
行为个数认定规则的提炼
（一）对象的不同属性对行为个数判断的影响
若不同的行为对象在刑法上存在不同的评价，当行为人对行为对象的不同属性存在认识时，即便从自然意义上看仅为一个行为，也可能在规范性意义上认定存在数个行为进而数罪并罚。例如，枪支与普通财物在刑法上分属盗窃枪支罪与盗窃罪的对象。当行为人认识到公安局长家的保险柜里既有钱又有枪时，无论是装在一个麻袋里一次扛走，还是分两趟拿走，都不应影响将其评价为两个行为进而以盗窃枪支罪与盗窃罪数罪并罚。之所以在自然意义上的一个行为可能在规范性意义上被评价为数罪，是因为“一个事物具有多个属性，其各个属性均可能成为法律评价的对象，这一点取决于规范的目的”。我国《刑法》第204条第2款规定，行为人以一个自然意义上的欺骗行为骗取国家出口退税款的，骗取的所缴纳的税款部分成立逃税罪，骗取税款超过所缴纳的税款部分成立骗取出口退税罪，因而数罪并罚。这也充分说明，对一个自然意义上的行为，完全可能在规范性意义上评价为数个行为。又如，我国刑法根据对象不同，设置了琳琅满目的走私罪罪名，当行为人在一次走私活动中，同时走私毒品、武器、核材料、伪造的货币、珍贵文物、珍贵动物制品、淫秽物品以及汽车等普通物品时，应该根据对象的不同属性，认定存在数个走私行为，进而以走私毒品罪、走私武器罪、走私核材料罪、走私假币罪、走私文物罪、走私珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪以及走私普通货物、物品罪数罪并罚，而不是认定为想象竞合犯仅以一罪处罚。同样，若从行为人家里或者车上同时搜出毒品、枪支、假币，也应认为行为人具有数个非法持有行为或者运输行为，进而应以非法持有毒品罪、非法持有枪支罪、持有假币罪数罪并罚，或者运输毒品罪、非法运输枪支罪、运输假币罪数罪并罚。行为人一笔交易同时出售增值税专用发票、增值税专用发票以外可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票、普通发票的，只要行为人认识到存在多种性质不同的发票，就应认定存在数个行为，进而以非法出售增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、非法出售发票罪数罪并罚。行为人非法在禁渔期撒网捕鱼，同时网到普通鱼虾与珍稀鱼类，只要行为人认识到可能同时捕捞普通鱼类与珍稀鱼类，就应认为存在数个行为，进而应以非法捕捞水产品罪与非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚。
（二）一身专属法益对行为个数判断的影响
众所周知，法益可以分为生命、健康、名誉、自由等一身专属法益与财产等非专属法益。对于一身专属法益的侵害，原则上应以被害者的人数确定行为个数，当行为人有意以一个自然意义上的行为侵害数个人的一身专属法益时尤应如此，否则难以达致罪刑相适应。“是顺次杀害一家三口，还是扔一颗炸弹一次性解决，并没有本质的不同，均应成为三个杀人罪的并合罪（即数罪并罚——引者注）”。质言之，“一行为同时侵犯了多个高度专属的个人法益时，成立实质竞合（即数罪并罚——引者注）而非想象竞合”；行为人扔一颗手榴弹炸死了数人时，“不为想象竞合，应按照实质竞合实行数罪并罚”。尤其是当行为人扔一颗手雷炸死了正在空旷地面上玩耍的两个小孩时（周围没有其他人），不能认定为爆炸罪，只有认为成立两个故意杀人罪进而以同种数罪并罚，方能完整评价行为所造成的全部法益侵害事实和实现罪刑相适应。同理，“同时将两个被害人在同一处所加以监禁，在犯罪认识与评价上，均应成立‘两个’性质上属于继续犯的剥夺行为自由罪，绝无仅成立‘一罪’之理”。强迫数人将小手指伸到铡刀下，合一次铡刀同时切断数人的小指头（轻伤），在网上发一个帖子诽谤多人，一次交易同时收买多名被拐卖的妇女、儿童，均应根据被害者的人数确定行为个数，进而分别以非法拘禁罪、故意伤害（轻伤）罪、诽谤罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪同种数罪并罚。特别是我国非法拘禁罪基本犯、故意伤害致人轻伤、诽谤罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪基本犯的法定最高刑仅为三年有期徒刑，若仅从自然意义上观察认定为一个行为进而想象竞合，则明显导致罪刑不相适应，而放纵犯罪。
（三）行为重合的程度对行为个数判断的影响
行为之间可能存在重合的部分，但达到何种程度的重合，才是一个行为，刑法理论上存在主要部分重合说、部分重合说、着手重合说与分割不能说之间的对立。部分重合说、着手重合说以及分割不能说，要么导致一个行为的范围过小或者过大，要么标准不明而不具有可操作性。主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时，才是一个行为。相对而言，主要部分重合说对一个行为范围的确定较为适度，因而具有合理性。长期以来，无论刑法理论还是司法实务，对行为个数的判断显得过于粗疏，未能在对行为进行细分的基础上考量行为的主要部分是否重合，难免将本来的数个行为粗放地认定为一个行为，而不利于保护法益，也导致罪刑不相适应。例如，有学者一方面认为，如果行为人仅仅毁坏电力设备（盗割电线），在触犯破坏电力设备罪构成要件时，不可能同时触犯盗窃罪，另一方面又认为，只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，才能同时触犯破坏电力设备罪与盗窃罪，成立想象竞合。这明显前后矛盾，因为该学者事实上承认在破坏电力设备的场合存在破坏电力设备（剪断电线）和转移被剪断的电线两个行为，原本应以破坏电力设备罪与盗窃罪数罪并罚。这与破坏他人价值昂贵的防盗门后窃取室内的财物，或者敲碎豪车的窗玻璃窃取车内的财物，应认为存在数个行为进而以故意毁坏财物罪与盗窃罪数罪并罚，是一个道理。同样，在输油管道上打孔盗油，也存在打孔与盗油两个行为，理应以破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪数罪并罚，而不应认为只有一个行为而成立想象竞合犯，因为打孔行为与盗油行为的主要部分并不重合。
讨论行为的主要部分是否重合，理论与实践中更多涉及的是继续犯与即成犯、状态犯之间行为个数判断问题。例如，行为人捡拾枪支后杀人的，若行为人持枪之时并无用之杀人的念头，则成立非法持有枪支罪与故意杀人罪进而数罪并罚，但如果行为人一开始就有用之杀人的念头，则杀人的预备行为与非法持有枪支的行为存在重合，成立非法持有枪支罪（继续犯）与故意杀人罪（即成犯）的想象竞合犯。不过，如果行为人为了杀人而买枪，则完全可能认为成立非法买卖枪支罪（状态犯）与故意杀人罪（即成犯）进而数罪并罚。同样，非法拘禁罪与绑架罪作为继续犯，非法拘禁过程中实施伤害、杀人、强奸、侮辱等犯罪行为，或者绑架控制人质后又使用暴力、胁迫手段劫取人质随身携带的财物的，应认为行为的主要部分并不重合，因而应以非法拘禁罪、绑架罪与相关犯罪数罪并罚。认为在绑架过程中劫取人质随身携带的财物，成立绑架罪与抢劫罪的想象竞合犯的司法解释规定，则存在疑问。
综上，基于自然与规范双重视角认定行为个数，可以提炼出三条规则：第一，若行为对象在刑法评价上具有不同的属性，当行为人对此也存在认识时，即便自然意义上仅有一个行为，也应在规范意义上认定为数个行为进而数罪并罚；第二，当侵害的属于一身专属法益，行为人对此存在认识而有意选择以自然意义上的一个行为完成犯罪时，原则上应当根据被害者的人数确定行为个数，尤其是当不（同种）数罪并罚就不能做到罪刑相适应时，应当坚持认定为数个行为进而以同种数罪并罚；第三，对自然意义上的行为应尽量细分，当细分后行为的主要部分并不重合时，应认定为数个行为进而数罪并罚。
三行为个数认定规则的运用
（一）有组织犯罪认定中的重复评价问题
我国刑法中两个典型的有组织犯罪的罪名（《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪以及第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪）条款均规定，组织、领导、参加恐怖组织或者黑社会性质组织，又实施杀人、爆炸、绑架等其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。对此立法，张明楷教授早在2007年第三版教科书中就明确指出：“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。在此意义上，本罪具有重复评价的性质。从立法论上来说，其合理性值得研究。”其在第四版教科书中坚持了同样的立场。张明楷教授在其最新一版教科书中虽然坚持了前几版质疑立法合理性的一贯立场，但进一步指出，“本罪的适用不仅严重违背责任主义，侵害行为人的合法权益，而且严重妨碍经济发展，助长司法腐败。设立一个犯罪却不能明确划定该罪的处罚范围时，就不得设立此罪。所以，本书建议立法机关废除本罪（指组织、领导、参加黑社会性质组织罪——引者注）。”
数罪并罚说在德国也曾得到广泛的支持，但后来德国有判例主张作为想象竞合犯处理。德国罗克辛教授也支持想象竞合说立场，认为行为人作为组织成员资格的可罚性，正是体现在其为组织所实施的具体犯罪活动上，除去其实施的具体犯罪行为，参加行为不再具有可罚性基础。
笔者认为，由于恐怖组织、黑社会性质组织的组织、领导者，对于恐怖组织、黑社会性质的组织的建立、维系与发展发挥关键性作用，而恐怖组织、黑社会性质的组织存在本身，对公共秩序、公共安全就具有一定的抽象性危险，故对于组织、领导者而言，应认为存在数个行为进而坚持数罪并罚。但就一般参加者而言，其“参加”行为的犯罪性，正体现于听命于组织、领导者所具体实施的犯罪活动上，因而应认为参加者只有一个行为，仅成立参加恐怖组织、黑社会性质组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。
（二）危险驾驶中行为个数的认定
笔者曾提出，“一开始追逐竞驶或醉酒驾驶就肇事的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合；追逐竞驶或醉酒驾驶一段时间后肇事的，因行为主要部分并不重叠，成立危险驾驶罪与交通肇事罪，数罪并罚”。对此，有学者批评指出，关于危险驾驶致人死亡，“基于危险驾驶行为的继续性特征，应当认为只有‘一行为’，不能人为地分割为两个阶段两个行为”，而“作为危险驾驶罪结果加重行为所侵害的‘公共交通安全抽象危险和特定人死亡’两个法益”，因此即便危险驾驶一段时间后才肇事的，也仅成立交通肇事罪一罪。也就是说，该学者认为危险驾驶行为与交通肇事行为主要部分存在重合，危险驾驶一段时间后致人死亡，也仅一个行为而成立想象竞合或者法条竞合。
笔者认为，固然在醉酒驾驶撞人的那一时点上，行为的主要部分存在重合，但若认为仅存在一个行为进而以交通肇事罪一罪论处，则遗漏了撞人之前危险驾驶行为在行驶过程中对周围人、车所形成的持续性公共危险（如人、车因为闪避及时才躲过一劫）的评价，而不利于保护法益。诚如学者所言：“该时点以外的持续醉酒驾驶行为依然能够承担起醉酒驾驶罪的犯罪内涵，此外的醉酒过失致人死亡行为相对于醉酒驾驶罪来说不属于主要部分。因此，本案中虽然存在行为的自然重合，却不符合规范限制条件要求，不成立想象竞合犯。”正如行为人在长期非法持有枪支过程中，偶然擦枪走火致人死亡，不可能仅认定为过失致人死亡罪一罪，而不同时成立非法持有枪支罪进而数罪并罚。事实上，域外刑法理论与判例毫无争议地认为，醉酒驾驶罪与醉驾途中发生的业务过失致死罪属于并合罪。因此，笔者还是坚持认为，危险驾驶一段路程后肇事，行为主要部分并不重合，应认为存在数个行为，以危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚。不仅如此，肇事后关闭车灯、逆向、超速行驶，还可能另外成立以危险方法危害公共安全罪，进而以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。当然，醉酒后追逐竞驶的，由于行为在“驾驶”上是重合的，应认为只有一个行为，仅成立一个危险驾驶罪，不过，如果断断续续地追逐竞驶或者醉酒驾驶，则完全可能认为存在数个行为，进而以危险驾驶罪同种数罪并罚。
（三）生产、销售伪劣商品、假冒商标、非法经营中行为个数的认定
多个司法解释规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。问题是，这里的“同时”是否仅指“一个行为”，即是否排除了存在数个行为进而数罪并罚的可能性？
笔者认为，生产、销售伪劣商品，同时假冒商标、非法经营的，行为人实施的是一个行为还是数个行为，取决于对各罪的实行行为以及生产、销售伪劣商品罪是否属于选择性罪名的理解。就生产、销售伪劣商品罪而言，如果认为生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪属于实害犯，实行行为只有“销售”，不是所谓选择性罪名；生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯、选择性罪名，“生产”与“销售”均为实行行为；生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪属于一种准抽象危险犯、选择性罪名，“生产”与“销售”均为实行行为，后两类则有认为存在数个行为进而数罪并罚的可能。笔者即持此主张。此外，理论与实务均认为，假冒的商标即使尚未附着在伪劣商品上，或者虽附着在伪劣商品上但尚未销售的，也可以认定为非法经营数额进而以假冒注册商标罪既遂论处，笔者对此抱有疑问。即使假冒的商标已经附着在伪劣商品上，但只要还未实际销售或者展示出去（如做广告），对他人商标权的侵害都还仅具有抽象性危险，而从假冒注册商标罪最高七年有期徒刑的法定刑配置以及“情节严重”的成立犯罪要求来看，为了与销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪、假冒专利罪的处罚范围相协调，应该认为，假冒注册商标罪中的“使用”，仅限于销售以及通过产品展销、广告宣传等形式展示于外的行为方式，而不包括仅仅将假冒的商标附着在伪劣商品上以及生产而未销售的情形。因此，假冒注册商标罪中的“使用”与非法经营罪中的“经营”以及生产、销售伪劣商品罪中的“销售”行为，是重叠的。由此可以得出三点结论：第—，就生产、销售伪劣商品罪中的五个实害犯罪名而言，实行行为与假冒注册商标罪（产品展销、广告宣传除外）、非法经营罪是重叠的，因而只有一个行为，只能成立生产、销售伪劣商品犯罪、假冒注册商标罪与非法经营罪的想象竞合，而从一重处罚；第二，就生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪而言，由于生产行为是实行行为，因此，在上述伪劣商品上假冒他人注册商标的，存在“生产”伪劣商品行为与假冒注册商标行为（与销售伪劣商品行为、非法经营行为重叠），从理论上讲，可以生产伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪、非法经营罪数罪并罚；第三，在商品展销、广告宣传上假冒他人注册商标的，则假冒注册商标的行为与销售伪劣商品行为、非法经营行为并不重叠，存在数个行为，因而从理论上讲有以生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪与假冒注册商标罪数罪并罚的可能。
四“‘同时’构成其他犯罪”规定的理解适用
刑法分则中类似“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定大致有11处，即《刑法》第120条之二准备实施恐怖活动罪、第133条之一危险驾驶罪、第149条生产、销售伪劣商品罪、第260条之一虐待被监护人、看护人罪、第280条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条之一非法利用信息网络罪、第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪、第307条之一（2处）虚假诉讼罪、第329条抢夺、窃取国有档案罪、擅自出卖、转让国有档案罪。当然表述上并不完全一致。例如，《刑法》第307条之一第3款规定“又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，第4款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”，第329条第3款规定“同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。此外，类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的司法解释规定，达九十余处，当然表述也不完全一致。
如何理解“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。首先必须明确，“同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚”。不过有学者认为，刑法分则中“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”即“从一重处断”条款，并不限于想象竞合的情形，还应包括“交叉关系的法条竞合”，甚至牵连犯等多行为处断一罪的情形。
的确，仅就司法解释中“同时”的表述而言，并不限于想象竞合，而是包括大量数罪并罚的明文规定。例如，2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》指出：“明知是被拐卖的妇女、儿童而收买，具有下列情形之一的，以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处；同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。又如，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法分则另有规定外，以受贿罪和渎职罪数罪并罚。”不仅如此，司法解释还将本来明显存在两个行为原本应数罪并罚的情形，也规定从一重处断。例如，2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。”可是，绑架既遂后的抢劫与绑架行为本身的主要部分并不重合，应认为存在两个行为，因此以绑架罪与抢劫罪“实行数罪并罚并没有重复评价。如同对绑架过程中强奸妇女的行为实行数罪并罚，并没有重复评价一样”。从这个角度上看，司法解释中关于“同时”的规定相当随意，而且存在混淆一行为与数行为而明显违背罪数原理的规定。即便如此，笔者还是坚持认为，应将“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”，限于“一个行为”，在此基础上，应认为并不限于想象竞合，而是包括特别关系的法条竞合（包容关系）与交叉关系法条竞合的情形。
首先，虽然只有两个分则条文中的“同时”条款规定“从一重从重处罚”，但应认为其他“同时”条款也可能存在想象竞合的情形。由于想象竞合并非我国刑法中的法定概念（不同于德日），因而对于想象竞合犯是“从一重处断”还是“从一重从重处断”，刑法理论上一直存在争议。理论上的摇摆不定，必然反映在立法上的左支右绌。事实上，我国刑法理论公认《刑法》第329条第3款“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，属于典型的想象竞合犯处罚的规定。因此，“同时”条款包含了想象竞合的情形，当无疑问。
其次，虽然“同时”条款可能包括所谓交叉关系的法条竞合的情形，但绝不能排除特别关系的法条竞合（包容关系）的情形。有学者认为，虐待被监护人、看护人罪与虐待罪之间，以及生产、销售普通伪劣产品犯罪（《刑法》第140条）与生产、销售特殊伪劣产品犯罪（《刑法》第141—148条）是所谓交叉关系的法条竞合，因而《刑法》第260条之一第3款以及第149条第2款中的“同时”条款，是关于交叉关系法条竞合的处罚原则，而不是“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合处罚原则的例外性规定。其实，为了捍卫所谓“特别法优先”的特别关系法条竞合的适用原则，而不惜绞尽脑汁、“强词夺理”，实无必要。
一则，区分特别关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合本无意义。因为不管是特别关系的法条竞合还是交叉关系的法条竞合，都应考虑封闭的特权条款的优先适用。换言之，无论特别关系法条竞合的“特别法优先”还是交叉关系的法条竞合的“重法优先”，只要同样考虑具有减轻根据的封闭的特权条款的优先适用，通常的适用结果均为重法优先。而且，所谓包容关系与交叉关系的法条设置具有偶然性。例如，可以认为交通肇事罪与过失致人死亡罪之间属于交叉关系的法条竞合（因为触犯交通肇事罪未必触犯过失致人死亡罪），但就交通肇事致人死亡而言，交通肇事罪与过失致人死亡罪，又可谓一种特别关系的法条竞合。又如，刑法理论认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于交叉关系的法条竞合，但是，就以冒充国家机关工作人员招摇撞骗的方式骗取财物而言，在行为方式上具有特殊性，因而招摇撞骗骗取财物时，招摇撞骗罪相对于普通诈骗罪可谓特别法条。同样，相对于虐待被监护、看护人罪，虐待罪的对象为家庭成员，具有特殊性，因而虐待罪可谓特别法条；相对于鞋帽、服装、烟草等普通伪劣产品而言，药品、食品、医用器材、农药、化妆品等，具有特殊性，因而相对于生产、销售伪劣产品罪而言，《刑法》第141—148条规定的生产、销售药品、食品等特殊伪劣产品的犯罪，可谓特别法条。故而，为了捍卫所谓“特别法优先”的特别关系法条竞合的适用原则，特意区分特别关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合，并无必要。
二则，立法者之所以在《刑法修正案（九）》中陡增八处“同时”条款，司法解释也越来越“偏爱”“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”这种表述，无非表明，无论立法者还是司法者越来越意识到，不仅严格区分法条竞合与想象竞合没有必要，而且区别所谓特别关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合也无实益，因而除具有减轻根据的封闭的特权条款的优先适用外，竞合时一律从一重处罚，显得更加简洁明快，还能够最大限度地节省司法资源。
最后，虽然立法者有权将数罪拟制为一罪（如《刑法》第241条第5款），但将数罪拟制为一罪毕竟违反罪数原理，故应限于明文规定的情形，而不能无限推广，故除非存在刑法的明文规定且存在将数罪拟制为一罪的理由，否则不应违背罪数原理草率得出分则中“同时”规定包括数行为、数罪的情形。此外，罪刑法定原则“既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则”。司法解释也是“解释”，同样不能违背罪刑法定原则作出解释，也就是说，最高司法机关并无将数行为拟制为“一个行为”、将数罪拟制为一罪的权力。固然《刑法》第339条存在“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，由于贪赃枉法明显存在数个行为，故该款属于将数罪拟制为一罪的情形，但由于该款的表述与典型的“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的表述存在差异，故笔者不将其归入“同时”规定。这样就能维持“同时”规定仅限于一个行为成立想象竞合或者法条竞合情形的结论。
五总结
想象竞合中“一个行为”的判断标准，就是一次“规范意识的突破”，因此对想象竞合中“一个行为”应从规范意识的突破次数进行判断，即规范性意义上行为人只有一次突破规范意识的，即为一个行为而成立想象竞合，若在规范性意义上存在数次规范意识的突破，则应认为存在数个行为进而原则上应当数罪并罚。
基于自然与规范双重视角认定行为个数，可以提炼出三条规则：第一，若行为对象在刑法评价上具有不同的属性，当行为人对此也存在认识时，即便自然意义上仅有一个行为，也应在规范意义上认定存在数个行为进而数罪并罚；第二，当侵害的属于一身专属法益，行为人对此存在认识而有意选择以自然意义上的一个行为完成犯罪时，原则上应当根据被害者的人数确定行为个数，尤其是当不（同种）数罪并罚就不能做到罪刑相适应时，应当坚持认定为数个行为进而以同种数罪并罚；第三，对自然意义上的行为应尽量细分，细分后行为的主要部分并不重合时，应认定存在数个行为进而数罪并罚。
由于恐怖组织、黑社会性质组织的组织、领导者，对于恐怖组织、黑社会性质组织的建立、维系与发展发挥关键性作用，而恐怖组织、黑社会性质的组织存在本身，对公共秩序、公共安全就具有一定的抽象性危险，故对于组织、领导者而言，应认为存在数个行为进而坚持数罪并罚。但就一般参加者而言，其“参加”行为的犯罪性，正体现于听命于组织、领导者所具体实施的犯罪活动上，因而应认为参加者只有一个行为，仅成立参加恐怖组织、黑社会性质组织罪与其所实施的具体犯罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。
危险驾驶一段路程后肇事，行为的主要部分并不重合，应认为存在数个行为，应以危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚。肇事后关闭车灯、逆向、超速行驶，还可能另外成立以危险方法危害公共安全罪，进而以危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪数罪并罚。醉酒后追逐竞驶的，由于行为在“驾驶”上是重合的，应认为只有一个行为，仅成立一个危险驾驶罪。如果断断续续地追逐竞驶或者醉酒驾驶，则完全可能认为存在数个行为，进而以危险驾驶罪同种数罪并罚。
就生产、销售伪劣商品罪中的五个实害犯罪名而言，实行行为与假冒注册商标罪（产品展销、广告宣传除外）、非法经营罪是重叠的，因而只有一个行为，只能成立生产、销售伪劣商品犯罪、假冒注册商标罪与非法经营罪的想象竞合，而从一重处罚。就生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪而言，由于生产行为是实行行为，因此，在上述伪劣商品上假冒他人注册商标的，存在“生产”伪劣商品行为与假冒注册商标行为（与销售伪劣商品行为、非法经营行为重叠），从理论上讲，可以生产伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪、非法经营罪数罪并罚。在商品展销、广告宣传上假冒他人注册商标的，则假冒注册商标的行为与销售伪劣商品的行为、非法经营行为并不重叠，存在数个行为，因而从理论上讲有以生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪与假冒注册商标罪数罪并罚的可能。
刑法分则中类似“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定大致有11处，类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的司法解释规定，多达九十余处。应将“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”，限于“一个行为”，在此基础上，应认为并不限于想象竞合，而是包括特别关系的法条竞合（包容关系）与交叉关系法条竞合的情形。
《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第3期法学要目
【法学】
1.国家养老责任的宪法学分析
作者：王广辉（中南财经政法大学法学院）
内容提要：中国正在步入老龄化社会，养老问题将成为一个重要的社会问题。应对人口的老龄化，核心是要实现养老责任的分担，其中重要的方面是国家对养老责任的承担。从宪法学的意义上，国家承担养老责任不仅有对个人的“生存照顾”、“基本权利的保护义务”作为理论基础，更有宪法规范上的直接依据。但是，国家作为承担养老责任的一方，与其他养老责任主体的责任内容有所不同，表现为指引责任、给付责任、制度建设责任和监督责任等方面。这些责任的履行，能够解决养老责任的社会化，有力推动我国老年人事业的发展。
关键词：宪法；养老；国家责任
2.现行民商法中“习惯”分布规律与功能特征
作者：李可（新疆大学法学院）
内容提要：在现今中国法律文本中，“习惯”作为法源列举的情形，在民事法中远多于商事法，其中合同法列举最多。作为法源的习惯，多被列举在法律文本中部即基本内容部分，其效力顺位一般排在法律、法规、合同、条约后。列举习惯这一法源，主要功能不是确认或拓展当事人权利，而是重申关于个人权利行使的伦理和公益限制，对当事人课以遵守法律明文外的更多义务责任，以防止表面守法实质悖法的情形出现。
关键词：民商事法律；习惯；法源
3.跨境取证中非法证据排除规则的适用
作者：冯俊伟（山东大学法学院，山东大学检察理论研究中心）
内容提要：随着跨境刑事案件的不断增多，为了有效惩罚犯罪，一国或法域的部分刑事取证活动必须在另一国家或法域进行，本国法上的非法证据排除规则的域外效力问题日渐凸显。传统观点认为，域外取证是非法证据排除规则的例外之一，非法证据排除规则不适用于执法者在域外进行的刑事取证活动。这一观点忽略了本国法律适用的整体性和涉外刑事审判的公正性问题。应当以公正审判为基础，承认在一定情形下，我国刑事诉讼法上的非法证据排除规则具有域外效力。
关键词：非法证据；排除规则；司法协助；域外效力
4.自然与规范双重视角下行为个数的认定
——兼谈“‘同时’构成其他犯罪”规定的理解适用
作者：陈洪兵（东南大学法学院，东南大学反腐败法治研究中心）
内容提要：行为个数的认定是罪数论与竞合论共同的逻辑起点，但我国刑法理论与实务对行为个数的认定过于粗疏。对想象竞合中的“一个行为”，应从规范意识的突破次数进行判断。明知对象具有不同的属性（如钱和枪），应认为存在数个行为；对于人身专属法益的侵害，应以被害者人数确定行为个数；行为主要部分不重合的，应认定存在数个行为。参加恐怖组织、黑社会性质组织的行为与参加者具体实施的犯罪行为存在重合，成立想象竞合而非数罪并罚；醉酒驾驶中途撞人的，成立危险驾驶罪与交通肇事罪数罪并罚；生产、销售伪劣商品过程中假冒商标、非法经营的，有认定为数个行为而数罪并罚的可能。“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”中的“同时”，应限于“一个行为”，既可能属于想象竞合，也可能属于特别关系的法条竞合和交叉关系的法条竞合。
关键词：行为个数；想象竞合；法条竞合；同时构成其他犯罪
-END-
崔建远：混合共同担保人相互间无追偿权论
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