《中外法学》2020年第4期重磅推出“国家治理与民法典专题”

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《中外法学》2020年第4期“国家治理与民法典专题”

为庆贺民法典编纂,《中外法学》2020年第4期重磅推出“国家治理与民法典专题”,深入探讨民法典的过去、现在与未来。专题文章包括：1.《民法典：国家治理体系现代化的保障》 王利明 中国人民大学法学院教授2.《无权处分再辨》 崔建远  清华大学法学院教授3.《民法典人格权编几个重要理论问题评析》 刘凯湘 北京大学法学院教授4.《我国<民法典>对类法典化立法的规则创新》 杨立新 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员5.《民法典动产担保权登记对抗规则的解释论》 高圣平 中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员6.《合同自由与分配正义》 许德风 北京大学法学院教授7. 《论我国民法典中的个人信息合理使用制度》 程啸 清华大学法学院教授8.《分合之间：民法典中的合同任意解除权》 朱虎 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员9.《集体建设用地使用权设立的难点问题探讨——兼析<民法典>和<土地管理法>有关规则的理解与适用》 宋志红 中央财经大学法学院教

【编者按】民法典与中国法治新征程《中外法学》主编：王锡锌　　当罗马在位于地中海与亚得里亚海交汇处的亚平宁半岛兴起时，希腊文明已走过她的辉煌年代。透过希腊哲学、艺术、建筑以及民主制度投射在历史中的背影，罗马选择法治作为立国基石。《十二表法》是一个起点，随着罗马将她的势力从一个城邦扩展到横跨欧亚非的帝国，罗马法律观也散播到帝国的每一个角落，像野草一样生长。剑桥大学古典学家Mary Beard指出，道路、法律和公民身份，建构了罗马帝国。在这个意义上，法律以及后来在此基础上进行的法典编纂，是罗马公民身份体系化的规则表达，是罗马市民人格生长的土壤，是罗马共同体建构的系统工程。可以说，不是罗马成就了民法，而是包括民法在内的法律成就了罗马。
　　民法对国家的建构功能是通过建构市民的人格而展开的。共同体是由人组成的。亚里士多德在谈到希腊城邦时说过，城邦不是由城墙围合的空间，而是分享权利并分担义务的人的集合。市民或公民的人格，决定共同体的灵魂。民法是关于人的法，它调整共同体内部人与人的关系、人与物的关系、人与空间和时间的关系，市民人格不过是这些复杂关系的总和。民法典就是市民人格和精神气质的肉身。
　　欧洲民族国家起起落落，政治地理版图大开大合，不仅有枪炮和战士搏杀的身影，也有民法的竞争。枪炮是硬实力，民法是软实力。通过民法典编纂来系统性地宣告一种有吸引力的生活方式，不仅可聚拢本土民心，亦可吸引异邦人心，在根本上，这是一种以人为本的国家整合和竞争策略。《拿破仑法典》以及其后的《德国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》等等，一定程度上都是对罗马法建构功能的模仿。
　　民法典编纂是国家主导的工程，这反映出国家对民法所具有的市民人格塑造和国家整合功能的高度重视，在很大程度上也重申了国家治理法治化的战略决断。历经四十年改革开放，中国的经济和社会有了巨大发展，但市民人格塑造和国家整合的历史性命题，在四十年后改革再出发的端口，也显得越发紧迫和必要。在这一承前启后的历史性时空节点，民法典编纂的国家工程具有重大而深远的意义。它是对前四十年改革开放的回望和盘点，它是对社会变迁背景中市民生活方式的反思和重述，它是对市民人格和精神气质的体系性导引，它是对市民生活社会法律基础的加固。在探寻共和与法治历程的百年求索中，民法典并非横空出世，也不可能毕其功于一役，而是承前启后，继往开来。民法典汇聚了几代法律人的梦想和努力。一路走来，披星戴月，风尘仆仆，而念念不忘，终有回响。这是法律人不断求索的结果，更是国家意志的决断。
　　国家主导的民法典编纂，必然贯彻和体现国家意志。强有力的国家意志与市民人格之间具有二元张力。一方面，国家意志及其力量，是发展市民权利和自由人格的必要手段；另一方面，国家意志及其力量，也可成为侵害市民权利、压制人格自由的潜在威胁。无论是公民人格尊严、意思自治、财产权利，还是信息化时代的隐私和安全，都折射出国家与公民之间此种复杂的二元张力。面对国家意志与市民人格之间的张力，需要以民法培育市民人格，更需要以宪制塑造国家品格，二者缺一不可。
　　市民生活在国家之中，不可避免地成为公共生活的组成部分。在国家之中，市民即国民，国家对法治和市民的态度，决定了法治的品格和国民的人格气质。国家如何看待和对待市民权利，是法治的根本。孟德斯鸠的名言“在民法慈母般的眼里，每一个个人都是整个国家”，赋予了民法一种温情和浪漫主义色彩。但不无反讽意味的是，他写这段文字所讨论的问题，恰恰是国家对私人财产的征收。财产征收（Eminent Domain）是主权与私人权利冲突的典型领域。国家以何种态度、何种方式、何种程序、何种公平来处理冲突，决定了民法眼中的光，到底是慈母还是严父。
　　现代国家早已超越了罗马时代的国家功能，与十七、十八世纪的民族国家也大不相同。在当今的“行政国家”时代，公权力对社会和个人生活全方位渗透，编织起权力对权利影响和制约的关系网络。技术手段的跃迁，强化了公权力对个人和社会的全方位管理，甚至可能催生“监控型国家”的兴起。在这个背景下，藉由民法典编纂而宣告和重申权利，尤为必要；但对权利保障而言，却远非充分。
　　法治是国家治理的系统性工程，在这个系统中，民法典编纂只是局部，只是依法治国这一国家治理基本方略和蓝图的部分展开。权利保护和自由人格塑造的命题，惟有安顿于以“依宪治国”为引领的法治国建设的大系统中，方得求解。
　　民法典编纂是集法律界几代人心血和努力而成就的盛事，是改革开放四十年法治建设历程的一个重要节点。为庆贺这一盛事，本刊推出“国家治理与民法典”专题。这里刊印的专题文章，映射出法律学人对民法精神和法治信念的执着和向往。法律人的信念和坚守，型塑着这部关于人的法典的品格，但这项立心立命的事业，还需经受时间和生活的考验。民法典是市民权利的宣言，但市民权利如何从宣言成为生活实践，任重道远。生活体验比法典编纂更重要。民法典应是一个法治新征程的开始。
1.民法典：国家治理体系现代化的保障
作者：王利明（中国人民大学法学院）

内容提要：民法在国家治理体系的构建和运行中发挥着重要作用。私法自治的理念，有助于有效激发市场主体的活力与创造力，推动社会财富的创造与增长。以此为根基的从正面清单管理模式向负面清单管理模式的转变，反映出私法自治原则在国家治理体系中的地位和作用。保障私权，有助于构建基本的市场经济秩序，是实现国家治理体系与治理能力现代化的基本要求。《民法典》所确立的绝大多数制度，包括主体制度、物权制度、合同制度、侵权制度、婚姻家庭制度等都与国家治理体系密切关联，是实现国家治理体系现代化的重要载体和具体体现。正确解释和适用《民法典》，充分发挥《民法典》在国家治理体系中的作用，是未来民法理论与实务的重要任务。

关键词：民法典；国家治理体系；民法的渊源；民法的功能

2.无权处分再辨

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：我国《民法典》第597条第1款规定买卖合同的效力不因欠缺处分权而受影响，弊多利少，有必要限缩其适用范围。买卖禁止流通物甚至限制流通物等案型均不应适用该条款的规定。无权代理不由该条款调整，但无权代理伴有无权处分时，后者自然由其管辖。不登记物权借助于隐名代理的方式流转时有时属于无权处分的案型。在代持人擅自转让或出质其代持股权时，应被定性和定位在无权处分。借名登记的场合，登记名义人擅自处分其名下但本属借名人的不动产物权或动产的，构成无权处分。至于冒名登记，登记名义人毫无合法、正当的登记基础，处分冒名登记于其名下的不动产或动产，当属无权处分。在无权处分的场合，受让人是否取得标的物的物权，依据善意取得制度而定。

关键词：无权处分；无权代理；股权代持；借名登记；冒名登记

3.民法典人格权编几个重要理论问题评析

作者：刘凯湘（北京大学法学院）

内容提要：《民法典》将人格权独立成编，使得其逻辑体系更为周延与严谨，使得大陆法系的《民法典》增添了新的体系结构类型，是我国《民法典》对世界范围内民法法典化进程的重大贡献。独立成编的体系顺应了尊重与保障人权的历史趋势，为具体的民事活动提供了更为周全的行为规则，为法院审理人格权纠纷案件提供了更为详细的裁判规则。人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，但更主要地是一种民事权利。人格权必须由《民法典》进行规范才能成为真正的法定权利。人格权与主体资格是不同的概念。侵权责任法不能替代人格权法，侵权法无法对人格权的内容、效力、行使、保护等作出详细的规定。人格权是自然人专享的权利，法人不应当享有人格权，但在《民法典》已经明确作出法人人格权规定的情况下，司法实务中应当理解法人人格权的立法主旨在于保护营利法人的商业利益与财产权益。荣誉权的客体不属于人格利益的范畴，进而荣誉权不可能是人格权，将来修订《民法典》时应当将其删除。《民法典》人格权编仍存在不足与待完善之处。

关键词：民法典；人格权；私权；主体资格；法典体系

4.我国《民法典》对类法典化立法的规则创新

作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：我国《民法典》的诞生，标志着我国民法发展历史中类法典化阶段的结束，法典化阶段的开始。《民法典》的规则体系是在我国类法典化的松散民法的基础上进行编纂和创新完成的，改变了类法典化松散民法的规则冲突、规则不足和规则错误的状况，实现了民法规则的体系化、完善化。《民法典》规则的创新表现在四个方面：一是补充欠缺的传统规则进行的规则创新，二是因应时代进步挑战进行的规则创新，三是纠正以往规定的错误规则进行的创新，四是补充和完善原有规则的立法不足和缺陷进行的创新。《民法典》对民法规则的创新，使我国《民法典》规则处在时代发展的前沿，反映了新时代对民法规则的需求。对于《民法典》尚存在的不足，应当进一步总结实践经验、加强理论研究，及时进行司法解释，适时进行修订，使《民法典》在我国社会生活和维护民事主体民事权益中发挥更大的作用。

关键词：民法典；法典化；类法典化；规则；创新

5.民法典动产担保权登记对抗规则的解释论

作者：高圣平（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：我国《民法典》的诞生，标志着我国民法发展历史中类法典化阶段的结束，法典化阶段的开始。《民法典》的规则体系是在我国类法典化的松散民法的基础上进行编纂和创新完成的，改变了类法典化松散民法的规则冲突、规则不足和规则错误的状况，实现了民法规则的体系化、完善化。《民法典》规则的创新表现在四个方面：一是补充欠缺的传统规则进行的规则创新，二是因应时代进步挑战进行的规则创新，三是纠正以往规定的错误规则进行的创新，四是补充和完善原有规则的立法不足和缺陷进行的创新。《民法典》对民法规则的创新，使我国《民法典》规则处在时代发展的前沿，反映了新时代对民法规则的需求。对于《民法典》尚存在的不足，应当进一步总结实践经验、加强理论研究，及时进行司法解释，适时进行修订，使《民法典》在我国社会生活和维护民事主体民事权益中发挥更大的作用。

关键词：动产担保权；登记对抗；正常经营活动中的买受人；所有权保留交易；融资租赁交易

6.合同自由与分配正义

作者：许德风（北京大学法学院）

内容提要：欺诈、胁迫、错误等有关缔约过程的制度及情事变更、违约金调整等有关缔约结果的制度一方面是合同自由制度的重要组成部分，另一方面也是民商法关照分配正义的主要支点。社会福利取决于个体福祉，其中分配的公平是一个前提性条件和内生性要求。基于保护基本权利、维护团体发展、实现个体价值和促进法的合法性等理由，同时鉴于公法和私法之间的密切关联及二者在分配效率上各自的优势，不仅在合同法中，在整个民商法体系中也都要顾及分配正义的理念。

关键词：分配正义；程序正义；合同自由；欺诈；胁迫

7.论我国民法典中的个人信息合理使用制度

作者：程啸（清华大学法学院）

内容提要：为协调个人信息保护与利用的关系，我国《民法典》对个人信息的合理使用制度作出了规定。我国法上的个人信息合理使用是对自然人享有的作为人格权益的个人信息权益的限制。我国《民法典》从三个层面对个人信息的合理使用进行了规范。在总则编层面上的抽象性规范就是对公序良俗、诚实信用以及不得滥用权利等原则和免责事由的规定；在人格权编一般性规定的层面，是第998条明确的认定人格权侵权责任应当考虑的主要因素，以及第999条对人格权合理使用的规定；而直接针对个人信息合理使用的具体规定，是《民法典》第1036条规定的侵害个人信息的免责事由。可以合理使用个人信息的情形主要分为三类，即维护公共利益（国家利益和社会公共利益），保护个人信息权益主体的合法权益以及合理处理已经合法公开的个人信息。

关键词：民法典；个人信息；合理使用；处理；免责事由

8.分合之间：民法典中的合同任意解除权

作者：朱虎（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：《民法典》中存在两种不同的任意解除权，即不定期继续性合同中的任意解除权和服务合同中的任意解除权，虽然其背后的利益关系相同，但其制度目的和规范构成存在明显区别。对于不定期继续性合同中的任意解除权，《民法典》新增加了统合性的规范，有助于对涉及这类解除权的具体规范予以融贯的解释。服务合同中的任意解除权在《民法典》中隐而不彰，只有规范表述不完全相同的具体规范而无统合规范，但通过对具体规范的修改，《民法典》提供了有无对价、解除主体、赔偿范围、规范性质等工具，运用这些工具有助于将具体规范予以统合，构建出服务合同中任意解除权的一般性规范和类型化解释方案。因此，《民法典》对任意解除权提供了“外部区分而内部统合”的规范萌芽。

关键词：任意解除权；继续性合同；服务合同；民法典

9.集体建设用地使用权设立的难点问题探讨

——兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用

作者：宋志红（中央财经大学法学院）

内容提要：《民法典》第344－360条对集体建设用地使用权仅得参照适用。集体建设用地使用权包含集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。为了弥补部分集体土地所有者主体资格和专业能力的不足，土地所有者可以委托入市实施主体代为入市，但应对受托主体和适用范围作适当限制。集体决议是入市主体设权行为的前提，应明确决议主体、程序和事项。集体建设用地使用权的设立方式包括出让、作价出资（入股）、拨用和抵押，出租虽属入市方式，但不属于集体建设用地使用权设立范畴。集体建设用地使用权的客体应符合规划上的法定要求，但不受“存量”限制，亦不禁止“住宅”用途；设权前土地所有者须先进行土地所有权登记，倡导入市前开展集体建设用地使用权的首次登记。

关键词：建设用地使用权；民法典；土地管理法；集体经营性建设用地入市

《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持 “恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。

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责任编辑 | 华铭章

审核人员 | 张文硕

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