董玉庭 杜文辉：论偷换二维码非法侵财犯罪行为 | 山东社会科学202006

【作者】董玉庭（黑龙江大学法学院教授、博士生导师）；杜文辉（黑龙江大学刑法学专业博士研究生）

【来源】《山东社会科学》2020年第6期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：以偷换二维码为手段非法侵犯他人财物是新型支付手段滋生的一种犯罪行为，如何在刑法上评价此种行为存在一定的理论争议。盗窃罪或诈骗罪的行为认定与财物的占有支配关系直接相关。偷换二维码侵财的犯罪对象是债务给付过程中的财物，债务给付过程中财物的所有权风险与刑法意义上的财物占有支配关系存在较大的关联度，以债务给付为视角论证财物占有支配关系是评价偷换二维码侵财行为不可或缺的路径。解决财物占有支配关系是评价偷换二维码侵财行为的起点。偷换二维码侵财存在一定的欺骗手段，导致盗窃罪与诈骗罪的界限在此类案件中模糊。厘清诈骗罪的行为结构，特别是诈骗罪中每个行为要素之间的逻辑关系，不仅是理论的需要，更是评价偷换二维码侵财行为的需要。关键词：偷换二维码；盗窃罪；诈骗罪；所有权风险

　　财产犯罪是司法实践中多发的犯罪类型，不仅传统方式的侵财犯罪花样百出，而且利用新技术的非传统侵财行为也层出不穷。财产犯罪一直是司法实践的重点领域，也是刑法理论研究的高产区。无论是传统方式的新花样，还是新技术滋生出来的侵财手段，其行为方式或行为内容与某一具体财产犯罪的典型实行行为可能会有一定差别。如果不厘清这些差别的本质属性，那么这些新的不典型的侵财行为的刑法评价就会陷入困境。财产占有支配关系对于财产犯罪行为类型的认定至关重要，不仅影响罪与非罪的判断，而且可能影响此罪与彼罪的区分。债务给付过程中，特别是通过银行汇款或支付宝、微信转账支付等方式的债务给付中的财物占有支配关系与一般财物占有支配关系相比会有一些差别。对这些差别属性的分析就是解决相关疑难犯罪刑法评价困境的钥匙。本文将以非法取得债务给付中的财物应成立何种犯罪为主题展开讨论。

一

问题的缘起：判例引起的理论回应

　　福建省石狮市人民检察院指控被告人邹某某犯诈骗罪。公诉机关指控的事实是：2017年2月至3月间，被告人邹某某先后多次将被害人郑某、王某等人店里的微信二维码调换成自己的微信二维码，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元。石狮市人民法院在审理查明的事实表述中删除了检察院使用的“骗取”两字。法院最后的判决改变了检察院指控被告人构成诈骗罪的定性，认定被告人邹某某的行为构成盗窃罪。偷换二维码案不仅让检察院和法院在邹某某行为定性上出现了分歧，而且让刑法理论界对此展开了学术争论。

　　无论理论争论多么难以统一，但针对偷换二维码案存在两点共识：第一，通过偷换二维码非法占有他人财物的行为没有人认为不是犯罪行为，其社会危害性与占有型财产犯罪的社会危害性没有本质区别，即使找不到具体罪名评价该行为，也应通过刑法修正加以解决。第二，假如在刑法解释学上能够认定通过偷换二维码非法占有他人财物构成财产犯罪，那么当下财产犯罪的具体罪名也只有盗窃罪和诈骗罪有可能成为评价该行为的法条资源。

　　所有针对偷换二维码非法侵财的讨论，都以邹某某案为参照对盗窃罪和诈骗罪的成立条件进行研究。在刑法理论中，盗窃罪与诈骗罪的构成要件边界基本是清晰的。目前针对偷换二维码非法侵财的研究主要分为两类：第一，尊重当下盗窃罪和诈骗罪的通说理论。对邹某某案的自然事实按盗窃罪或诈骗罪的构成要件尽可能进行理论上的修剪，用修剪后的法律事实与两罪的构成要件进行该当性判断，这类研究属于一般性法律适用范畴。第二，不把盗窃罪或诈骗罪的构成要件通说理论当圭臬，对邹某某案的自然事实进行理论修剪的同时，根据更高的法律原则或者正义的理念，对盗窃罪或诈骗罪构成要件也进行理论修剪。这种研究看似是法律适用，但本质是借评价新型行为之机创新构成要件理论。

二

争奇斗艳的刑法解释学：偷换二维码的定性之争

　　盗窃罪和诈骗罪是传统犯罪类型，偷换二维码行为作为信息社会的产物，对盗窃罪和诈骗罪构成要件理论形成一定挑战有其必然性。当下的理论都是对此前行为的总结和提炼，理论形成之时没有办法充分考量未来可能面对的新行为。这些新行为对传统理论的挑战其实就是在考验传统理论的张力。如果行为之新只是形式上的新，而非本质上的行为类型之新，则新行为在传统理论上就可以得到正常的诠释。理论是刑法条文的解释工具，传统通说理论能够容纳新行为的法律适用，实践中一般就不会存在太大争议。一旦新行为不能被传统通说合理诠释，那么逻辑上只有两种可能：一是放弃该罪名对新行为的评价；二是创新该罪名的传统理论，进而容纳对新行为的评价。对通说的创新有可能带来争议，还要接受长期的实践检验。对于盗窃罪和诈骗罪的构成要件能否该当偷换二维码行为这个问题，存在诸多观点。每种观点无论具体内容如何，都是以盗窃罪和诈骗罪构成要件的通说为论证起点。按通说，盗窃罪是指以非法占有为目的窃取他人占有的数额较大的财物，或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为。盗窃的对象是他人占有的财物，盗窃罪的行为表现为违反他人意志，通过秘密方式将他人占有的财物转移为自己或第三人占有。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的对象既包括他人占有的财物，也包括财产性利益。诈骗罪的行为表现是通过虚构事实或隐瞒真相的方法，使得财物占有人、所有人等陷入错误认识进而主动处分财物，致使行为人或第三人取得数额较大财物。根据通说对两罪的定义，可推断出盗窃罪行为的逻辑结构包括4个要素：（1）财物被他人占有支配。（2）行为人破坏财物占有支配人对财物的支配关系。（3）形成行为人自己或第三人对财物新的占有支配关系。（4）取财过程相对于财物占有支配人处于秘密状态。可推断出诈骗罪行为的逻辑结构包括5个要素：（1）行为人使用欺骗手段（虚构事实或隐瞒真相）。（2）使财产处分人陷入认识错误。（3）财物处分人基于错误认识而自愿处分财产。（4）受欺骗的人与处分财产的人是同一人。（5）从欺骗到认识错误再到自愿处分财产的逻辑顺序不能变，且从前到后存在因果关系。从盗窃罪和诈骗罪行为的逻辑结构要素分析，偷换二维码非法取财到底符合哪个罪的成立要件呢？目前理论上有截然对立的两种观点：其一，偷换二维码非法取财行为构成盗窃罪。盗窃罪说主要有两种代表性观点：（1）在通说中寻找该当性的理由。石狮市人民法院对邹某某案的判决理由是盗窃罪的典型代表。被告人邹某某采用秘密手段调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的货款，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密偷换二维码是获取财物的关键。商家向顾客支付货物后，商家的财产权利已然处于确定可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密调换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客支付的款项落入自己的收银箱从而占为己有。这种观点认为盗窃罪构成要件通说完全能说明邹某某案的该当性，认为邹某某案的盗窃对象是商家的货款，偷换二维码的取财方式相对于商家具有秘密性。这种观点对商家货款被窃取时的占有、支配关系的特殊性并没有进行深入分析。（2）创新通说寻找该当性的理由。这种观点提出“盗窃债权说”，认为偷换二维码的行为构成盗窃罪，属于盗窃罪的直接正犯，盗窃的对象是商家的财产性利益（享有针对顾客的债权）。这种观点认为偷换二维码案的盗窃对象并非商家的货款，而是商家的财产性利益。这种观点把行为人非法取得的货物销售款这个自然事实理解成商家的财产性利益，是把自然事实通过理论修剪成法律事实。这种观点进而把财产性利益（债权）也作为盗窃罪对象来对待，这就已经是对盗窃罪构成要件通说理论的修正了。当然通说也承认存在物质载体的不记名债权或记名债权能够成为盗窃的对象，但是有物质载体的债权已经可以视为法律上的“物”了。其二，偷换二维码非法取财行为构成诈骗罪。诈骗罪说一般可归纳为两种论证偷换二维码该当诈骗罪构成要件的进路。第一，从顾客受骗的视角论证诈骗罪的成立。这种观点认同通说理论对诈骗罪构成要件所作的解释，并按通说确定的诈骗罪行为的逻辑结构对邹某某案自然事实做了理论修剪。邹某某案被理论修剪出虚构事实、认识错误、处分财产等一系列构成事实，这些法律事实被认为符合诈骗罪的构成要件。也有观点否定该诈骗罪的论证逻辑，改从三角诈骗的理论视角来论证邹某某案。从三角诈骗角度论证邹某某案也不是一帆风顺的，因为邹某某案与三角诈骗理论也不完全相融。第二，从店家受骗的视角论证诈骗罪的成立。这种观点对邹某某案的自然事实进行了重新的理论修剪，认为行为人偷换二维码非法取财的法律事实是对商家的欺骗。“行为人通过偷换二维码的行为对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，而基于该错误积极指示或者消极接受顾客按照违背其意愿的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。其中商家既是受骗者，又是受害者，其损失的是合同债权，行为人获得的是作为合同债权的具体内容的货款。”

　　如此修剪后的邹某某案与诈骗罪理论通说确定的构成要件就具有了该当性。这种观点通过邹某某案概括了一种“以债权实现为对象的诈骗”类型，这种类型的诈骗对象是合法债权。被害人享有合法债权的情况下，对被害人在实现债权的阶段基于行为人欺骗行为造成的错误，积极指示或消极接受债务人按照违背被害人真实意思的方式履行合同义务，造成被害人债权无意义地消灭，行为人或第三人获得利益。这种观点以债权实现为对象的诈骗并非是对诈骗罪构成要件通说理论的创新，因为通说本来就认为诈骗的对象包括债权（财产性利益），总结出债权为对象的诈骗罪其实是对诈骗罪的一种犯罪学归类而已。以商家受骗为视角论证诈骗罪的成立其实是一种法律适用而非理论创新。对这种观点需要深入分析的是：偷换二维码何以可以修剪成是对商家的欺骗这样的法律事实？

三

财物占有支配关系的判断：所有权风险提供的论证维度

　　偷换二维码侵财出现评价上的争议，来源于行为方式的不同寻常。为了准确评价此种行为，必须找到偷换二维码侵财与传统的诈骗罪或盗窃行为相比到底新在何处？这些新行为元素的有无对行为类型到底有什么样的影响？不弄清新元素及其影响就无法评判偷换二维码侵财是否超出了盗窃罪或诈骗罪的评价范围。对这些新元素的分析从解剖邹某某案开始，邹某某案的自然事实包括如下与刑法评价相关的元素：（1）商家使用二维码接受顾客支付货款。（2）行为人为了获得顾客支付商家的货款而用自己的二维码替换了商家的二维码。（3）商家与顾客存在买卖合同关系。（4）顾客根据与商家的合同确定应支付给商家的货款数额。（5）顾客根据商家的指示向已被行为人替换的二维码支付应付的货款。（6）商家对自己接受货款的二维码被替换不知情。（7）行为人获得顾客应该支付给商家的货款。从以上邹某某案按照自然事实梳理出的7个行为要素看，（1）（2）（6）（7）显然不是新事物。也许二维码支付是个有别于传统实物支付方式的新生事物，但是这种新生事物与银行电子支付手段在法律属性上并无本质区别。第二个要素中的偷换二维码更是一种常规的侵财手段，与修改银行账户号码无实质区别，其“偷换”的秘密性也与传统的秘密性相差无几。（6）和（7）中的商家不知情和行为人获得财物更是财产犯罪的常规手段，“不知情”是盗窃行为的典型特征，行为人获得财物则是盗窃和诈骗均包括的行为要素，（6）和（7）这两点要素没有新与旧之分。从（1）（2）（6）（7）行为要素看不出与传统盗窃或诈骗的行为要素之间有什么大的区别。假如邹某某案有新行为要素值得关注，那么新要素也只能从（3）（4）（5）中去寻找。（3）（4）（5）中的债务、给付、给付中的财物三个要素共同指向一个具有法律意义的事实，这个事实就是行为人非法取得的是债务给付过程中的财物。在传统的犯罪类型中盗窃或者诈骗债务人的财物很常见，盗窃或诈骗债权人的财物也很常见，但是盗窃和骗取债务人给付债权人过程中的财物却不太常见。这也就是邹某某案成为了疑难案件，成为了值得理论关注的案件的原因。

　　为什么债务给付过程中的财物被盗窃或诈骗是很特殊的情形？这与财物占有支配关系的判断相关。无论是盗窃罪还是诈骗罪甚至所有的侵财犯罪，其行为类型的判断都离不开财物归谁占有支配这个要素。财物占有支配关系不但是具体行为类型的基本要素，有时可能就是行为类型判断的关键要素。静态的财物占有支配关系判断起来相对容易，也是司法实践中常见的财物占有支配形态。流转过程中的动态财物占有支配关系在司法实践中相对少见，流转中的财物归谁占有支配有可能成为疑难问题，债务给付中的财物就是典型的流转中的财物。刑法意义上的财物占有支配大体上可分为两类：第一，物理意义上的占有支配。对财物物理意义上的占有支配是指主体对财物施加有形力量的控制，这种对财物的占有支配具有一望可知的特点。第二，观念上的占有支配。对财物观念上的占有支配是指没有物理力量支配或者物理力量支配没有法律意义，可根据法律、习惯、习俗等社会规则推定出的财物占有支配关系。刑法上对财物观念上的占有支配虽不像物理支配那样一望可知，但也是一种财物常见的占有支配形态。在司法实践中，对财物物理意义上的占有支配关系的判断一般不是难点，真正的难点是对财物观念上的占有支配的判断。观念上的占有支配关系是对自然事实经理论修剪抽象后形成的法律事实，是事物本质属性的一部分，是依据社会规范对案件自然事实所作出的解释。观念上的占有支配不仅是物理占有（自然事实）基础上的解释，有时甚至是对物理占有的否定。债务给付过程中的财物归谁占有支配呢？债务给付过程中的财物是处于动态流转中的财物，是从债务人出到债权人入的过程。在这个过程中，处于债务人控制下的财物占有支配自然归债务人，处于债权人控制下的财物占有支配人自然是债权人，这种判断无需多论，难点在于财物已脱离了债务人的控制但又没有处于债权人的控制时如何判断观念上的占有？刑法意义上财物的观念占有支配的论证与物理作用力的方式、法律规定、社会习俗等因素相关，其中，财物的所有权风险是一种重要的也是通常容易被忽视的论证维度。所有权风险一般是指财物毁损灭失的风险。研究所有权风险的意义在于当财物毁损或灭失的风险实现时，判断财产损失由谁来承担。刑法上的财物占有支配与财物的所有权风险紧密相连。一般来讲，财物的占有人对财物应具有管护义务和权利，所以财物所有权的风险主体一般也就是财物刑法意义上的占有支配人。如果不能通过其他因素直接判断刑法上的观念占有支配人，那么通过财物所有权风险的主体推知或印证刑法上的财物占有支配关系就有了一定的方法论意义。

　　财物占有支配关系与财物的所有权风险之间是一个解释的循环。从方法论上看，有时需要通过占有支配关系论证所有权风险归谁，有时则需要通过所有权风险所在论证财物上的占有支配关系人是谁。一般情况下，如果财物处于相对稳定的占有状态，那么就有较多的参考因素来论证财物占有支配关系，财物的所有权风险往往就是一个结论。如果财物处于流转过程（债务给付）的不稳定或动态占有状态，那么所有权风险这个维度就有可能成为很重要的论证前提。

　　财物的占有支配关系是财产犯罪的行为要素，而所有权风险却并非常见的刑法学概念，多出现在民商事法领域中。从所有权风险的维度论证债务给付过程中财物的占有支配关系，起点应该从民商法学理论开始。偷换二维码非法侵财的邹某某案的犯罪对象就是债务给付过程中的财物，对邹某某案与盗窃罪和诈骗罪构成要件该当性的评价，首先就得确定顾客支付货款后货款的占有支配人是谁，而确定给付中货款的占有支配关系就必须从民商法理论中探寻货款的所有权风险到底在谁。

四

窃取抑或骗取：偷换二维码侵财该当何罪？

　　（一）邹某某案行为人取得的财物归谁占有

　　偷换二维码侵财的邹某某案在行为属性上虽然属于非法取得债务给付过程中的财物，但是与实物给付相比还是有一些不同，就是邹某某案的债务给付的方式是非实物的电子支付。在实物给付过程中，从财物脱离债务人占有到债权人取得占有之间，一般会有一定的时间差。在电子转账方式给付过程中，从电子账户中的财物脱离债务人占有到债权人账户中收到债务人的货款，时间差没有像实物给付那样的现实意义。笔者认为，实物给付与电子支付之间的区别是现象，在事物本质层面两者是同一的。从行为本质属性层面看，财物给付在逻辑上有两个阶段，也就是支付和收受这两个阶段，即使在时间维度上支付和收受可以竞合，但在逻辑维度上两者是不能竞合的。从支付到收受的时间是可变的，可能长也可能短，但是从支付到收受的逻辑是不变的，无论时间长短，分两部分完成的逻辑都不会变。时间长短是现象层面的特点，不可能因为从支付到收受用了5分钟就有别于用了6分钟的支付。逻辑维度的特点才是债务给付行为的本质，也就是说无论从支付到收受的时间长与短，所有的债务给付均属于同一事物。因此，利用二维码完成的债务给付与实物交付完成的债务给付性质同一，实物的债务给付中所有权风险的论证路径同样适用于利用二维码的债务给付。在邹某某案件中，行为人非法取得买家支付的货款时，货款的所有权风险主体到底是在买家（债务人）还是商家（债权人）呢？当买家按照商家指示向二维码支付货款转账完成时，其债务给付义务业已完成，即使商家最终没有收到买家的货款，商家也没有权利再向买家主张支付货款，除非买家和商家另有约定。在此过程中，无论是来自于被盗窃的风险，抑或是来自于二维码支付系统的故障的风险，该风险都应由卖家承担。尽管邹某某案行为人取得的不是实物，但是商家承担货款的所有权风险就意味着在逻辑上商家是货款的占有支配人，行为人对货款的非法取得一定是破坏了商家对货款观念上的占有支配。

　　当然，邹某某案件中买家支付货款转账完成后，货款的所有权风险转移到商家（货款的占有支配关系也转移到了商家），有两个前提条件：第一，向哪个二维码支付货款是商家的指示，而非买家的自作主张。第二，买家支付的货款不能超出债务额的上限，超出上限的部分与卖家无关。如果缺乏这两个条件，债务给付可能就不成立，财物所有权风险以及财物占有支配关系的判断可能也要另当别论。换句话说，两个条件其实是一个标准，就是买家（债务人）支付货款时不能存在过错。买家不存在过错，货款支付完成后所有权风险就转移到了卖家（债权人）；一旦买家支付货款时存在过错，货款支付完成后所有权风险也不一定转移到卖家。存在过错的债务给付的所有权风险恐怕要经过一个独立的诉讼才能确定。邹某某案同时具备这两个给付条件，从所有权风险角度看，行为人非法取得的是卖家占用支配的货款当无疑问。

　　（二）偷换二维码侵财是对商家的盗窃行为

　　邹某某偷换二维码取得的是买家支付给商家的货款，该货款的占有支配人是商家，因此对偷换二维码取财的刑法评价显然应围绕商家展开。当犯罪对象（货款）的占有支配人是商家这一法律事实被确认后，就可以得出一个结论：买家（支付货款的人）与行为类型的判断无任何关系。与盗窃或诈骗相关联的犯罪对象（财物）要素只有两点：或是财物的占有要素，或是财物的处分要素。与财物的占有和处分均没有关联的人也一定与两罪的成立没有关联。被行为人非法取得的财物（货款）既不被买家占有，也不被买家处分。

　　相对于商家而言，偷换二维码取财到底是盗窃了商家的财物，还是诈骗了商家的财物呢？盗窃罪和诈骗罪各自的构成要件比较清晰，两个罪的构成要件也无法条竞合关系，为什么面对邹某某案却有如此大的认识分歧呢？这可能与盗窃行为的特点有关。从犯罪学角度分析，符合盗窃罪构成要件的行为有两种类型：其一，行为人破坏财物占有支配关系的过程中没有向财物占有人使用欺骗手段，财物占有人对行为人取财的过程一无所知。其二，行为人破坏财物占有支配关系的过程中向财物占有人使用了欺骗手段，但是财物占有人并没有因为该欺骗手段而主动处分财物。这两种盗窃行为的类型是从犯罪学角度所作的分类，第一种行为类型不会与诈骗罪认定产生分歧，盗窃罪与诈骗罪之间的界限问题只可能发生在第二种行为类型的盗窃行为中。存在一定欺骗行为的盗窃与诈骗之间界限的厘清，需要对诈骗行为的逻辑结构进行深入的解析。诈骗罪行为类型的要素较多，但是容易造成模糊认识的主要有两点：第一，受欺骗的财物占有人主动处分财物。诈骗行为的相对方即受欺骗的财物占有人必须真正处分了财物，也就是主动放弃了对财物的占有支配，而非仅仅放弃了对财物的物理支配。仅仅放弃了对财物的物理支配的处分并不一定是诈骗罪成立所要求的财物处分。第二，财物处分人处分财物必须与所受欺骗之间存在因果关系。如果没有此欺骗行为财物占有人仍然处分财物，则完整的诈骗行为是不成立的，充其量这样的欺骗处于未遂状态。

　　从诈骗罪这两个构成要素分析，以诈骗罪视角来理解偷换二维码取财是错误的。原因有两点：其一，邹某某确有虚构事实的行为，但是这种虚假信息根本就没有传递到商家的认识视野中，从虚假信息到认识错误再到处分财产的因果联络没有形成，甚至根本就没有起点。其二，商家从来就没有处分货款。处于商家占有支配下的货款变成行为人的财产，从来就不是商家处分的结果。在财物转移占有的过程中，商家没有任何处分财物的意识，更没有处分财物的客观行为。商家对货款从来没有放弃过占有意识。以上两点足以说明，偷换二维码取财无论如何不构成对商家的诈骗罪。偷换二维码取财不构成诈骗罪的理由不能替代此行为该当盗窃罪的行为类型的论证。邹某某案的自然事实完全符合盗窃罪行为的逻辑结构：（1）财物（货款）被商家占有支配。（2）邹某某利用偷换二维码方式破坏商家对财物（货款）的占有支配。（3）货款进入被偷换的二维码账号，形成了邹某某对财物（货款）的新的占有支配关系。（4）整个取财过程对于财物（货款）的占有支配人（商家）而言处于秘密状态。从这4个构成事实看，偷换二维码取财应按盗窃罪定罪处罚。

　　（三）邹某某案的延伸思考

　　利用二维码这种新型支付方式非法取财的问题，想象中绝不仅仅只有邹某某案这一种类型。除邹某某案以外，实践中可能还有3种方式，至少在逻辑上存在着3种方式的可能性。对邹某某案延伸出来的几种利用二维码取财方式有必要略作评价。为了使讨论更加聚焦，延伸思考的假想案例与邹某某案同一，唯一的区别是具体支付方式。其一，买家付货款时没有商家对二维码的指示，买家自己找错了二维码并支付。此种情形不构成债务的有效给付，买家的支付货款义务并不因自己的过错支付而消灭，商家有权要求买家继续支付货款。因买家过错而收到货款的二维码主人构成民法上的不当得利，与刑法评价无关。其二，买家付货款时没有商家对二维码的指示，由于被行为人偷换二维码而导致买家把货款支付到了行为人的账户中。此种情形同样不构成债务的有效给付。尽管买家没有过错，但是买家向被偷换的二维码中支付毕竟不是商家的指示，商家对此支付也没有过错。有效的债务给付不成立，那么货款的占有支配关系就不会从买家转移到商家。此种偷换二维码取财的行为类型与商家无关，只能针对买家展开论证。行为人偷换商家的二维码就是把自己的二维码虚构成商家的二维码，是虚构事实的行为。买家向行为人的二维码中支付货款是基于错误认识的处分财物行为。因此，此类行为应按诈骗罪定罪处罚，诈骗的被害人当然是买家。其三，买家根据商家的指示向被行为人偷换的二维码中支付货款，但是数额超出了债务额。该如何评价此时的偷换二维码行为？成立债务给付的条件之一是给付的内容必须与需要给付的债务同一，如果是特定物给付的内容就必须给付该特定物；如果是金钱给付，给付的数额必须与债务同一。因此，一旦买家超出债务额支付货款，那么，在债务额度内成立有效的债务给付，超出债务额度的部分不成立债务给付。也就是说买家支付的货款应分两部分评价：正常债务部分被非法取得的评价原理与邹某某案同一，构成对商家的盗窃；行为人获得超额给付的行为评价应针对买家展开。对于买家而言，行为人虽有虚构事实的行为（偷换二维码），但是买家向该二维码内支付货款并非是基于行为人的欺骗，而是基于商家的指示。因为买家处分超额给付货款与行为人的欺骗缺乏因果关系，所以诈骗罪不成立。总而言之，虽然行为人偷换二维码是一种欺骗行为，但是该欺骗行为并不是买家处分超额给付货款的原因，这是对诈骗罪的否定。另外，尽管行为人存在偷换二维码的欺骗行为，但行为人取得超额给付货款对于该部分财物的占有支配人（买家）而言完全是秘密的，这是对盗窃罪的肯定，对这部分钱理应认定盗窃罪，只不过与盗窃正常给付货款相比，这部分盗窃的被害人是买家。

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《山东社会科学》2020年第6期法学要目

【法学研究】

1.论偷换二维码非法侵财犯罪行为

作者：董玉庭；杜文辉（黑龙江大学法学院）

内容提要：以偷换二维码为手段非法侵犯他人财物是新型支付手段滋生的一种犯罪行为，如何在刑法上评价此种行为存在一定的理论争议。盗窃罪或诈骗罪的行为认定与财物的占有支配关系直接相关。偷换二维码侵财的犯罪对象是债务给付过程中的财物，债务给付过程中财物的所有权风险与刑法意义上的财物占有支配关系存在较大的关联度，以债务给付为视角论证财物占有支配关系是评价偷换二维码侵财行为不可或缺的路径。解决财物占有支配关系是评价偷换二维码侵财行为的起点。偷换二维码侵财存在一定的欺骗手段，导致盗窃罪与诈骗罪的界限在此类案件中模糊。厘清诈骗罪的行为结构，特别是诈骗罪中每个行为要素之间的逻辑关系，不仅是理论的需要，更是评价偷换二维码侵财行为的需要。

关键词：偷换二维码；盗窃罪；诈骗罪；所有权风险

2.基本公共法律服务视野下的法律援助均等化研究

作者：黄东东；张娜（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院）

内容提要：法律援助是基本公共法律服务的主要内容。我国不仅已经构建起覆盖全民的法律援助服务体系，而且基本实现了均等化的目标，但仍有不足。我国法律援助非均等化的内涵丰富而复杂，不仅表现为东、中、西部之间发展的不均衡，而且体现为各地制度安排上的差异；不仅存在供给总量不足的问题，而且隐含着服务质量上的差异。从治理现代化的高度定位基本公共法律服务，不仅需要扩大覆盖范围，而且需要提高服务质量；不仅需要完善法律援助制度，而且需要加强相应领域的能力建设。

关键词：法律援助；基本公共法律服务；均等化；治理现代化

3.论法官绩效考评制度的设计难点与优化

作者：张建（中国政法大学法学院；常州大学史良法学院）

内容提要：法官绩效考评制度是对法官绩效予以评价的制度，是提升审判质效、实现司法公正的重要保障机制。在员额制改革背景下，需要重视法官独立审判与绩效评价约束之间的平衡。当前的绩效评价制度存在模式多样、评价指标针对性不强、运作机制不完善等问题，导致绩效考评制度的目的不能有效实现。绩效考评制度的优化应建立在尊重法官主体性的基础上，遵循合法律性、合司法规律以及简洁、易行的原则。有必要围绕法官审判业绩与法官职业道德遵循两个维度，通过正向评价、逆向评价等方法优化绩效考评指标体系；有必要重视绩效考评制度的运作机制，完善组织主体、评价主体、评价机制、反馈机制、异议机制等。

关键词：法官绩效考评制度；指标体系；司法公正；法官主体性

4.刑民法律冲突视角下的重婚罪认定

作者：张雅维（山东女子学院社会与法学院）

内容提要：婚姻是维系家庭的基础，在全社会重视家庭建设的当下，婚姻是否稳定不仅关乎家庭幸福，更直接关系到社会的和谐安宁。重婚罪认定存在司法弱化现象，刑法和婚姻法关于重婚以及事实婚姻的规定不一，造成了理解上的混乱。应有条件承认事实婚姻合法性，完善重婚罪立法，将社会性别理念纳入重婚罪立法，提高重婚罪司法适用比例，维护一夫一妻制婚姻家庭制度。

关键词：刑民冲突；重婚罪；事实婚姻；社会性别

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责任编辑 | 吴晓婧

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