【作者】骆正言（南京师范大学法学院博士后，江苏开放大学公共管理学院副教授，中国法治现代化研究院研究人员）【来源】北大法宝法学期刊库《浙江社会科学》2020年第2期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：民法典人格权立法不仅是民法学界的事情，也与宪法学有关。因为宪法是整个法律体系的价值基础，人格权最早又是从宪法规范衍生出来，民法典人格权规范的设定要符合宪法的精神。从宪法视角看人格权立法可以发现，近现代的“人格权”概念与古罗马时期表示人的主体资格的“人格”概念没有实质联系。人格权是个人自由建构、自由维持和自由展现其人格（或个性）的权利，是在人性尊严（人格尊严）之下，和平等权并列，并作为宪法列举的特别人格权之补充的概括权利。从宪法视角看《民法典》人格权立法，在姓名权方面，应将姓名登记和变更规范列入行政立法的范围；在肖像权方面，应将肖像制作权纳入肖像权的范畴，并将公众人物作为肖像权的抗辩事由；在名誉权方面，应将内在名誉（或名誉情感）列为名誉权的保护对象，并把对抗性言论作为名誉权的抗辩事由；在隐私权方面，应注意给予个人最核心的私密领域以绝对保护，并为隐私侵权设定相应的抗辩事由；而在个人信息保护方面，也应在兼顾大数据经济的前提下，要求信息收集者对个人信息进行匿名化处理。关键词：《民法典草案》人格权编；宪法学；姓名权；肖像权；名誉权 在民法典编纂即将收官之际，学术界对于人格权编草案的讨论，仍然非常热烈。这些讨论还不限于民法学内部，宪法学界也有学者组织会议参与研讨。之所以如此，不仅是因为宪法是整个法律体系的价值基础（所谓客观价值秩序），而且还因为人格权不同于其他民事权利，它最早是从宪法规范衍生出来的，具有民事纠纷解决和宪法争议处理双重功能。这一点在大陆法系国家，比如在德国和日本尤为明显。我国甚至有学者藉此认为人格权本身就是宪法权利。 不管这种观点是否恰当，从宪法视角审视人格权立法是很有意义的，它会敦促民事立法者致力于宪法价值的实现，比如保障公民的人性尊严，给每个人作为人应有的基本尊重。从宪法视角研究人格权的成果已有许多，比如林来梵教授、杨立新教授、王锴教授和刘志刚教授等己对“人”、“人格”、“人格权”、“宪法上的人格权”和“民法上的人格权”等概念的差别，以及宪法上的人格权和民法上的人格权的历史演变等问题进行了深入的分析。 下一步还可继续开掘的研究领域是，如何从宪法视角审视民法典人格权规范的设置。本文尝试借助宪法上（主要是德国和日本）的基本权利理论，对民法典人格权规范如何回应宪法要求，提出一些抛砖引玉的看法。需要事先说明的是，本文经常提到的“宪法视角”并不是说只有宪法学者才能采取的立场，民法学者如果在思考人格权条款设置时，考虑了宪法价值，运用了宪法原理，其实也是一种宪法视角。 不过在讨论民法典人格权立法之前，仍有必要简单交代一下宪法上的基本权利（特别是人格权）理论。一则作为讨论的基础，二则也是为了澄清学界对人格权理论的某些疑虑。 作为本文讨论基础的第一个理论是基本权利的客观价值秩序理论。该理论要表达的是，基本权利不仅是针对国家设定的防御性权利，也是所有社会成员都必须遵循的价值目标。举例而言作为基本权利之基础的人性尊严（我国宪法称为人格尊严），不仅国家要尊重，个人也要尊重。也就是说在私法活动中，每个人都要把他人当作目的本身来看待，而不仅仅视为实现自身目的的手段。 将基本权利视为所有社会成员都要尊重的价值目标，是20世纪才发展出来的观念。包括基本权利在内的宪法规范，一开始只调整国家机关内部的关系（国家机构条款），以及国家和公民之间的关系（基本权利条款），但是到了20世纪以后，随着工业化程度的加深，人们逐渐认识到许多社会问题的发生，乃是个人和企业的不平等地位导致的，干是强调契约自由、私法自治的传统民事制度开始动摇，宪法上的基本权利原理开始在私人活动中发挥效力，出现了所谓“私法的宪法化”现象。 基本权利介入私人生活（私法活动）的表现，一方面是通过立法把宪法规范（特别是基本权利条款）落实到私法当中；另一方面是通过解释私法中的概括条款，把宪法规范落实在民事裁判中，这在法律理论上被称为基本权利的间接效力；再一方面甚至是直接在民事判决中援引宪法规范解决私人纠纷，我们称其为基本权利的直接效力，后面提到的民法上人格权的创设就是这种方法。 在我国宪法作为根本大法，理论上对私法也起着约束力。因此我们在民法典人格权立法中，也要考虑宪法精神（特别是基本权利）的落实问题。具体落实方法也可以包括两个方面，一是通过民法上的人格权立法来增进基本权利的保障，比如确保宪法上的人性尊严得以落实，再如从宪法上的人格权理论出发考虑人格权条款的设置。二是在民法上的人格权立法中，还要考虑与人格权对立的其他基本权利的保护，比如为了不过度干涉他人的言论自由，还要为人格侵权设定必要的抗辩事由。后文就民法典人格权条款的讨论，就是从这两个方面人手的。 说到这里，我们顺便还要提及一个问题，为什么德国、日本等国没有在民法典中规定详细的肖像权、名誉权和隐私权规范？我们是不是也不应该在《民法典》中规定详细的人格权条款？在民法典的制定过程中，很多学者就此提出过疑问。因为这个问题涉及到宪法与民法的关系，所以这里附带加以说明。关于第一点，原因在于人格权的界限极难划定，立法者无法事先为人格权与其他基本权的冲突制定一个明确的法律规则，只能寄希望于法官结合判决先例，通过利益衡量，在力求各方利益最大化（optimizing commands最优化诫命）的目标下，个别性地解决法律争议。关于第二点，笔者认为我国《民法典》中还是应该规定详细的人格权规范。因为我们还没有建立起有效的判例制度，法官也无权通过援引先例和利益衡量来裁判案件。尽管《民法典草案》中的人格权条款还比较原则抽象，比如抗辩事由的规定，还没有细化到规则的程度，但聊胜于无，原则条款也能给案件裁判提供相对明确的指引。 作为本文讨论基础的第二个理论是宪法上的人格权理论。在人格权的研究中，有学者将近现代的人格权概念同罗马法上的“人格”概念联系起来，认为人格权其实不是一种民事权利，不能用民法典加以保护。原因是第一，人格（即人的主体资格）是一种法律事实，而非社会事实，对法律事实的确认不能算是一种权利；第二，人格权仅仅是宪法权利，不是民事权利；第三，人格权含义模糊，指向不明，经常被用来解释人格权的“人格利益”、“人格要素”、“人之外在表现形式或者形态”、“人的内在价值”等概念，无法清楚说明它们的内涵；第四，人格权的权利人没有能力支配或处分人格权，比如无权放弃生命、健康和名誉等，而民事权利的一个重要的特征就是对权利客体的支配能力。 对于这些疑问，笔者在多年前的一篇文章中已有一定程度的说明。这里简要复述，再稍作补充。在该文中笔者指出，近现代的“人格权”概念与罗马法上的“人格”并没有实质性的联系。罗马法上的“人格”概念，是要将人（自然人）分为不同的等级，并给予不同的待遇，比如对待奴隶，就不将其视为法律的主体，而仅仅是法律的客体，可以被买卖，被杀害。但这种“人格”的概念，在今天已经失去了意义，因为现代社会所有人都被赋予了法律主体资格，这一概念只会在讨论动物和人工智能等事物是否应被赋予法律主体资格时才会使用。 而近现代的“人格权”概念，最早是要在民法上建立一种区别于“财产权”的人身权，换句话说民法除了要保护传统的财产权之外，还要为人身方面的损害提供经济补偿。如同英美法研究者所说的，财产权是一种针对“拥有”（the having）的权利，人格权则是一种针对“存在”（the being）的权利，一种依附于人身的非继承的（extrapatrimonial）权利。但是由于人格权的理论一直没有在民事立法得以体现，民事立法没有规定一般人格权条款，所以许多国家的法院就援引宪法作为人格权保护的依据。比如在德国《民法典》（1900年）没有规定一般人格权条款，仅有第823条的生命、身体、健康、自由等特别人格权规范，德国最高法院就在1954年的“读者来信案”中，援引德国基本法第2条第1款来保护公民的一般人格权。 这是民法上的人格权，除此之外人格权还有专门针对国家的侧面。比如德国联邦宪法法院后来发展出来的信息自决权就是限制国家机关任意收集个人信息，知悉出身的权利则是禁止国家随意设定公民了解自己出身信息的条件（如规定公民只能在成年后两年内申请亲子鉴定），同性性行为的权利也是要求国家允许公民与同性产生恋爱关系。和民法不同，从宪法角度看人格权，它是处在人性尊严（人格尊严）之下，和平等权并列，并作为宪法列举的特别人格权（如生命健康权、人身自由权）之补充的概括自由权。 这是笔者几年前所做的研究，这里稍作补充的是，第一，将人格权视为概括自由权并不意味着人们有从事任何行为的自由，一种行为必须与个人的人格（或个性）发展相关联，它才能成为人格权的保护对象。第二，上述人格权的定义还可以更具体地表述为，个人自由建构（Selbstbestimmung）、自由维持（Selbstbewahrung）、自由展现（Selbstdarstellung）其独特个性的权利。第三，对人格权的这种界定，不仅是德国的主流观点，也受到日本宪法学者的支持，日本宪法第13条的“幸福追求权”，也被解释为“与人格相关的利益”，它除了包括传统的姓名权、肖像权等特别人格权外，还包括环境人格权（排除噪音、震动和废气等公害）、安定生活的权利（不受电话骚扰、不被迫收听演讲、禁止用高音喇叭宣传、禁止暴力团体租住小区住宅、要求公共场所禁止吸烟）等等。日本学者五十岚清甚至认为，从宪法规范推导出人格权，将人格权作为基本权利，既有助于实现宪法最核心的价值，又能让人格权有能力对抗现代社会具有强势地位的言论自由权。第四，我们之所以重视个人建构独特个性的自由权，一个重要的原因是人类不同于其他生物或非生物，可以自由选择自己的人格（个性），也即可以随时改变自己的人格（个性），比如“放下屠刀，立地成佛”。按照存在主义的观点就是“存在先于本质”，人类可以在存在（生存）的基础上，选择自己的本质（个特）。这种能力是人类所特有的，所以我们要把人当作人，就必须尊重人的这种能力。 按照这种理解人格权的方法，前面对于人格权概念的一些疑虑就可以消除了。首先，某些界定人格权的方法太过模糊。比如将人格权界定为“人格利益”、“人格要素”等是不够明确的。再如有学者把人格尊严权和平等权都纳人人格权范畴，就混淆了人格权和其他基本权的界限。如前所述，人格权区别于人性（格）尊严和平等权，是个人发展其独特个性的自由权。其次，认为人格权的保护对象不是社会事实，而是一种法律事实，也不够准确。人格权保护的对象是人格建构行为，不是自然人的法律主体资格，它仍然是社会事实。最后，认为人格权的权利主体没有能力支配或处分人格权，所以人格权不是一种权利，也是不恰当的。因为权利人不能放弃生命、健康和名誉，并不妨碍人格权的权利性。正如德国民法学家拉伦茨所说，人格权不是个人对于“人的身外之物”的权利，“如同一件东西可以从一只手交付到另一只手”，人格权是一种与财产权对立的人身权，是一个人对其自身的个性——“使人个体化的一种标志、一种象征”——的权利。 以上是我们就宪法上的基本权利和人格权理论所做的铺垫。下面我们针对《民法典草案》人格权编，从宪法视角提一些具体的看法。
2018年9月全国人民代表大会发布了《民法典人格权编（草案）》，对一般人格权和特别人格权设置了详细的规范，涉及人格权的内容、人格权的界限、人格权的衡量方法等。草案在官方网站征求意见的基础上，已经做了三次审议和修改，于2019年12月28日和《民法典》其他几个部分一起，汇集成《民法典草案》第四稿，在中国人大网公布并征求意见。虽然几经修改《民法典草案》人格权编已经相当完善，但我们还是可以本着精益求精的态度，从宪法的视角对《民法典草案》中的人格权规范加以审视，看看其中是否还有可以改善的地方。因为在宪法上作为未列举权利的人格权，主要涉及了姓名权、肖像权、名誉权、隐私权和个人信息保护等，下面的分析也围绕这几个方面展开。 首先我们从宪法的视角考察《民法典草案》人格权编中的姓名权规范。从宪法视角看姓名权，它保护的首先是一个人区别和独立于其他社会主体的要求（Individualitatsanspruch），也即个人通过姓名将自己和其他人分割开来的需要；其次它保护的是一个人与其他人或社会的和睦关系（geordnente Zusammenleben），意思是通过名字能让他人准确地认识自己，使自己能够和某些人群或某些社会建立起紧密的联系。从这一点来看，姓名权关系到一个人对自己身份的建构，对自己和他人关系的设定，后者是公民最基本的宪法权利——人性尊严和人格自由发展的前提条件。 从这种视角来看《民法典草案》人格权编，我们需要注意的是，不能将民法上的姓名权和宪法上的姓名权相混淆。《民法典草案》第1012条：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名。”第1015条：“自然人的姓氏应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏；（三）有不违背公序良俗的其他正当理由。少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。”这就把针对国家的宪法上的姓名决定和变更权放到民法典中了。 因为这里的“决定和变更自己的姓名”的权利，虽然也针对私人，比如要求父母尊重子女对自己姓名的选择和变更，但“民事主体行使这一权利（姓名的自主决定权）的频率极小”，该权利主要还是针对国家的，要求国家尊重公民对自己姓名的自主选择。此外“可以在父姓和母姓之外选取姓氏”的规定就更是针对国家的，它意味着在这几种情况下国家不能限制公民选择父姓和母姓之外的姓氏。 总之这些条款将宪法上的姓名权放到民法典中了，比较妥当的做法是删去第1015条，并在第1012条中明确规定姓名权的义务主体。比如像后文提到的《德国民法典》第12条一样，在姓名权规范中明确规定“其他人不得限制、争夺、冒用”。既然是“其他人”不得限制、争夺和冒用，那么该条款就只针对私人了。笔者之所以要如此严格区分民法上的姓名权和宪法上的姓名权，其原因在于： 第一，因为私法和公法分属不同的审判系统，私法纠纷进入民事诉讼程序，公法纠纷则进入行政诉讼程序。德国民法学家拉伦茨认为，尽管公法和私法的界分在今天已有松动，但是鉴于民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼分属不同的审判系统，这样的界分还是有必要的。比如公民和国家之间的财产权纠纷，如非法扣押、非法没收、征收和征用，只能提起行政诉讼，而不是民事诉讼。只有当国家作为私法主体购买商品、接受服务发生纠纷时，公民才可以提起民事诉讼，国家在这些活动中完全不行使公权力。我国姓名权纠纷的解决也是遵循这一原则的。比如公民与公安机关的姓名登记纠纷，也是以行政诉讼的方式处理的，对此参见我国近年发生的几起姓名更改案例，如赵C案和左天霞案等。 第二，许多国家的民法典在姓名权上也是这么规定的。比如前面提到的《德国民法典》第12条：“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用，或因无权使用该姓名的人使用该姓名，从而使其利益受到损害时，权利人得请求排除此侵害。有继续受侵害之虞时，权利人得提出停止侵害之诉。”《德国民法典》的姓名权条款只有一条。这里的“得”是“可以、有权”的意思。该条款第一句话“有权使用某一姓名的人”，使《民法典》回避了姓名选择和姓名变更方面的争议，把它们一揽子交给其他法律（如行政法）来处理了。对此可以像日本一样，在《姓名登记条例》和《户籍法》中规定姓名选择和变更的条件。事实上，《日本民法典》也没有规定姓名权规范。 第三，我国许多民法学者也主张，在《民法典》编纂中将公法规范别除出去，设定单独的法律规范加以规定。比如谢鸿飞教授就认为，虽然当代社会出现了公法与私法杂糅的现象，像消费者权益保护法和劳动法就兼有公法和私法的特征，但我国民法典编纂仍然应该严格区分公法规范和私法规范。谢教授以不动产登记为例指出，《民法典》可以对不动产登记效力等私法规范加以调整，但有关不动产登记条件的公法规范，则应该划归单独的《不动产登记条例》来规范。人格权规范也应该如此，民法典所要处理的只是私主体之间的姓名争夺和滥用纠纷，对于公民对抗国家的姓名决定权，则应该由单独的《姓名登记条例》来规范。这是从宪法视角对《民法典》姓名权立法提出的看法。 其次我们从宪法视角分析《民法典草案》人格权编中的肖像权规范。从宪法视角看肖像权，它是个人自主决定在什么情况下向社会展示什么样的个人形象的权利。它涉及到每个人对自己形象（或人格）的控制，涉及到人作为人的基本尊严。一个人只有在能够控制自己的外在形象，能够修正自己的外在形象，不陷入无助、无力、被操控的境地时，心理才能健康发展，行为才能符合社会规范，也才能够成为一个有尊严的人。这是从宪法角度的对肖像权的界定，以这种视角来观察肖像权立法，笔者认为应扩充肖像权的保护范围，并为肖像权设置详细的抗辩事由。 关于肖像权的保护范围，《民法通则》规定公民享有肖像权，其他人不得以营利为目的使用公民的肖像。《民法总则》也规定自然人享有肖像权。但这些规定都没有明文禁止未经同意制作（拍摄）他人肖像或“以营利之外的方式”使用他人肖像。这导致实际生活中很多未经同意拍摄和使用他人肖像的行为，权利人无法加以制止。《民法典草案》第1018条，“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像”。“许可他人使用自己的肖像”的规定，将“以营利之外的方式”使用肖像纳入了肖像权的保护范围，是一个很大的进步。但这一条仍然没有规定权利人有权制止他人“制作”自己的肖像。笔者认为应将这一条中的“有权许可他人使用”改为“有权许可他人制作和使用”。 关于肖像权的抗辩事由，从宪法视角来看，是为了兼顾言论自由、研究自由和艺术自由等宪法上重要的基本权。换句话说大众媒体为了报道社会事件，科学家和艺术家为了学术研究和艺术创作，可以制作和使用相关人员的肖像，不需要获得他们的许可。这些基本权利的重要性已广为人知，简单说就是言论自由有助于人们实现自我、沟通意见、追求真理及监督各种政治或社会活动；研究自由涉及物质财富的创造；艺术自由促进精神财富的积累。和人格权一样，它们同样是个人非常重要的基本权利。除此之外，警察保存和获取证据、民众拍摄风景照片也是重要的抗辩事由。对此笔者曾专门撰文加以整理。 在这一点上，《民法典草案》第1020条规定：“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”这一条中第五项可视为一个兜底条款，此外的第一项是个人学习、艺术欣赏、科学研究，第二项涉及新闻报道，第四项可涵盖风景拍摄，这些都可作为肖像侵权的抗辩理由。 有几点需要注意的是：第一，国家机关为依法履行职责，可以在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像，和姓名选择权一样，这一条不需要在《民法典》中规定。关于国家机关在什么条件下可以拍摄和使用公民的肖像，应该规定在警察法或刑事诉讼法中。第二，公众人物没有作为抗辩事由之一。公众人物由于地位重要，责任重大，关系公共利益，其肖像权的限制应较一般人大。当然公众人物也不是完全没有肖像权，他们也应该享有最基本的私生活上的安宁权（比如不能擅自公开暴露身体的照片）。对于这一点，国内也有学者有所提及。第三，当肖像侵权行为存在抗辩事由时，法院仍需具体衡量哪种权利应该优先保护。比如当新闻报道拍摄和使用公民的肖像时，采访报道的对象必须是公共事件，采访报道的目的也必须是为了实现公共利益，拍摄或报道的手段也必须与目的相关联（日本法称之为相当性），也就是不过度拍摄和使用照片。风景拍摄涉及到其他人的肖像时，照片必须以风景为核心，而不能以他人的肖像作为重点。总之仅仅存在抗辩事由，还不能断定肖像权就不受保护，还需要根据个案具体衡量哪一方权利应该优先保护。这是从宪法视角对《民法典》肖像权立法提出的意见。 再次我们从宪法的视角审视《民法典草案》人格权编中的名誉权规范。从宪法视角看名誉权保障，最重要的也是将名誉权和人性尊严联系起来加以理解。我们都知道，一个人名誉的好坏是由社会上其他人的评价决定的。法律并不要求我们对每个人给予同样的评价。正因为不同，才会激发人们去做有利于社会、有利于他人的事情。但是我们对他人的评价要符合两个最低的要求，这两个要求构成名誉权保护的主要对象。一是我们在评价他人时不能歪曲事实，判断所依据的事实必须是真实的，不能编造和歪曲，否则就构成名誉侵权。二是我们在评价他人时不能逾越一个底线，也即必须像对待一个“人”一样对待被评价者，不能将他人贬低为“非人”——动物或物品。在此人性尊严的概念被引人了，如前所述人性尊严要求把每个人当作人，当作目的本身，而不仅仅是手段。如果将他人贬低、降格、羞辱或谩骂为一个“非人”的物品，那就是侵犯了他人的名誉。 上述这两个方面，一是外在的名誉（aubere Ehre），一是内在的名誉（innere Ehre），后者在日本法上又被称为“名誉情感”。外在的名誉要求实事求是；内在的名誉要求给予他人最基本的尊重。《民法典草案》第1024条，“民事主体亨有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”仔细观察可以看出，这一条对名誉一词的定义，只关注了外在名誉，而忽视了内在名誉。因此该条款的后段可以修改为：“本法所称名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信誉、信用等的社会评价，以及一个人作为人所应该受到的基本尊重。” 从宪法视角思考名誉权立法，与肖像权一样，也要在兼顾其他宪法权利（言论自由、艺术自由、学术自由）的前提下，为名誉侵权设置特定的抗辩事由。名誉侵权常见的抗辩事由有立法程序中的言论抗辩、法庭审理中的言论抗辩、公众人物的抗辩、真实性的抗辩、公正评论的抗辩和对抗性言论的抗辩几种。在这几种抗辩事由中，立法和审判中的言论抗辩目的是保证立法审议和法庭辩论的开放和自由，它涉及立法和诉讼程序等方面的公法规范，和姓名权、肖像权一样，这些规范不需要在民法典中加以规定。而真实性的抗辩是指媒体报道公共事件和公众人物时，只要真诚地相信报道的真实性，不存在故意虚假报道（直接故意）或者没有对事件的真实性毫不在意（间接故意），不管是否导致被报道人名誉受损，都不需要承担侵权责任。公正评论的抗辩是指，在对公共事件和公众人物进行报道，而报道内容也属实的情况下，评论人有权对该事件进行评论，只要没有实施人身攻击，没有伤害他人内在名誉，不管是否伤害他人感情，都不算名誉侵权。 对此《民法典草案》人格权编也做了相应的考虑，比如该草案第1025条：“行为人实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造事实、歪曲事实；（二）对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”这可以算是对公共人物抗辩、真实性抗辩和公正评论抗辩的一种确认。“歪曲事实、捏造事实”是直接故意，“对他人提供的事实未尽到合理审查义务”是间接故意，对他人提到的事实尽到了合理审查义务之后，即使报道的内容不完全属实，也不算名誉侵权，这是真实性的抗辩；“过度贬损他人名誉”是对他人的内在名誉的伤害，除此之外的舆论监督都不算侵权，这是正当评论的抗辩。 《民法典草案》人格权编唯一没有提及的抗辩事由是。“对抗性言论”。“对抗性言论”（more speech，直译应是“更多的言论”）理论源自美国，日本法上称为“反驳的言论”（言論の応酬），它指的是在聊天室、公共论坛、qq群、微信群这种可以随时交流意见的即时通信环境中，允许争论双方通过进一步发表“对抗性言论”来纠正对方的错误言论，抵消该言论给名誉和名誉情感带来的伤害，只要言论所揭示的事实不是故意捏造的，或者不是毫无事实依据的，就可以豁免发言者的名誉侵权责任，不需要遵循“相当性”（或必要性）原则，也即不要求发言人不超过必要的限度。 这一理论虽然在我国学术界还未受到重视，但法院在处理互联网名誉权纠纷时，也有对该理论不自觉的运用。比如在崔某某和方某某名誉权纠纷案中，法院认为双方使用的“传谣”、“造谣”的言论，以及引用、转发他人微博发表的言论不构成名誉侵权，原因是上述言论是在网络即时通讯环境中发表的，而且也具有一定的事实基础。因此在《民法典草案》人格权编中可以将该理论予以吸纳，在1025条的名誉权抗辩事由中规定一款：“行为人在网络即时通信条件下发生的辩论，只要存在一定的事实依据，可不作为名誉侵权处理。”这是从宪法视角对《民法典》名誉权立法提出的看法。 （四）《民法典草案》人格权编中的隐私权和个人信息立法 最后我们从宪法的视角探讨《民法典草案》人格权编中的隐私权和个人信息立法。关于隐私权，民法学界通常认为是个人对自己不为人知的个人信息，不被他人侵入、揭露的权利，保护隐私的目的在于促进个人自主、情感释放、自我评估和有限与受保护的沟通。但从宪法视角观察，隐私权保护的对象是个人的人性尊严和心理健康，用德国学者的话说，是保持个人的同一性（Identitat）和真诚性（Authentizitat），意思是展示真我、不用伪装、不用做作，以获得心理上的安全感、控制感、自我感，从而避免因为长期处在公众视野下导致的人格异化或人格障碍，并让个人在公共场合保持人格的稳定，不反复无常，以满足与之交往的其他人的合理预期。 关于隐私保护的范围，笔者在前文提到的一篇论文中介绍了德国宪法学上的“领域理论”（Spharetheorie）。该理论根据个人生活与人性尊严的接近程度或者个人生活与公共生活的联系程度，将个人生活分为三个部分，也即私密领域（（Intimsphare）、私人领域（Privatsphare）和社会领域（Socialsphare）。私密领域是个人生活最隐秘、最不为人知、最核心的领域，它完全不涉及他人，与人性尊严最接近，所以也绝对禁止干涉。私人领域是除去个人生活最核心的私密领域之外，个人在家庭之中或私人之间进行交往的领域，这个领域可以干预（规制），但必须符合严格的比例原则的要求。社会领域是个人在公共场合与他人进行日常交往的领域，这个领域在较低的比例原则要求下就可干涉。 这里需要补充的是，以上三个方面除了社会领域之外，私密领域和私人领域都是隐私权保护的对象，而且私密领域还绝对禁止侵入，私密领域的例子是个人日记和性生活。对于个人日记，德国联邦宪法法院在判决中禁止警察机关将其作为法庭的证据；对于个人性生活，该院禁止个人以营利为目的同意他人通过小孔窥视自己的裸体（窥视秀案）。 对个人最核心的私密领域的这种绝对保护，在上述《民法典草案》中还没有明确的体现。比如《民法典草案》第1033条：“除权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以短信、电话、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）收集、处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。”将本人同意作为隐私侵权的抗辩事由是有道理的，但是如果根据上述“领域理论”，针对个人最核心的私密领域，如性生活领域，即便是本人同意也不能以营利为目的向不特定的人公开，某些“窥视秀”或者“裸聊”的产业应予以禁止。所以上述第1033条第（四）款笔者认为应该增加一项，“但不得以营利为目的让不特定人窥视和向不特定人展示个人身体的私密部位。” 除了没有绝对保护私密领域之外，上述1033条还有另外一个问题，就是未能适当考虑隐私权的抗辩事由。和其他几种特别人格权一样，隐私侵权的抗辩事由也有以下几种情况：本人同意、新闻报道、公众人物、学术研究和艺术创作。本人同意作为抗辩事由，该条款已有提及，但其他几项抗辩事由，该条款则未加注意。关于这些权利的重要性前文已有述及，将它们（特别是言论自由）作为隐私权的抗辩事由也有很多论述，为加深理解此处再举几例稍加说明。 新闻报道侵害隐私权的案例有美国的“佛罗里达之星诉B.J.F.案”和“考克斯广播公司诉科恩案”。这两个案件都是新闻媒体实名报道强奸案的受害人引起的，两案被判不侵犯受害人的隐私，因为该信息来自于官方公开档案。新闻报道侵犯公众人物隐私权的案例有美国的“西迪斯诉F-R出版公司案”。某杂志报道了一名数学方面的天才儿童，长大后事业平平，甚至犯罪入狱，法院认为天才儿童属于公众人物，媒体报道没有侵犯隐私。艺术创作侵犯隐私权的案例有日本的“逆转案”。一名陪审团成员使用某犯罪人的真实姓名和真实经历，创作了一本颇受好评的小说，被法院判为侵犯隐私权。科学研究侵犯隐私权的案例有美国的“莫里诉加州大学董事案”（moore v. Regents of the University of California），一名加州大学医院的医生使用白血病患者的脾脏和血液组织，制作一个细胞系（cell line克隆细胞），获得了很大的商业利益，被判侵犯患者的隐私，因为这种研究同时具有商业目的。 虽然从这些案例不能直接得出，只要存在抗辩事由，就可以豁免隐私侵权，案件的判决还需要法官进行个案衡量，但是抗辩事由的规定毕竟能为法官提供明确的方向和清晰的指引。因此为保护言论自由等基本权利，仍需为隐私侵权设置相应的抗辩事由。这是从宪法视角对《民法典草案》隐私权立法的考察。 下面从宪法视角审视《民法典草案》人格权编中的个人信息保护规范。 法学界对于个人信息的保护，多数学者倾向于个人有权控制个人的信息，企业不得任意收集个人信息。但最近也有学者主张个人信息具有社会性，具有较高的实用价值，不能完全归个人所有。比如个人出行数据的汇集可以改善公共交通，个人医疗信息的汇集有助于疾病研究等等。两方观点好像都有道理，但如果从宪法视角来看，个人信息保护有一个最低的要求，那就是人性尊严不受侵犯，个人能做自己的主人，不受他人的操控。 宪法上的个人信息保护起源于德国法上的个人信息自决权。二十世纪六七十年代德国政府进行了两次人口普查，对个人的生活习惯、度假习惯、职业状况、工作时数、生活标准、儿童抚养、收入来源、教育背景、交通方式等情况展开调查。调查遭到民众的抵制，他们以人性尊严和人格自由发展权受侵害为由，向德国联邦宪法法院提出了宪法诉讼。法院通过解释宪法上的人格权条款，创造了针对国家的个人信息自决权。法院指出公民在个人信息的收集和使用上有自我决定权，以防止政府通过收集个人信息，达到控制个人的目的；政府即使为了特定的施政目的要调查个人信息，也必须说明调查目的，尽量采取匿名方式获取或保存，信息使用后应及时删除，不得以其他目的被随意公开和使用。从这段判词可以看出信息自决 权最重要的是防止个人被控制、被操纵、被利用。因此德国法院对个人信息收集和使用提出的要求，比如不得以其他目的被公开和使用，使用后及时删除，特别是尽量采取匿名方式获取和保存，是非常有价值的规定。 信息自决权概念出现之后，很快就受到日本等国家的借鉴，我国台湾和大陆地区也相继引介了这个概念，在台湾地区甚至做出与德国人口普查案极其相似的判决。个人信息自决权最初虽然针对政府的公权利，但其原理也同样能够运用在私法领域，因为当今社会大公司、大企业操控社会和个人的能力，一点也不比政府低。比如我国近些年互联网经济、大数据技术迅猛发展，个人信息被各种网络公司（淘宝、京东、美团等）收集和使用的现象广泛发生。这虽然给个人生活带来便捷，也经过了民众的同意，但是从宪法上的基本权利保障，特别是防止个人被操控、被利用、被物化的角度来看，国家也有义务对企业收集、存储、使用个人信息进行规制。 对此《民法典草案》第1035条规定：“收集、处理自然人个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度收集、处理，并符合下列条件：（一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外；（二）公开收集、处理信息的规则；（三）明示收集、处理信息的目的、方式和范围；（四）不违反法律、行政法规的规定和双方的约定。”要求收集、处理个人信息要征得权利人同意，以及明示信息收集和处理的规则、目的、方式和范围，是很有必要的。但是在今天的互联网环境中，这两个条款其实无法起到约束作用。因为人们已经无暇去关心企业收集、处理信息的规则、目的等情况，更无法拒绝这种信息收集活动。相反该条款提到的收集、处理信息要遵循必要性原则，倒是可以防止企业纯粹以盈利为目的收集个人信息。 然而上述德国法的做法，要求信息收集和保存采取匿名的方式进行，则更值得我们借鉴。这既可以满足大数据经济的需要，企业可以做大规模的统计，又能防止个人身份被识别，成为被操控和被利用的对象。对此国内已有学者（如李源粒）介绍过许多大型互联网正在开发个人信息匿名化技术，说明《民法典》要求信息收集和处理采取匿名的方式是可行的。而且《民法典草案》第1038条也有类似的规定，只不过它针对的是个人信息的转让——“信息收集者、控制者不得泄露、篡改其收集、存储的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人非法提供个人信息，但是经过加工无法识别特定个人且不能复原的除外。”“经过加工无法识别特定个人且不能复原”，其实就是匿名化的要求。因此笔者建议上述《民法典草案》第1035条可以增加一款，“收集和处理信息应采取匿名的方式”。这是从宪法视角对民法典个人信息保护立法提出的看法。 至此本文从宪法的视角，分析了《民法典草案》人格权编需要注意的一些问题。本文认为由于宪法是整个法律体系的价值基础，人格权最早又是从宪法规范衍生出来的，民法典人格权规范的设定要符合宪法的精神，尊重人的基本尊严和其他基本权利。从宪法上看“人格权”概念，它与古代表示人的法律主体资格的“人格”没有实质联系，它是个人自由建构、 自由维持和自由展现其个性的权利，是在人性尊严（人格尊严）之下，和平等权并列，并作为其他特别人格权之补充的宪法未列举的概括自由权。从宪法的视角审视《民法典草案》人格权编，需要注意的问题有以下几点：第一，在姓名权立法上，应将姓名权作为个人与某些人相区别，以及和某些人建立联系的决定权，而姓名登记和变更规范应归入行政立法的范围。第二，在肖像权立法上，应将肖像权视为个人对自身形象的控制权，从而把肖像制作权纳人肖像权范畴，此外公众人物也应该作为肖像权的抗辩事由。第三，在名誉权立法上，应将内在名誉（或名誉情感）作为名誉权保护的对象，并把对抗性言论设置为名誉权的抗辩事由。第四，在隐私权立法方面，应注意给予个人最核心的私密领域以绝对保护，并为隐私侵权设定相应的抗辩事由；而在个人信息保护立法方面，也要尊重个人对个人信息的控制权，在兼顾大数据经济的前提下，要求信息收集和保存者对个人信息进行匿名化处理。
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《浙江社会科学》2020年第2期法学要目
【主题研讨：人格权：宪法与民法的对话】 学术主持人：刘练军
1.民事权利与宪法权利：规范层面的解析——兼议人格权立法的相关问题
作者：姜峰（华东师范大学法学院）
内容提要：民事权利与宪法权利都保护人的生命、自由、财产等法益，但因调整的法律关系有别，在约束对象、规范强度、权利内容、权利目的上都明显不同，所以民事权利不是宪法权利的“具体化”。宪法在法律体系中的最高效力，仅针对与其有共同约束对象的法，而非所有的部门法；宪法权利中的“自由”“平等”价值也有特定含义，不能平移至民事关系。厘清两类权利的边界，也有助于理解我国当前民法典人格权编存在的若干问题。
关键词：民事权利；宪法权利；具体化；人格权
2.定义人格权可能吗？——《人格权编草案》“四审稿”第990条第1款评述
作者：刘练军（东南大学法学院）
内容提要：《人格权编草案》“四审稿”第990条第1款，作为一个法律定义条款并不合适。在形式上，它并未达到法律定义的逻辑形式要求。在内容上，它尚未揭示被定义项即人格权的规约内涵。人格权不仅仅是一项民事权利，更是一种受宪法保护的基本人权。人格权的公私二元权利属性，决定了民事立法不宜“单方面”地为之下定义。域外国家民法典制定的历史经验也表明，一旦在法典中以法律定义的形式界定人格权，不但无益，而且有害。因为以捍卫人格尊严为旨趣的人格权，理应是一个开放结构的特定权利类型。再完美的人格权立法定义，都将是束缚司法者救济人格权的枷锁。在定义人格权问题上，立法者不能不三思而行。
关键词：人格权；定义；民法典；宪法
3.人格权法定的宪法之维与民法典编纂
作者：曹相见（山东农业大学泰山法治研究院）
内容提要：人格权法定存在两种不同语境：一是立足于人格权类型、边界的明确，二是着眼于人格权的权利基础。人格权法定的肯定论多强调前者，否定论则主要从后者出发。事实上，人格权的基础既非民法赋予，也不是来源于宪法：宪法规范存在多种类型，人之尊严、人权不是宪法权利，而是实证权利的价值基础，其与民事权利仍然泾渭分明。从立法技术上看，人格权法定既有可能也有必要。民法、宪法对人格权采取了不同的类型技术，标准在于个人受义务主体侵害的可能性；民法人格权与宪法人格权均具有开放结构，但新生民事权利仅对宪法权利具有类型联想意义。在人格权类型和边界的界定上，“民法典（草案）”取得了重要成绩，但仍应作出相应修改。
关键词：人格权法定；民法宪法关系；人格权类型化；民法典人格权编
4.《民法典草案》人格权编的宪法学省思
作者：骆正言（南京师范大学法学院）
内容提要：民法典人格权立法不仅是民法学界的事情，也与宪法学有关。因为宪法是整个法律体系的价值基础，人格权最早又是从宪法规范衍生出来，民法典人格权规范的设定要符合宪法的精神。从宪法视角看人格权立法可以发现，近现代的“人格权”概念与古罗马时期表示人的主体资格的“人格”概念没有实质联系。人格权是个人自由建构、自由维持和自由展现其人格（或个性）的权利，是在人性尊严（人格尊严）之下，和平等权并列，并作为宪法列举的特别人格权之补充的概括权利。从宪法视角看《民法典》人格权立法，在姓名权方面，应将姓名登记和变更规范列入行政立法的范围；在肖像权方面，应将肖像制作权纳入肖像权的范畴，并将公众人物作为肖像权的抗辩事由；在名誉权方面，应将内在名誉（或名誉情感）列为名誉权的保护对象，并把对抗性言论作为名誉权的抗辩事由；在隐私权方面，应注意给予个人最核心的私密领域以绝对保护，并为隐私侵权设定相应的抗辩事由；而在个人信息保护方面，也应在兼顾大数据经济的前提下，要求信息收集者对个人信息进行匿名化处理。
关键词：《民法典草案》人格权编；宪法学；姓名权；肖像权；名誉权
《浙江社会科学》Zhejiang Social Sciences（月刊）曾用刊名：探索，1985年创刊，是社会科学综合性学术理论刊物，发表国内外社科工作者的优秀成果，也是反映浙江社科学术研究动态的窗口。注重探讨现实中的一些重大的焦点式的理论问题，力求体现学术性、时代性和探索性的特点。自创刊以来，质量稳步上升。
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