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《法治社会》2020年第3期要目
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【抗疫法苑】
1.传染病防治刑事监管责任立法的类型化整合
童德华；马嘉阳（1）
2.妨害传染病防治罪适用正当性及其修正
朱德安（13）
【视野纵横】
3.人工智能汽车交通肇事的刑法应对
——以Uber交通肇事案为研究视角
陈禹衡（24）
4.行政公益诉讼的功能定位与作用场域拓展
——以环境群体性事件的法治化处理为视角
高峰（33）
5.P2P非法放贷的实质解释探析
阮林赟（45）
6.《新加坡公约》与我国商事调解制度的对接
刘晓红；徐梓文（53）
【立法研究】
7.《民法典（草案）》立法语言之多维检视
庞伟伟（65）
8.论党政联合发文的分类治理机制
姚琪（78）
【实务观察】
9.侵犯生育权类型化实证研究
高荣林（87）
10.法教义学视角下高级管理人员适用劳动法问题分析
邵珠同（99）
【探讨争鸣】
11.专利“双轨制”保护模式下行政执法制度完善进路
卢护锋；张绮婧（110）
12.民商事审判中非法证据排除规则之适用
——以民间借贷纠纷为研究视角
曹成旭（118）
【抗疫法苑】
1.传染病防治刑事监管责任立法的类型化整合
作者：童德华；马嘉阳（中南财经政法大学刑事司法学院东盟刑事法研究中心；中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：在新冠肺炎传染病防治期间，防治监管职责的渎职行为主要表现为防治主体不履行、不完全履行以及错误履行监管职责。防治监管职责的落实不到位除了与监管者本身原因有关外，还暴露出我国监督管理体制存在的缺陷。强化监管职责的履行才能保障传染病防治长效机制的建立和执行。当前我国有关传染病防治刑事监管责任的立法分散在多部法律法规之中，缺乏系统化的整合使其无法满足现实的需要，甚至难以与刑法形成有效的衔接。根据类型化的思维，从主体、对象、内容以及主观罪过四个方面对传染病防治刑事监管责任进行类型化的建构，并通过附属刑法的形式实现传染病防治刑事监管责任的立法整合。
关键词：传染病防治；刑事监管责任；类型化整合
2.妨害传染病防治罪适用正当性及其修正
作者：朱德安（南开大学法学院）
内容提要：《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中明确妨害传染病防治罪的适用遭遇了有违罪刑法定原则的质疑，作为法定犯的妨害传染病防治罪与前置法的衔接不畅引发了修正的思考。应当肯认，当下本罪的适用有其正当性基础和现实需要，且并未扩大刑罚范围，刑法手段理当也是疫情防控手段之一。应充分发挥妨害传染病防治罪的兜底作用，慎用以危险方法危害公共安全罪。从长远看，本罪的修正不宜盲目变更罪名、扩大“传染病”范围，增设罚金刑、区分量刑亦值得商榷，要注重“采取甲类防控措施”机制的缓冲作用，适时考虑通过重新提炼或模糊处理的方式完善本罪的罪状描述。
关键词：妨害传染病防治罪；罪刑法定；传染病防治法；罪名修正
【视野纵横】
3.人工智能汽车交通肇事的刑法应对——以Uber交通肇事案为研究视角
作者：陈禹衡（东南大学刑法学东南大学刑事法研究所）
内容提要：人工智能汽车的发展方兴未艾，但其同时也对交通秩序产生威胁，在Uber交通肇事案中，检方排除了公司责任而准备追究安全员责任。人工智能汽车分为强人工智能和弱人工智能，弱人工智能汽车不是法律主体，其生产厂家未尽到合理注意义务需要负有责任，安全员则应该负有差别化的注意义务。强人工智能汽车应该视为法律主体，对强人工智能自主学习导致的犯罪行为应该分情况讨论，对于其由于算法偏见导致的犯罪行为生产厂家也要负有责任，黑客入侵后则依据被感染程度的强弱讨论其与黑客的关系，以更好地帮助人工智能汽车从弱人工智能进化到强人工智能。
关键词：人工智能汽车；Uber；交通肇事；弱人工智能汽车；强人工智能汽车
4.行政公益诉讼的功能定位与作用场域拓展——以环境群体性事件的法治化处理为视角
作者：高峰（中南财经政法大学）
内容提要：我国行政公益诉讼的“官告官”模式具有里程碑式意义。然而其虽冠以诉讼之名，实践中却以非诉检察监督为主要方式，作用场域是消极型行政不作为争议，表现为立法上的“体例错位”和实践中的“实效错位”。行政公益诉讼制度的功能定位应当侧重于通过法院审判程序审理有实质争议的案件，从而规制行政机关违法行使职权行为，其作用场域应当聚焦于积极型行政公益争议。现有制度框架下，环境群体性事件可以提供制度完善的良好契机，检察机关对群体性事件中的争议提起行政公益诉讼，促使群体意见表达理性化和公益衡量科学化，可以避免“一闹就停”或者“强力维稳”两个极端，预防公共利益不理性损失。另外，通过优化诉讼程序、法律责任制度和利益衡量方法，行政公益诉讼可以更好地适用于涉群体事件的行政公益纠纷。
关键词：行政公益诉讼；非诉检察监督；作用场域；群体性事件
5.P2P非法放贷的实质解释探析
作者：阮林赟（华东政法大学；浙江警察学院）
内容提要：在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》出台的背景下，P2P非法网络借贷涉嫌违规放贷，产生新的法律风险。当P2P平台不具有经济犯罪规范所指向的特定的社会危害性，而刑法条文的字面又能够将该种行为包含其中时，应进行实质解释予以出罪；当P2P平台在实质上具有《意见》所禁止的非法放贷的性质，但因其形式无法予以包含应进行实质解释予以入罪；有些经济犯罪规范在形式上可以描述为应当由其他规范评价的行为，此时应从实质上解释规范，从构成要件入手区分此罪与彼罪。解释不应该超出语义的最大射程，注意法益的考量，同时受到刑事法治基本要求的制约，基于构成要件进行实质解释才不会突破罪刑法定的底线。
关键词：非法放贷；实质解释；构成要件；P2P
6.《新加坡公约》与我国商事调解制度的对接
作者：刘晓红；徐梓文（上海政法学院；上海财经大学法学院）
内容提要：《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的出台预示着全球商事纠纷解决制度的一次重大革新。《新加坡公约》《纽约公约》和《选择法院协议公约》这三部公约将会建构起调解、仲裁、判决的全球执行框架。我国加入《新加坡公约》后将会面对的最大的软肋便是我国商事调解制度的缺位。为了能够更好地发展我国的商事调解制度，顺利落实《新加坡公约》，我国宜采取两步走的战略。第一步是最高人民法院需积极出台相关司法解释，做好《新加坡公约》的适配工作。充分发挥制度优势，做好公约项下的和解协议的审查、公约的明示保留和利用“一带一路”典型案例制度。通过最高法院的司法解释，达成公约在我国的初步适用。第二步则是通过加入《新加坡公约》倒逼我国商事调解制度的建设。依靠第一步所积累下的经验教训，最终制定出既符合我国国情又紧跟世界潮流的中国的商事调解制度。虽然《新加坡公约》会带来某些挑战，但是加入公约可以发展我国的商事调解制度，最终为我国多元化纠纷解决机制的建设增添助力。
关键词：新加坡公约；商事调解；司法审查；多元化纠纷解决
【立法研究】
7.《民法典（草案）》立法语言之多维检视
作者：庞伟伟（中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典（草案）》的立法语言在准确性、统一性和简洁性上仍有不足。首先，尽管草案使用了更准确的名词、动词、连词和短句并增加了更准确的限定，但部分动词有待商榷、部分连词似有错误、部分副词明显不当、部分改进有失简洁。其次，草案的动词、连词、短语和句式尽管都更符合统一性的要求，但存在顾内忘外、忽视例外、忽视变种和忽视细节的问题。再则，尽管草案删除了一些丧失价值的条款、避免了一些语义重复的问题、省略了一些可有可无的成分、统合了一些过于零碎的表述，但却存在遗漏之处；尽管使用了一些更简洁的搭配和句式，但既未重视特定词语的简化效用也未严守去繁就简的一般原则。制定法典词目索引和设立法典审读委员会有助于完善法典的立法语言，但审议工作应尽可能精细化。
关键词：《民法典（草案）》；立法语言；准确性；统一性；简洁性
8.论党政联合发文的分类治理机制
作者：姚琪（北京大学法学院）
内容提要：党政联合发文是我国独有的政治实践，是党政机关之间因特定需要而共同发文的一种行文现象，已从纯粹的政策载体演变为一种治国理政的常态化工具。党政联合发文具备很强的溢出效应，内容以国家社会事务为主，影响公民权利义务的分配和公权力主体之间关系，并且承担法律供给的作用。在我国党政体制下，党政联合发文成为一种可被研究和规范的对象。党政联合发文可区分为中央党政联合发文和地方党政联合发文。根据中央党政联合发文调整对象不同，将其区分为法源性发文和非法源性发文。就法源性发文而言，最重要的是做好源头治理，促进部分法源性发文尽快入规入法；适当引入联席会议制度进入党内备案审查制度。针对地方党政联合发文，引入“权利义务”要素，尽快将其纳入人大备案审查和司法审查范围。
关键词：党政联合发文；溢出效应；法源性发文；备案审查
【实务观察】
9.侵犯生育权类型化实证研究
作者：高荣林（湖北警官学院法律系）
内容提要：我国《人口与计划生育法》规定了公民有生育的权利，故法院判决公民享有生育权是有法律依据的。通过案例分析，发现我国的法院一般认为下列情形侵犯生育权：因为事故造成孕妇被迫妊娠终止的；或造成生育器官损伤，导致其生育能力丧失或降低的；或医疗事故导致错误出生的；或婚内出轨与他人生育的；或未婚怀孕后因男方过错被迫终止妊娠的；或通过协议限制他人生育的等等。法院一般认为，下列情形不侵犯生育权：孕妇（不管婚否）擅自生育或终止妊娠的。上述法院的判决意见体现了保护妇女合法权益的基本原则，也与我国的计划生育之基本国策相契合。当然，上述判例在主要保护妇女生育权的同时，也兼顾男性的生育权，比如，妻子婚内出轨与他人生育的，侵犯丈夫的生育权。
关键词：生育权；事故；终止妊娠；配偶权；精神损害
10.法教义学视角下高级管理人员适用劳动法问题分析
作者：邵珠同（西南政法大学比较法律方法研究中心，重庆百君律师事务所）
内容提要：基于现行规范检视高级管理人员适用劳动法问题，既是修订劳动法的基础性工作，也是破解裁判困境的重要出路。首先，由概念到类型，对高级管理人员作类型化分析，明确身份认定所依据的要素及其重要性次序。其次，由身份到行为，从微观层面分析高级管理人员的行为，回归行为的过错要素、诚信要素和合意要素，以矫正利益关系。最后，由单一到多元，关注裁判结果的合理性、事物的客观本质以及法秩序的统一性。法教义学在劳动法领域的运用，必将助益于劳动法解释论的实践，进而推动劳动法立法论的发展，最终增强劳动法的体系性和融贯性。
关键词：高级管理人员；劳动法；法教义学；解释论
【探讨争鸣】
11.专利“双轨制”保护模式下行政执法制度完善进路
作者：卢护锋；张绮婧（广州大学法学院）
内容提要：专利权的行政执法保护制度是一项极具中国特色的制度，在实践中对专利权保护发挥了积极作用。由于制度建设的原因，专利权行政执法制度存在执法权限和界限不清、行政处理与司法处理衔接不畅以及行政责任设置不合理等问题。对此，应当将专利纠纷行政调解排除在行政执法范围外、确立行政执法机关对专利权效力的判定权、规范专利侵权行政责任设置作为未来制度修正的重要内容；将案件的移送标准、侵权物品案值的确定作为行政处理与司法处理衔接的实体内容，同时完善证据收集与转化的程序。
关键词：专利行政执法；司法保护；权限范围；制度衔接
12.民商事审判中非法证据排除规则之适用——以民间借贷纠纷为研究视角
作者：曹成旭（北京市昌平区人民法院）
内容提要：在民间借贷纠纷领域，非法证据排除规则的适用有着强烈的现实需求，因此从民间借贷纠纷的视角来管窥民商事审判中的非法证据排除规则的适用是可行的。通过民间借贷纠纷典型案例的分析可知，非法证据排除规则存在着认定标准不具体、可操作性差以及诉讼的程序适用价值不凸显等问题。为此，在功能上应当肯定非法证据排除规则的人权保障价值，在结构上需要明确《民诉法解释》中非法证据排除标准的概念性范围，在具体操作上应当构建非法证据庭前排除程序、庭中适用程序以及排除后的救济程序。
关键词：非法证据；排除规则；程序价值；不确定性概念
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