许德风：意思与信赖之间的代理授权行为 | 清华法学202003 | 自由微信

许德风：意思与信赖之间的代理授权行为 | 清华法学202003

北大法律信息网 2021-07-26

【作者】许德风（北京大学法学院教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：法律世界中不同法律关系以“无因”即不相互影响为原则，而以“有因”为例外。若两个法律关系原本就是相互独立的，自然应当采无因的选择；但基础行为与代理授权行为关系密切的情形并不少见，一律以无因描述，很可能过分拟制地将密切相关乃至浑然一体的基础行为与授权行为区分为两个行为。同样，代理授权与代理行为作为代理安排的有机组成部分，也并不截然可分：虽然代理人可以独立为意思表示，但代理人并不是基于自身的判断完全独立地作出意思表示，而仍受制于本人的意思，这一点在所谓的职务代理（尽管职务与代理并无必然关联）中也同样适用。总之，本人的意思，包括自我决定意思和自我负责意思，仍是本人、代理人与相对人之间关系的重要支撑。虽然学理上在处理代理行为、基础行为与授权行为之间关系时，提出的“外观”的要素有助于更好地理解代理授权行为，但代理行为之于本人的拘束力，仍很大程度上根植于本人的意思之中。关键词：无因性；代理授权行为；职务代理；意思理论；信赖理论

　　代理是融合了民事主体与民事法律行为的涉及三方当事人的制度，在商事交易实务中至关重要，也具有极为突出的理论意义。其中意思与信赖（以及作为信赖基础的外观）的权衡问题，是代理法理论的核心，在代理授权行为上体现得尤为突出。对此，学界已有相当充分的研究，但众说纷纭，一些理论问题仍待澄清。

一有因与无因的价值权衡

　　在意思、外观与信赖的讨论中，代理授权行为的无因性是一个技术上的“搅局者”。从方法论层面来说，无因抑或有因不是对事实状态的描述，是价值判断之后的选择而非价值判断的起点。但是，在一些代理授权的场景下，有因抑或无因的选择又不是完全脱离交易事实的存在。因此，有必要澄清“无因性”的含义与功能，并在这一过程中明确授权行为与基础法律关系的关系。

　　（一）无因性概念中“原因”的多重含义

　　在民法理论上，所谓法律行为的有因（要因）与无因（不要因），是根据原因行为是否影响结果行为效力而作的分类——肯定则为有因行为，否定则为无因行为。“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）；反之，则该物权行为系无因行为（无因主义），因而具有无因性。”需要注意的是，在不同的制度框架中，有因与无因具有不同的含义。通常理解的有因与无因问题，是在那些向当事人一方给予财产的“移转行为”(Zuwendung)框架下讨论的。因为财产移转本身（通常通过处分行为来完成）是中性的权属变化，并不包含价值评价（外部人所见的，只是财货从一方移转到另一方）；而通常的财产转移都不是为了转移本身而为，而是为了追求特定的目的。因此，只有将这些目的考虑在内，才能全面理解有关转移行为。这便是将处分行为之原因——通常是有关之负担行为，纳入考察的主要缘由。

　　在因果相连的现实世界中，除了负担行为是处分行为的原因外，负担行为本身也有原因(causa)。一般认为，负担行为的原因是获取对方的对待给付。如买卖合同中出卖人负担交付义务的原因，被认为是要使对方负担支付价款的义务。此处负担行为的原因，与我国《民法典》中规定的“合同目的”具有相同的含义。在双务合同中，成为合同目的或者“原因”的关键是当事人双方就此达成一致，这也是一方当事人缔约的动机不会成为合同原因的问题所在。

　　通过上述对照可发现，虽然同样在讨论“原因”，但负担行为的原因、处分行为的原因和无因债权行为的原因的含义并不完全相同。①处分行为的原因是独立于处分行为的负担行为，后者并没有成为处分行为的构成要素，甚至“该原因还是一个法律行为，有其自身独立的效力评价体系”。②负担行为不需要行为本身以外的其他行为作为原因，即原因是法律行为的构成部分，也是法律行为的内容。③在“无因债权契约”的概念下讨论的“原因”，是一种对行为人动机的描述，是当事人从事该行为所追求的经济效果，尽管在通常意义上动机、经济效果并未被纳入到法律关系的分析之中。换言之，债务承认等发生“无因债权”的行为并不是没有“原因”，而是不考虑原因。债务承认可能是作为某一双务合同的一部分而作出的，如A承认对B负有1000元的债务是因为双方确实存在一个买卖关系且自己负有付款的义务。但在债务承认时，A无须从合同的成立生效环节开始“论证”自己的动机，而只要径行承认自身负担这一债务即可。也就是说，债务承认就是一种单纯的承认，其背后的动机可能是赠与，也可能是其他，这是其区别于赠与“确定地推知双方除了赠与外不再产生其他法律效果”的特征。④在一些特别的情况下，“无因”所讨论的其实是两个负担行为的关系。如在票据关系中，直接当事人可以援用基础关系（中的抗辩）对抗票据权利人的票据请求。这意味着，在直接当事人之间，票据行为并非无因。所谓的票据行为的无因性，只是为了保障票据的流通便利，而强制性地规定基础关系中的抗辩不得影响直接当事人以外的票据权利人的权利，从而形成的一种特别的“无因”安排（这也表明票据行为的无因性安排，本质上是价值选择的结果）。实际上，在以买卖交易为背景的负担行为与处分行为之间的关系上，人们在讨论无因性时，也更多是将第三人纳入进来而展开讨论：在双方当事人之间，由于“获益交出”和破产取回制度的存在，即使在德国这种强调物权行为无因性的国家，无因性的意义也不显著。在这一背景下，因为代理授权行为总是会牵涉第三人（交易相对人）的利益，所以其“有因”或“无因”的安排，便是不能回避的问题。

　　（二）无因性问题的本质是两个行为应否相互独立

　　法律世界中，在处理各种交易安排时，究竟以有因为原则，还是以无因为原则？例如（示例1），A与B系邻居，A于1月1日从B处购买了一辆汽车，当日交付（甲行为）；后A又于10月1日购买了B的房屋，并于10月5日办理了过户登记手续（乙行为）。在这个交易中，若有人主张在甲行为无效时乙行为也应无效，进而两个行为之间存在（有因性的）关联，肯定会被认为是荒谬的。这也表明，尽管真实世界中万事万物因果相连，但在法律世界中，我们处理不同法律关系、法律行为，是以无因（即效力上不互相影响）为原则。

　　既然无因是原则，为什么人们通常会觉得诸如“物权行为的无因性”或“代理授权行为的无因性”是需要论证甚至有些“变态”的问题呢？其实，从前述示例1可以看出，关于无因性的讨论，焦点问题并不在于是否在两个行为之间建立起关联并允许其相互影响，而在于所谓的“原因行为”与“结果行为”究竟是不是两个行为。若的确构成两个独立的行为，其相互之间不发生影响便是无需额外论证的事项。也就是说，理论上我们之所以对有因与无因有不同的认识，关键是对两个行为之间是否存在关联，即有关行为是否真正独立的问题有不同观点。在这个意义上，反对物权行为无因性的学者总是以一手交钱一手交货的即时买卖为论据，也不是完全没有道理：这是一个一气呵成的交易整体，在这个交易之中，并不存在严格意义上负担行为与处分行为（乃至数个处分行为）的区分，而既然并不存在多个相互独立的行为，何谈无因性？这一分析也可以应用到代理授权行为与基础行为的关系中的思考中：在一些（如诉讼中的）委托代理中，当事人订立委托合同的目的就是授予代理权，常同时签署两个法律文件甚至只签署授权委托书，为什么勉强地将当事人的法律关系区分为基础关系与授权关系？

　　还需要注意的是，虽然同样用“无因性”这一表述来描述，但基础行为与授权行为之间的关系，与负担行为和处分行为之间的关系还有细微的差别。以买卖关系为原型，处分行为是一种实现财产变动的行为，而作为其原因的负担行为与其通常是天然伴生的，即负担行为是财产变动的正当化依据，或者说，人们在买卖关系中从事负担行为（订立买卖合同）的目的，就是为了实现价款与标的物的交付。比较而言，在可能涉及代理的一些交易安排中，基础行为并不必然伴生授权行为。另外，鉴于授权行为并不发生权利移转的效果，即代理人并未基于授权而取得权利或利益，而只是取得了代替被代理人为行为并将行为之法律效果归属于被代理人的资格或地位，因此基础关系也并不是授权行为正当化的依据。例如，甲雇佣乙为餐厅工作人员，乙起初承担餐桌清理等卫生工作，后来经考察，转为餐厅服务员，负责接待客人、点菜和上菜等工作，再后来甲允许乙对外从事采购等工作。双方的基础法律关系为雇佣关系，但后续甲允许乙承担服务员、采购员的工作并给予其授权，与基础法律关系相比，便是不同的法律行为，应发生不同的法律效果。在这种情况下，认为授权行为具有无因性（实际上是独立于基础行为），便无需过度扭曲当事人之间的事实状态。总之，在某些交易安排中，授权行为与基础法律关系的区分是基于交易时间差的客观存在。这一方面可以为代理权独立于基础法律关系提供支持；另一方面也为法律关系的精细分析提供可能。

　　（三）无因性以存在两个行为为前提

　　从上述分析可以看出，正当化无因性命题的关键之一，在于辨析两个行为（授权行为与基础行为）是否相互独立。在这个背景下，那些不涉及两个行为之间关系的问题，并不应被纳入授权行为无因性的讨论之中。例如，在论及我国现行立法未承认代理授权行为无因性原则时，有学者引用《民法通则》第65条第3款（“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”）作为论据，便可能是不妥当的，因为这条规范仅仅涉及代理授权，而不涉及授权行为与委托行为的关系。同样的，授权行为本身是否成立、生效，也不是无因性理论所讨论的问题。例如，有研究在讨论空白授权书、合同专用章、加盖公章的空白合同时，认为被代理人向代理人交付这些文件，应被视为通过可推定行为(konkludentes Verhalten)授予他人代理权，这是没有错误的，但转而主张，“虽然持空白授权书、合同专用章、加盖公章的空白合同以及单位介绍信签订合同的代理人与委托单位之间不存在委托合同，但根据无因性原则，代理权不因基础法律关系不存在而受影响”，便值得商榷。一方面，如果行为人盗窃空白合同书或合同专用章等与外部订立合同，无因性原理并无发挥作用的空间；另一方面，作者援引的司法意见（“合同签订人用委托单位的合同专用章或者加盖公章的空白合同书签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权，委托单位对合同签订人签订的合同，应当承担责任；合同签订人持委托单位出具的介绍信签订合同的，应视为委托单位授予合同签订人代理权”）更多是讨论授权本身是否成立，与基础行为的联系较弱。

　　（四）无因/独立与否是一个价值判断的问题

　　在前文强调“无因性问题的根源在于有关行为是否独立”的观点中，“独立”或者“无因”并不是事实判断的问题。就人类生活的客观世界而言，没有两个事物是完全独立的。且不说佛教存在因果报应的观念，在科学视角下，万事万物也被认为是相互关联的，诸如“蝴蝶效应”等描述即体现此种含义。在这个意义上，学者所主张的“授权行为的无因性其实就是授权行为在各方面完全独立于基础行为，两者之间互不关联”，更多是对授权行为与基础行为法律层面相互关系的描述，因为在客观世界中，并没有完全独立的两个行为，私法观念中所强调的“独立”，其实是规范意义上的独立，所指的是应该相互独立的两个行为。换言之，判断应否采纳无因性的难点，恰恰就在于应否独立的判断上：在负担行为与处分行为密切相关，或代理人与被代理人之间关系密切的情况下，是否“应该独立”，都不好权衡，这也是各种支持或反对无因性理论观点的论证焦点所在。

　　授权行为无因性理论可能的不足是什么呢？如前所述，假如授权行为和基础关系的区分是客观现实，那么，认为授权行为不受基础关系影响的无因性观点，便是符合交易现实的考量，其实并无“不足”可言。但若将该理论一般化，去描述基础行为与授权行为浑然一体或密切相关的交易，便可能产生与真实情况不同的结果，进而需要额外论证及制定例外规则来加以调整。

　　值得一提的是，在有关代理的文献中，关于孤立授权与外部授权的讨论也是值得仔细推敲的。是否存在没有任何基础关系的孤立授权？对此，本文持怀疑态度，如果不讨论基础关系于授权后丧失的情形，在任何所谓的孤立授权的情况下，即便当事人未订立书面的委托合同，也可以推定当事人之间存在默示的委托合同关系。如学者主张“甲委托其在驾校上班的同学乙代其在该校的驾驶员培训班预先报名，乙取得报名的代理权，但并不负有代甲与校方签订驾驶培训合同的义务，乙以甲之名义代为报名，则直接对甲发生法律效力”，在这个安排中，当事人之间似乎可认为存在默示的无偿委托合同关系而难谓有“独立授权”。诚如陈自强老师所论，“代理权授予时，基础关系尚未发生，在外部授权理论上固不无可能，即预期将与代理人发生基础关系而向代理行为之相对人为授权之表示，但在代理行为时，亦无基础关系之存在，似乎不可思议，本人有意识地仅授予代理权，但不欲因此与代理人发生基础关系之情形，于经验生活中，似乎不太可能发生”。同样，外部授权也不足以证成授权行为的无因性。一方面，在终究要通过代理人为行为的代理制度中，以相对人为通知对象而授予代理人代理权，是较难想象的；另一方面，存在外部授权而在代理人与被代理人之间不存在任何关于授权的沟通，也是不现实的。

　　在无因性理论本质上是关于授权行为与基础行为是否相互独立的理解下（授权行为有时有较强的独立性，有时则较弱或无独立性），那种认为“授权行为无因性理论意在保护相对人的合理信赖，但被构建成一种纯粹技术性措施，排除了价值判断的空间，致使其本身并不包含信赖有无以及是否合理的识别机制，其结果是将恶意或有过失的相对人一并纳入保护范围之中，损害本人的正当利益，导致价值实现的偏离”的观点或许也有商榷的余地，因为有因或者无因，尤其是代理授权与基础法律关系是否可区分本身，就是一个需要进行权衡而非纯技术的问题（可否区分会间接地影响相对人的信赖）。就像物权行为无因性的制度安排一样，采纳授权行为无因性的制度也不可能不设置任何例外。在无因性理论下，并不是任何授权行为都当然生效，发生代理权产生的效果，也就是说，无因性理论权衡的关键点不在于信赖与否，但并非全无权衡，而是要考察授权行为与基础法律关系的独立性或者区分度。另外，如下文所述，授权行为的瑕疵能否影响代理行为的效力，也并非完全不能讨论。

二代理是授权行为与代理行为的有机结合

　　一般认为，本人的授权行为与代理人的代理行为不直接相关。从德国民法典的立法过程来看，立法者采取了明确区分的态度。主流学说曾认为授权行为错误不应影响代理行为的效力。对此，德国有学者提出了不同意见，认为尽管代理行为是代理人所为，但代理交易安排的法律后果仍是需要由被代理人承受的，因此并不能完全不考虑被代理人的意思。

　　王浩老师指出，这一问题的核心，是代理人可否在下述示例中撤销代理行为。示例（2）：“A打算授予B最低以350万元出售房屋甲的代理权，但在授权时错误说成了250万元，结果B以A的名义以250万元的价格出售了房屋甲”；或者杨代雄老师提出的类似示例（3）：甲授权乙向丙购买100吨大豆，但甲向丙发出授权通知时误称已经授权乙向丙购买1000吨大豆，乙嗣后与丙订立了买卖1000吨大豆的合同。对这一问题，正如王浩老师所总结的，“如果法律效果发生的正当性在于当事人的意思，那么代理行为（代理人的意思）与代理权授予行为（本人的意思）就具有同等的价值，均不可或缺，如同要约承诺之于契约效果。代理权授予行为……可与代理行为统合为一个法律行为，此即代理效果发生的统一要件(Gesamttatbestand)”。在此基础上，王浩老师进一步主张，鉴于“在意思瑕疵的问题上，现行法……优先救济意思瑕疵”，因此，在授权行为有瑕疵时，被代理人不仅有权撤销授权行为，也有权撤销代理行为，让有关法律行为不对自己发生拘束力；同时，因本人存在意思瑕疵，既然法律允许行为人因重大误解而撤销，只赔偿相对人信赖利益的损失，因此类比该意思瑕疵制度，被代理人因意思瑕疵而撤销代理授权及代理行为时，没有表见代理制度下的“可归责性”，进而无需承担基于表见代理而产生的被代理人的责任。这意味着，在本人因授权意思瑕疵而撤销整个法律行为后，相对人可能获得的救济只有本人在有过错的情况下承担的缔约过失等损害赔偿责任。

　　针对类似问题，杨代雄老师在讨论表象代理权的撤销时主张，被代理人可以撤销授权表示或授权通知，但如果合同已经订立，则在合同订立当时，代理人是有代理权的，此后即便被代理人作出了撤销的表示，有关代理行为的效力也不受影响，被代理人至少要根据表见代理的规则承担合同义务，或者在不能履行的情况下承担违约损害赔偿义务：“授权表示或授权通知被撤销后，……善意第三人与代理人缔结的合同借助于表象代理权可以归属于被代理人。该合同本身因代理人的意思表示与第三人的意思表示达成一致而成立。被代理人撤销的是授权表示或授权通知，不是代理人的意思表示。”在这个意义上，一般合同中的意思表示撤销与代理授权行为撤销的区别，是“因为法律关系构造上的差别，导致两种情形中信赖方的处境不同。区别不在于价值层面，而在于逻辑层面”。

　　在授权行为可以因错误而撤销的问题上，上述王浩老师和杨代雄老师的观点是一致的，也符合意思表示错误制度的基本原理，值得赞同。王浩老师更进一步以“代理的本质”这一主题为载体，重新阐释代理的内在结构，发现本人之授权行为与代理行为有相结合（共同行为）的必要性，并提出代理行为也可以撤销，是重要贡献。但仅仅停留在这一层面并以此为推理的起点加以展开，有两方面的不足：其一是忽略了授权行为与代理行为这两个行为可能相对独立的事实状态；其二是忽略了代理所涉及的三方关系及代理制度本身的价值。正如王浩老师在论文中所引述的，反驳“授权行为及代理行为可撤销+不构成表见代理”的理论主张：在表见代理的场合，本人在完全没有授权意思表示的情况下还要承担履行责任（如果符合了表见代理的构成要件），那么，举重以明轻，在本人有授权的意思表示，只是该意思表示有瑕疵时，本人更有承担履行责任的余地（而不是如上所述只承担缔约过失责任）。本文赞同这种反驳的观点，出于与表见代理制度评价的统一及保护相对人的考虑，不能简单地允许本人基于意思瑕疵而撤销包括代理行为在内的整个法律行为。

　　对此，王浩老师主张，鉴于我国的重大误解制度中因错误而撤销的门槛较低，基于体系一致的考虑，应当认为我国法在制度上允许本人基于授权错误而撤销授权行为和代理行为。这是值得商榷的论证：本人是否有权基于授权错误而撤销授权行为和代理行为是一个应然(normative)命题，而现行法关于错误的规则是实然(positive)状态，实然并不意味着正确，也并不能证实应然。另外，从体系一致的视角来看，应否做王浩老师论文所主张的解释呢？答案可能也是否定的。在比较法如德国法上，若表意人对错误的表示有重大过失，则不能撤销意思表示，其规则是比较严格的。比较而言，我国（至少是形式上）的规则是只要有重大误解均可以撤销，是比较宽松的（当然，这只是规则层面的情况，实践如何执行，其实仍待考察。在宽松的构成要件下，裁判者可能会严格适用认定标准，如在出卖人错误地将100元的报价说成90元，不认定为重大误解，从而也具有不轻易撤销的效果）。因此，德国法上可因授权意思瑕疵而撤销包括授权行为和代理行为在内的整个法律行为，可能是恰当的，因为与其相搭配的是构成要件上较为严格的意思瑕疵撤销理论；但在我国法上，对意思瑕疵的救济（撤销）门槛本来就低，再搭配可以因授权错误而撤销代理行为的理论，便可能会产生损害相对人利益的负面效果。

　　杨代雄老师主张的买卖合同中的意思表示错误与代理授权意思表示错误对有关交易的影响不同的原因在于“逻辑层面”，也是值得讨论的。如前所述，授权行为应否与代理行为相区分，更多是一个价值层面的问题，在这方面，王浩老师的研究及其所引述的其他论文是不能回避的。实际上，在双方当事人亲自协商的买卖关系中，也同样存在信赖保护的问题：为什么代理关系中相对人的信赖保护可以使被撤销的代理授权被“补正”，进而使法律行为的效果归属于被代理人，而买受人的信赖不能补足被撤销的出卖人错误意思表示的效力？在很大程度上，无代理的买卖合同关系和有代理的三方关系的真正差别，还是在于信赖保护程度，后者要着眼于维护代理制度本身的价值，给相对人更强的保护。

　　关于代理理论的发展历史及代理行为“本人行为说”和“代理人行为说”的差异或演进，还值得关注的一点是，委托代理制度在相当长的历史时期内是不被承认的。原因除了社会经济不发达（以至于不需要代理）以外，还在于当时非常多与第三人交易或交往的事项，是在家庭、主奴等身份关系(die patriarchalischen Familienstrukturen und die Sklaverei)的背景下完成的。如在早期罗马法中，主人要求奴隶代自己行为时，奴隶被看做主人的使者，即奴隶并没有自己的独立人格与法律上的独立地位，他的行为被看作是主人意思的传达而非其自己的行为。在这个意义上，从“本人行为说”到“代理人行为说”，也有“从身份到契约”的意味。另外，在讨论本人行为说或者代理人行为说时，还应当看到此类学说的简单抽象与代理内容的丰富具体之间的矛盾。“代理”一词所描述的既有指明了价格、数量、品质的日常买卖交易中的代理，又有只有宽泛的“勤勉”“忠实”等要求的信托、企业内的代理等。前者显然与使者传达本人意思没有差别（因而本人因错误撤销代理行为的正当性强），后者则只能用代理人行为来描述（因而代理行为具有独立性）。

三代理授权与职务安排并不当然相关

　　在学说上，职务代理被认为是团体自治对外发生效力的媒介制度，通过该媒介，团体得以参与法律上之交易。我国《民法典》第170条修正了《民法通则》第43条，被认为是现行法上职务代理制度的依据。该规定位于第七章“代理”的第二节“委托代理”之下，这种安排表明职务代理是意定代理的特殊情形之一，从而将职务与代理授权联接在一起。但在内容上，该条限缩了《民法通则》中的行为范围，将《民法通则》第43条规定的“经营活动”改为“民事法律行为”，将诸如使者代法人为意思传达或受领的行为排除在外。

　　（一）职务与代理的关系

　　“职务代理”的说法或许是不准确的表达：职务与代理授权之间并不存在必然关联。就公司或法人的运作而言，如同某些情况下基础法律关系与授权行为的区分一样，其内部的经营管理和外部的代表也是有所区分的。法人内部工作人员即便担任特定的职务，也不当然拥有代理权。以公司为例，公司内部的诸多职位乃至机构（如股东会/股东大会、财务主管、技术主管等），虽然职责重要，“权力”很大，但并不直接面对外部的交易相对方，一般也并无代理权。例如，在公司法上，董事个人原则上并不当然能代表公司，仅在被授予相应权限后（尽管实践中较为常见），才有权对外代表公司。

　　当然，在公司内部，非常多职位一方面具有内部管理的职责，另一方面拥有对外代表公司从事特定行为的权力，这比较接近“职务代理”的说法。如美国法上的CEO被认为有“内在的代理权”(inherent authority)[注意只有日常业务(ordinary business)范围内的代理权]。在我国的商业实践中，也广泛存在企业经理乃至部门经理、主要办事人员等在没有额外代理授权的情况下为企业进行对外行为的情况。这也是《民法典》第170条设置“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”这一规则的原因。这种代理权与特定职务密切相关，但主张有关代理权来源于特定职务本身的观点可能仍然未触及代理权的真正源头：在此种情况下，当事人的代理权仍然来源于被代理人的任命行为，尤其是任命行为中包含的代理授权意思而不是职务本身。

　　我国法上关于职务代理的讨论中，一个需要特殊处理的“职务”是法定代表人。与比较法上的CEO（美国法）、董事（德国有限责任公司法和股份公司法）等既有内部职务又有外部代理权的情况不同，我国法上的法定代表人这项职务本身没有任何内部职能。在判断担任法定代表人的主体的内部职能时，需要根据其在法人内部的身份，如董事长、执行董事、经理或者其他负责人（《民法典》第81条）等加以确定。在这个意义上，我国的法定代表人更接近《德国商法典》中的商事代理人，是一种特殊的代理权载体，其并非基于法定代表人的“职务”而享有代表权或代理权。

　　关于职务代理的权源，尹飞老师总结认为学界存在“授权行为说”和“职权说”两大观点：“授权行为说”认为权源来自本人的代理授权行为；“职务说”主张权源来自特定职务。尹飞老师认为，在某商场对售货员的代理权限进行了限制，如给予的折扣不能超过九折，而售货员却超越该限制给予了八折优惠时，如果认为职务代理权来自被代理人的授权行为，则此种情况下售货员的行为构成广义的无权代理，顾客仅能依门槛较高的表见代理制度获得保护。但就常理而言，顾客显然无须对商场的每个售货员的代理权限加以考察，商场也无须明示每一个售货员的代理权限，允许商场主张无权代理显然不符合交易实践，而且也将大大延宕交易进程，增加交易成本。在这个意义上，授权行为说是不恰当的。这一认识可能忽略了职务代理的授权机制。事实上，职务代理同样也可以有授权及授权范围，具体应当依据法律的规定、交易习惯以及当事人之间的基础关系等加以确定。

　　我国《公司法》第16条关于公司对外担保中代理问题的规定，有助于更好地理解职务代理制度。该条表明，即使是法人的法定代表人的行为（如法律行为），其效果也并不能当然归属于法人。就文义而言，原《合同法》第50条、《民法典》第504条容易给人以错误印象，似乎原则上法定代表人的行为即可等同于法人的行为，只有在例外情况下（相对人明知、应知等不善意时），法定代表人的行为的法律效果才不归属于法人。这是不能成立的。在法人或公司法理论上，法人的代表人并不享有有别于代理权的代表权（在德国法上，也使用相同的词Vertretung来描述）。换言之，法定代表人并无不受约束地代表法人为任何行为的权力。例如，对于公司法上规定的需要由股东会、董事会作出决议的各项行为（如与其他公司合并），在没有相应决议之前，相对人即便与法定代表人签署相关协议，也并不能合理期待该协议可以约束公司。这表明，法定代表人的行为并不能“等同于”法人的行为，其能否对法人发生拘束力，终归还是要考察法定代表人是否获得了相应（约定或法定的）授权。

　　《公司法》第16条的含义是，在公司有对外担保权限的情况下，作为公司的代理人，法定代表人若欲签署约束公司的对外担保协议，须事先取得公司内部有权机关的授权（如前所述，法定代表人原本就不是公司内部机关，自然没有决定权）。比较而言，原《合同法》第50条、《民法典》第504条处理的是超越目的范围(untravires)的问题，即在公司并无从事相关经营权限时，公司（在法定代表人等的代理之下）超越该权限从事交易。尽管单纯从文义来看，原《合同法》第50条、《民法典》第504条似乎包含了超越代表权的事项，但对于超越代表权的问题，即便做这些规定，从代理的视角来看，也不过构成赘文，是代理制度相关规定的重复而已。在这个意义上，认为原《合同法》第50条、《民法典》第504条包含了超越经营范围和超越代理授权两层含义，可能既不符合条文制定的初衷，也不符合条文的文义，甚至可能违反代理制度的要求。

　　另外，认为法定代表人超越代理权“如擅自与相对人实施像公司合并之类的基础性行为，是一种‘违反法律、行政法规的强制性规定’的情形、合同应自始无效”的观点，也是值得商榷的。法定代表人超越权限或者其他代理人超越代理授权范围所为的行为，为无权代理行为，其结果是有关行为的法律效果不能归属于本人，或者说有关代理行为不能对本人发生效力。此种不生效力，虽然也用“无效”来概括，但并非因为行为本身存在违法因素，而只是行为不能归属于被代理人：在无权代理的情况下，被代理人与相对人之间的法律关系并不是“无效”，而是因为欠缺代理权而并未成立。

　　总之，牵强地将法人工作人员代表法人的对外行为区分为“授权行为说”或“职务说”，并人为强调两者的差别，除了制造无谓的概念之外，可能并无助于理解“职务代理”的内涵。正确认识到我国法上的全能代理人“法定代表人”其实并不真正享有不受限制的代理权，而法律没有明文赋予代理权的公司经理等人员，其实拥有日常经营事务的代理权，以及，如下文所述，根据职务的要求，非常多法人的工作人员事实上拥有通过准法律行为等将意思归属于法人的能力，更为重要。

　　（二）代理授权只是法人意思归属的机制之一

　　鉴于法人的虚拟本质，所有法人都存在意思归属(Wissenszurechnung)的问题。在企业经营的实践中，法人的行为，并不总是通过代理人，而是还可以通过法人各机关的管理人员乃至工作人员来进行，如公司的财务负责人与业务伙伴“对账”并签署“对账单”，又如公司仓库管理员签收发货单确认货物的送达等。这些行为表面上与代理人为意思表示有区别，并非严格意义上的代理，但本质都是让有关意思归属于公司，因此有统一观察的必要。

　　传统民法借助代理人、使者、履行辅助人、占有辅助人等创设所谓的意思归属规范，使某人的行为归属于他人并发生一定的法律效果。这样的分类在形式上看似周严，但实质上并非如此。以代理人与使者为例，一般认为，二者的差别主要在于代理人为独立的意思表示，即对其意思的内容及意思的做出均须进行独立判断；而使者仅传达他人的意思表示（表示使者），或受领他人的意思表示（受领使者），即其主要“传递”意思，属于意思表示的工具。但二者也有难以区分的情况：一方面，在代理授权具体清晰且范围狭窄的情况下（“授权代理人以100元/股的价格，于上午10∶00-10∶05购买A公司100股股票”），代理人所为的行为尽管在形式上仍为“独立的意思表示”，但实质上其实与传达无异；另一方面，使者也不是完全消极地传达或受领意思表示，如在使者告知合同相对方解除的意思表示时，相对方询问“为什么解除”，使者表示是“行使任意解除权”或表示“因你方违约而解除”，虽然只是陈述了可能的解除原因，并不一定发生其他法律效果，但仍与简单的意思传达有差别。

　　由他人辅助行为或代为意思表示，本身就存在多种形式。在这个意义上，如同法律行为、意思表示等概念并非完全封闭一样（理论上会将一些非典型行为称作准法律行为，并准用法律行为的制度），代理的内涵也同样丰富。民法理论上区分代理人、使者等身份的做法固然可以使概念更加清晰，但不能过于僵化地对待，否则将不足以应对丰富多彩的现实世界。应秉持务实的态度，看到在正式代理行为之外，还存在其他辅助他人行为的方式，并把代理法理解为协助他人实施法律行为的基本规则，并类推适用于其他法人意思归属机制中。

　　总之，除了法定代表人这一特殊职务外，组织中的职务主要是对职位拥有人内部权责的描述，原则上并不包含代理授权，即“职务”与“代理”并不直接相关。在这个意义上，“职务代理”是容易引人误解的表述。不过，在一些情况下，公司任命其工作人员担任特定职位的行为，的确往往也伴随着赋予该工作人员一定代理权（或“授权”其担任使者）进而使其行为的结果归属于法人的意思表示。在这种情况下，在考察是否存在代理权授予和法人的意思归属时，应结合法人的实际情况，结合法律的规定、法人的章程、法人明示或默示的代理授权及交易习惯等，综合地加以判断。

四代理外观中亦存在被代理人的意思因素

　　授权行为与基础行为、授权行为与代理行为之间的关系，在价值层面，涉及意思与信赖之间的权衡。一般认为，权利源于意思，但又受制于外观。“权利无形，其内在的信息需要通过一定的外在形式来为他人所知，此种形式即为权利之外观。”权利的外观被认为是人们交易中信赖的对象，而信赖是人们在信息不充分的情况下，不得不接受的合理选择。这种信赖，不仅包括信赖对方，也包括信赖对方知道自己信赖对方，还包括信赖自己的信赖会得到保护等要素。

　　信赖的基础，或者，信赖的正当性从何而来？可否因信赖本身而正当化？这是值得认真思考的问题。以真意保留为例，行为人作出了并非真意的意思表示，法律以其表示的意思而非其所保留的真意为准确定法律关系的内容，在形式上看似乎是以“他治”代替“自治”，即以当事人的信赖为基础确立法律关系的内容。不过，真意保留的效力在意思自治的视角下也可以圆通地解释：作出真意保留的行为人，不仅了解自己的意思与表示之间的偏差，也了解法律对此种真意保留的态度，表意人在这种情况下做出保留真意的行为，至少体现了放任的态度：对其意思的评价，可以以真意为准，但若不以真意而以表示出来的意思为准，也并非不可接受，即，真意保留的行为中包含了要承受其表示行为后果的自我负责的意思。在这个意义上，以表示为准并据以确定法律行为的内容，仍然是对意思自治的尊重而非干涉。事实上，在相对人知悉行为人的真意保留后，法律会倾向于以真意为准确定法律关系的内容，也表现了真意保留情况下对行为人意思的尊重。

　　对于意思与信赖的关系，弗卢梅的主张是难以简单否定的：法律行为的效力来源有两个层次，一个是自我决定(Selbstbestimmung)，一个是自我负责(Selbstantwortung)，前者所涉及的是意思的内容，后者所涉及的是法律行为作为社会性行为(Sozialakt)的属性，即行为人为自己作出的法律行为承担责任。法律行为的效力来源，既不是绝对的意思自治，也不是完全忽略行为人意思的信赖主义或外观主义，而是自我决定、自我负责及第三人保护相统一的结果。在这一背景下，有瑕疵的法律行为依然包含着自我负责的因素，因此其效力来源很大程度上仍然属于意思自治的范畴。事实上，即便是在合同存在空白时，填补漏洞的工作，也未必真正脱离当事人的意思：两个有长期买卖特殊产品合同关系的当事人和仅有特定标准件买卖合同关系的当事人，其缔约时的意思当然会有所区别。

　　信赖理论可能的问题在于，只有那些合理的或者正当的信赖才能够得到保护。但什么是合理的或者正当的信赖呢？这很大程度上取决于当事人可以信赖什么；而当事人可以信赖什么，又会受到法律保护什么的影响；法律保护什么，在私法领域中，其实是怎样的当事人意思具有可执行性的问题。如此说来，是否可以信赖最终便取决于当事人的哪些意思具有拘束力或执行力。具体就代理制度而言，被代理人在选择由代理人为其行为时要就因此成立的表象向第三人承担责任，很大程度上也在其自身意思之内。在这个意义上，诸如表见代理等制度的根基，仍然可以说是存在于当事人的自我负责的意思之中，而并不具有完全意义上的独立性。那种主张“在表见代理情形中，代理权实际上不存在，只能基于代理权存在的外观对交易安全予以保护”，因此“权利外观理论实际上违背私法自治原则”的观点更是难以成立的。

　　私法自治的本质，在于通过法律框架内的自主行为实现的个人自决，即当事人依自己的意志，通过自由行为而形成法律关系，并实现特定的法律效果。在这一观念下，法律行为“有效”或有“约束力”的原因，可以说就包含在法律行为的概念之中（即就其本质而言，法律行为之所以发生法律上的效力，并非基于国家法的肯定或授予，而是社会生活内生秩序对自我决定意思的尊重），但是，即便是将合同的效力归于基于自决而设定的道德义务(self-imposed moral obligation)，也还是要承认，任何合同，其约束力的取得，都并非仅有道德义务或合同双方当事人的约定即可，而是需要外部人如法官、执行人等的辅助与评价。而在需要由外部人加以评价时，总会难免偏离当事人意思和关注行为外观。

　　总之，使法律行为发生效力的，不仅有当事人的自我决定意思，还包括自我负责意思。自我决定意思和自我负责意思相结合，再加上外部的执行与裁判机构的（潜在）评价，才是法律行为发生效力的根基。就代理授权行为而言，其中既包含自我决定意思（授权代理人以100万元的价格购买10万斤大米），也包含自我负责意思（我承受代理人行为的法律后果），而自我决定意思与自我负责意思又是有所差别的。自我决定意思主要涉及法律关系的内容，即当事人通过自主选择，决定将以怎样的条件或内容从事相应的法律行为。而自我负责意思在内容上相对简单，只描述行为人愿意承受自身行为的后果，如代理授权表明本人愿意受代理人行为的约束。自我决定意思可能会因为内容的错误而被请求撤销（如前文王浩老师提及的“A打算授予B最低以350万元出售房屋甲的代理权，但在授权时错误说成了250万元”的例子），而自我负责意思则很少会发生内容的错误，更多的是动机错误（如因欺诈而作出的代理授权）。因此自我负责意思适用错误的空间非常小，充其量只能通过欺诈等涉及动机错误的制度来撤销。而在自我决定意思和自我负责意思的关系中，自我负责意思中“代理人订立的合同条件不好，我也承受”的内涵，又会限制自我决定意思的撤销。这意味着，对于代理授权与基础行为、代理授权与代理行为的关系，用意思理论加以诠释，是可行甚至是更好的选择。

五结论

　　代理法是民商法中观察意思与信赖关系的最佳窗口之一，而代理授权是代理法中的关键制度。在解释和理解代理授权行为时，一方面不应急于抛开意思因素，尤其是被代理人的自我负责意思，而寻求“信赖”的正当化支持；另一方面，尽管对意思的内容与效果做详细解构是必要的，但也不应过于强调以规则(rule)而不是标准(standard)来处理牵涉多方利益平衡的代理法问题。

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《清华法学》2020年第3期要目

1.专题絮语

崔建远（5）

2.民法典编纂争议问题的类型区分

王轶（7）

3.《民法典》与法官自由裁量的规范

王成（19）

4.意思与信赖之间的代理授权行为

许德风（32）

5.当理想照进现实：从立法论迈向解释论

姚辉（47）