卢超：规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能 | 比较法研究202003
【作者】卢超（中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：2014年我国《行政诉讼法》修订后，行政规范性文件附带审查正式成为法定装置。通过对近年来我国相关司法判例的梳理与调研访谈，却不难发现，地方法院往往借助诸多隐形策略，来规避附带审查的司法适用。对于这些消极现象，除了“嵌入式法院”的传统解释之外，法院对规范性文件公开评价以及差异化判断所附带的制度风险，也是司法消极态度的重要缘由，除此之外，附带审查所设定的审查标准存在偏差，没有考虑到现代行政国家下法院的“机构能力”局限。但是，从积极角度来看，规范性文件附带审查装置也愈发显现出一定的枢纽功能，附带审查装置通过司法建议工具向各类有权处理机关传递合法性讯号，未来有望与其他审查机制相配合，以实现对行政规范性文件的立体化治理。
关键词：规范性文件附带审查；行政诉讼；嵌入式法院；审查标准；机构能力；行政自制
2014年修订后的我国《行政诉讼法》通过53条、第64条两个条款，增设了行政规范性文件附带审查装置，附带审查装置弥补了传统行政诉讼框架只审查行政行为合法性的缺陷，大大延展了司法裁判的触及疆域。交由法院来对规范性文件进行附带审查，不仅意味着行政权与司法权之间的边界发生了位移，更被“视为社会进步的标志”。2018年2月施行的《最高院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“法释〔2018〕1号”）进一步对规范性文件的附带审查程序与审查标准设置了更为详细的规范要件，可以说，通过《行政诉讼法》53条、第64条以及“法释〔2018〕1号”第145—151条的六个具体条款，将行政诉讼实践中一直存在的规范性文件“隐形审查”模式予以法定显性化，从法教义学视角来看，我国已然初步构建起具有鲜明本土特色的规范性文件附带审查装置。
规范性文件附带审查装置正式运行以来，相关研究成果蔚为大观，已有研究更多侧重从法解释学内部视角，结合司法判例以个案或群案研究的方式，探讨现行附带审查装置在审查标准、审查程序等事项上的运行现状，旨在从释义学角度为附带审查装置的制度改良提供规范指引。与以往相关研究的差异在于，本文逻辑叙事将更加侧重于对附带审查装置“运行不良”的机理考察，在判例研究的基础上，系统梳理地方法院规避附带审查适用的司法策略，并从“嵌入式法院”、“法律表达功能”以及“机构能力”等社会科学的外部维度，对地方法院的消极态度及其背后逻辑予以反思。本文在最后试图跳出司法中心主义的传统思维，从“内部行政法”与“外部行政法”的关系出发，阐释附带审查装置如何对行政系统的自我规制起到一定的司法激励效果，以及司法建议工具对于链接法院附带审查与行政备案审查等各类审查装置，实现规范性文件的全景立体化治理所浮现出的制度潜能。
行政规范性文件附带审查条款背后承载了立法机关、普通公众与法学学者对司法控制模式所寄托的厚望，但这套审查装置在司法实践中却与理想情形相距甚远，呈现出“运行不良”的状态。笔者通过“中国裁判文书网”的检索，获取了2014年《行政诉讼法》实施之后涉及到附带审查条款的裁判文书，尽管裁判文书上网率与公开发布存在诸多不足，但借助这些官方发布的案例，依然可以窥探出地方法院对于附带审查的倾向态度。通过对现有案例的逐一阅读梳理，不难发现附带审查案件中裁判说理不足的现象较为明显，在多数案件中，法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里，缺乏详细的审查论证逻辑，通常仅仅是以“该规范性文件经审查并无冲突”“、合法性不容置疑”等模糊字眼简单予以略过。大量司法裁判文书中只给出合法性的支持结论，缺乏审查过程与合法性判断的详细理由。除了裁判说理不充分之外，通过判例梳理以及调研访谈还发现，地方法院倾向于借助一些特定的司法策略来规避附带审查装置的适用。
（一）基于“关联性”判断来排除司法适用
规范性文件附带审查模式意味着，被提起审查的行政规范性文件必须是被诉行政行为的依据，被诉行政行为与附带审查的规范性文件之间存在关联性，法院需要提前对关联性的存在与否进行判断。司法实践中，法院在关联性判断过程中拥有较大的裁量空间，有学者尖锐地指出，“关联性判断在客观上能够起到限制附带审查请求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控附带审查装置‘流量’的阀门”。现有的司法裁判文书中显示，地方法院对于关联性的司法评断往往一笔带过，仅仅简单评述认为申请附带审查的规范性文件并非行政行为的依据，因此不予审查。这种类似情况在本文获取的裁判文书数据中占到高达31%的比例。典型的裁判表述方式，譬如“黎承中诉宿松县人民政府土地征收案”中，一审法院认为，“本案中原告要求审查的《宿松县县城规划区集体土地上房屋拆迁补偿安置实施细则（暂行）》（松政〔2010〕29号）不是被诉的通告所依据的规范性文件，即原告要求审查的规范性文件与所诉的行政行为没有关联性，故原告要求对上述文件进行审查，不符合法律规定”。各地司法实践中，基于“关联性”本身的模糊要求，地方法院还往往会对原告施加过高义务，要求诉讼请求中必须明确被审查文件的具体条款，更不能笼统提起针对规范性文件的整体审查，除此之外，诸多法院还会将“依据”规范性文件作出行政行为中的“依据”，曲解限缩为行政决定书中必须“直接援引”或者“注明适用”，否则便被认定为不符合关联性要求。不难推断，各地司法实践中基于“关联性”要求来排斥适用附带审查以及设置种种申请障碍，并非法院缺乏能力锚定被诉行政行为的规范依据，毕竟2014年《行政诉讼法》修订之前，按照2000年《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）的规定，法院在对争议行政行为的合法性审查判断中，可以引用合法有效的规章及其他规范性文件。规范性文件既是行政行为的审查依据，同时自身也是被审查对象，因此，作为初始环节，法院需要依职权来主动甄别行政行为所实际依据的规范性文件及其条款，这种带有“关联性”判断色彩的司法识别过程，是行政诉讼案件中法官基础能力的体现。虽然法院在甄别出实际依据的规范性文件之后，极少对带有瑕疵的规范性文件进行评判，但“关联性”判断并非是审查过程中的主要障碍环节。然而，在2014年修订后的《行政诉讼法》充分赋权的依申请附带审查模式下，法院却会设定“明确援引”、“直接引用”等附加要求，倾向于放弃法院自身的主动识别义务，使得“关联性”判断呈现出愈发苛刻与限缩的趋势，并成为附带审查司法过程中的重要阻碍因素。在地方调研访谈中，也曾有法官隐晦表示，通过“关联性”判断来提前规避附带审查适用是一种相对保险的方式，可以说，这种消极态度并非完全是司法能力不足的表现，更多是地方法院的一种保守策略行为。
（二）借助期限议题排斥附带审查
对于规范性文件附带审查的申请期限议题，《行政诉讼法》53条仅规定了当事人可在起诉时提出一并审查请求，并未明确附带审查的诉讼请求期限。附带审查装置作为《行政诉讼法》的新生制度，当事人对此较为陌生且缺乏程序认知，诉讼实践中出现大量的延迟申请的现象。对此，2015年《行政诉讼法若干问题的解释》第20条将一并审查的请求期限延展至一审开庭审理之前，如有正当理由的，还可在法庭调查中提出。“法释〔2018〕1号”第146条也完全延续了这种期限设计，这意味着，对于当事人延迟提出的附带审查请求，法院拥有一定的司法裁量权，来判断延迟请求是否具备“正当理由”。但在已有的司法案例中，地方法院往往体现出放弃司法裁量的倾向，尽可能地将“正当理由”作狭义解释或者不予判断，而以超期为由直接放弃对规范性文件进行附带审查。
譬如，“曲某某诉北京市石景山区人民政府征收决定案”中，法院认为，“原告申请对第19号通知进行规范性文件合法性审查的，应当在本案开庭审理前提出，现原告在庭审程序中提出的审查请求没有正当理由，本院对该项诉讼请求不予审查”。同样，“万桂刚诉南京市秦淮区人民政府征收决定案”中，法院认定，“对规范性文件的附带审查请求，应当于第一审开庭审理前提出，现原告无正当理由于庭审中提出该项诉请，据此本院对此项请求不予理涉”。总而言之，附带审查的构造设计本身带有主客观诉讼糅合的特征，申请期限的程序议题背后暗含着诉讼效率与监督依法行政之间的价值平衡，既要防止一并审查的申请期限过于延迟宽松，而拖延主观诉讼救济程序的运行效率，同时也要避免申请期限过于严苛，而使得附带审查的客观诉讼价值目标落空。然而，在大量案件的审理中，地方法院对于“正当理由”等期限议题过于保守的解释，以及放弃司法裁量的行为倾向，并没有体现这种价值平衡逻辑，更多只是规避附带审查条款适用的消极应对策略。
（三）对于党政联合发文模式的审查规避
行政规范性文件本身的性质界定一直属于棘手的难题，这导致何种规范性文件属于附带审查的涵射范畴，往往存在一定争议。带有党委发文以及党政联合发文属性的规范性文件便属于交叉模糊地带，这种性质上带有混合色彩的规范性文件类型，大量存在于依赖“运动式执法”和临时任务导向的基层政府运作实践中。通过已有判例文本可以发现，对于各级党委文件以及党政联合发文的规范性文件，地方法院一般倾向于将其排斥出附带审查的涵射范围，譬如“张国庆诉嵊州市国土资源局案”中，一审法院认为“《中共嵊州市委办公室、嵊州市人民政府办公室关于全面整治农村非法“一户多宅”的通知》系中共嵊州市委办公室文件，不属于规范性文件附带审查的范围”。“民和河林养殖专业合作社诉民和回族土族自治县人民政府畜牧行政管理纠纷案”中，一审法院认为，“原告要求本院依法审查民办发〔2018〕77号《关于印发民和县禁养区畜禽养殖污染问题整改实施方案的通知》属党委文件，不是行政规范性文件，不属于行政诉讼规范性文件审查的范围”。与之类似，各级法院对于党政双重属性机构所发布的文件也倾向将其排除出审查范畴。对此，一个重要的背景是2018年国家机构改革所推崇的党政协同模式，党政协同模式下的党政合并设立或合署办公改革，使得行政机关的传统边界愈发模糊，带有双重属性以及联合发文性质的规范性文件类型也将更加普遍，毕竟党政联合文件基于“政治势能”的优势，对于政策执行的效果往往高于政府部门单独发出的政策文件，但弊端便是，行政机关有可能通过党政联合发文途径来逃逸附带审查的控制，在现有附带审查体系下基层法院明显缺乏动机与能力对这类性质的规范性文件进行审查。
（一）“嵌入式法院”的传统解释
吴贵亨与贺欣采用“嵌入式法院”（embedded courts）的学理概念，描绘了当代中国地方司法决策过程的“嵌入式”特征，“嵌入式法院”主要表现为行政嵌入（administrative embeddedness）、政治嵌入（political embeddedness）、社会嵌入（social embeddedness）以及经济嵌入（economic embeddedness）这四项外部因素与司法决策过程之间的交互作用，行政嵌入描述的是在司法行政化的科层结构下基层法院在运行过程中无法摆脱地方官僚的外部干涉，政治嵌入主要强调的是社会稳定因素对司法决策的压力，社会嵌入依然延续了“关系社会学”的讨论范式，而经济嵌入解释了财政来源对基层法院行为模式的影响。“嵌入式法院”提供了一种较为包容且完备的理论模型，可用于解释中国基层司法不符合西方传统法治图景的诸多现象。具体到行政诉讼领域，“嵌入式法院”的司法特征及其消极影响更为显著，在“行政嵌入”因素下，“基层法院深嵌于地方治理机构之中，地方政策议程与优先考虑事项会影响到法院的司法决策”，这导致基层法院难以对地方党委政府的各项“中心工作”进行合法性判断，而在“政治嵌入”因素的影响下，基层法院对于那些容易影响“社会稳定”的行政诉讼案件，更倾向于排除出受案范围或者通过“协调和解”方式予以化解。可以说，中国行政诉讼实践中的诸多困顿局面，背后均有“嵌入式”因素的潜在影响。
这种理论解释不仅适用于以行政行为合法性审查为中心的日常运转，当行政诉讼进一步深入至规范性文件（特别涉及到地方公共政策）的附带审查判断之时，面对“多中心主义”的司法议题，“嵌入式法院”的张力冲突将会彰显出更加戏剧化效果。按照“法释〔2018〕1号”第145条的规定，由行政行为案件的管辖法院一并审查规范性文件的合法性，这一设定更多基于权利救济便捷与诉讼效率的考量，但实践中问题在于，规范性文件制定机关与行政行为作出主体之间往往并不一致，如果规范性文件制定机关的级别远高于行政行为作出主体，将会进一步导致基层法院的消极规避策略，毕竟，附带审查的规范性文件的背后往往反映了地方政府与强势行政机关的政策取向，而法院的审查判断尽管限于个案效力，但同样会对政策落地产生一定的外部化效果。近期相关研究已经注意到“行政嵌入”等因素，给规范性文件附带审查实践带来的消极影响，譬如余军教授通过实证研究认为，“我国法院系统过度科层化的权力组织结构和司法权的行政化因素所决定的法官行为逻辑，导致了法院对行政规范性文件实施司法审查能力的不足，”这也充分印证了“嵌入式法院”的理论解释力。
进一步讲，当下司法改革围绕“去地方化”目标的诸多推进领域，无论是省统管地方法院人财物改革，还是最高人民法院巡回法庭的设立运行，均可视为旨在摆脱司法地方化的困境，诊治“嵌入式”司法弊端的纠偏运动，行政诉讼领域的跨行政区域管辖的改革试验，也是依循同样的改革思路。尽管如此，行政审判体制的自我革新始终存在固有局限与触及边界，即便改革试验机制的确增强了基层法院对行政行为合法性控制与纠纷解决的能力，但当面对公共政策的附带判断之时，尤其围绕地方“中心工作”展开的公共政策，还往往以地方党委介入的联合文件形式呈现的情况下，基层法院的消极规避态度似乎更为合乎逻辑。
（二）公开评价与差异性判断的“表达”风险
从制度变迁的角度来看，2014年《行政诉讼法》修改之前，最高人民法院通过司法解释与会议纪要的方式赋予了各级法院在具体行政行为的审查过程中对规范性文件合法性进行判断评述的权力。尤其是2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中明确规定，“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。但由于这种审查判断是一种依职权审查模式，法院拥有充分的司法裁量权，可以选择不对规范性文件合法性进行公开评述，实践中，即便法院认为行政行为所依据的规范性文件条款存在合法性瑕疵，也仅仅是采取“不予适用”的消极审查方式，通常并不会在裁判文书对其合法性直接予以负面评价。2014年修订后的《行政诉讼法》将规范性文件附带审查正式纳为法定装置，其中最为重要的变化便是，附带审查从依职权模式转变为依申请模式，法院在个案审查过程中对规范性文件的合法性评价变得“无从遁形”，很大程度上限制了法院采取不予评述或者选择性、隐晦性评价的行为。“法释〔2018〕1号”第149条进一步明确了法院在附带审查中的理由阐明义务，一旦规范性文件被法院认为不合法，必须在裁判理由中予以阐明，法院对于规范性文件合法性的公开评价与说理义务，成为2014年《行政诉讼法》的历史界分标志之一。但是，这种新模式也导致合法性的司法评价与规范效力存续之间的张力更加突出，这是因为，法院对于规范性文件合法性的否定性评述，仅是一种局限于个案效力的司法判断，并不能直接消灭规范性文件相关条款的法律效力。
但是，法院所作的否定意义上的合法性评价，尽管不能直接消灭相关规范条款的效力，但由于裁判说理、判决文书网上公开等诸多叠加因素，却同样会产生“软法”层面的外部化效果，这种潜在影响类似于“法律表达功能”（expressive function of law），向外传递出法院对于相关公共政策的司法判断讯息，从而影响诉讼当事人乃至公共政策潜在影响者的规范认知。尤其从诉讼当事人的角度而言，在国家权力缺少“功能分化”的制度传统下，国家更多作为一体化格局的整体形象出现，法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的绝对丧失，普通公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的复杂法律关系，因此，尽管在实定法意义上，法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果，但从法社会学角度这种公开评价却会通过“法律表达功能”，对外发挥出一定的外部化效力，使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信赖并调整行为预期，认为法院个案裁判中对于公共政策（规范性文件）的合法性评价具备了最终效力，不仅溯及既往且指向未来。特别是在涉及征地拆迁、社保政策的规范性文件附带审查中，法院对于相关条款的否定性判断如果最终并不被行政机关所采纳，或者不同法院对于同一政策条款的合法性产生差异化评价，甚至有可能衍化成为社会冲突的导火索。
进一步讲，依申请附带审查对于规范性文件合法性的理由阐明与公开评价机制，不仅增大了诉讼当事人、潜在利益相关者乃至普通公众对相关条款效力产生的认知偏差，同时，也极大提升了各地法院对于同一规范条款的差异化评价所附带的制度风险，因为司法差异化评价不仅会对公共政策统一实施带来消极效果，也会借助“法律表达功能”向公众发送矛盾混乱的政策讯息。当然，地方法院对公共政策的差异化评价所引发的弊端并非是中国独有的现象，譬如，彼特·斯特劳斯便从美国联邦主义角度切入，颇为创见地认为，“现代行政国家背景下司法遵从模式是国家层面法治统一的客观需求，以此防止司法个案判断的地区差异引发联邦法律体系的碎片化（balkanization）困境”。因此，尽管由法院来判断公共政策合法性更加符合法治主义的传统定义，但是“地方分散化形态的司法系统对公共政策的侵入干涉，也可能会对行政系统的政策统一与落地效果产生侵蚀效应，从而导致政策适用的混乱局面”。
当然，规范性文件附带审查对象限定于规章以下的制度设计，的确在一定程度上避免了地方法院对行政法规、部门规章等较高级别的法规政策的多元解读，但不容忽视的是，行政规范性文件在形式属性与实质功能上的割裂现象，导致国务院部门以及省市一级政府颁布的规范性文件，尽管不具备法律规范的形式属性，但却对外发挥了类似的实际拘束效力，而这些依附于较高行政序列的规范性文件依然在附带审查范畴之内。因此，地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价，仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响，从而减损公共政策运行的安定性与统一性。基于当前案例数据的统计，尚未见不同法院针对同一较高级别规范性文件直接作出完全相反评价的情形，但是，在各地司法实践中针对相似内容的规范性文件的差异评价现象已然出现，譬如各地法院对于剥夺“外嫁女”用地权的类似性质的政策文件，便存在完全不同的审查结论，这同样可能会给公共政策的有效推行与公众预期带来混乱讯号。这些现象在一定程度上表明，在其他地区法院以及上级法院司法态度不明的前提下，基层法院在个案中通过“关联性”判断等各类手段排斥附带审查的适用，以及尽量回避公开评价、说理含糊不清等消极倾向，似乎更是信息不对称情形下“明哲保身”的被动策略，反映出地方法院对各类风险的提前预警与策略规避，旨在防范公开评价尤其是差异化判断所夹带的各类制度风险。
为了降低地方法院对于规范性文件的公开评价压力，防范各地法院的差异化判断现象，舒缓司法个案判断与公共政策效力存续之间的断裂，最高人民法院采取的一项应对举措是在“法释〔2018〕1号”中通过第150条的规定增设了层报备案制度，亦即以牺牲裁判自主空间、加大司法系统的科层控制为代价，来降低附带审查装置实践运行中的叠加风险。层报备案制度从规范表述层面似乎仅是一种事后的备案流程，但在实践中，所谓的层报备案通常会以司法科层系统事前的内部请示为最终形态，在正式判决之前通过报送请示行为来提前确定规范性文件的合法性判断，可以说，层报备案制度是以增强司法系统内部的科层控制为杠杆，来试图驱动各地法院对规范性文件司法判断的协调统一。
从功能主义角度观察，在司法判例制度和“解释共同体”尚未成熟的背景下，带有案件请示性质的层报备案制度，某种意义上有助于推进法律适用的相对统一，降低个案裁判中对于规范性文件公开评价的风险，防范各地法院可能出现的差异化判断现象。“法释〔2018〕1号”第150条尤其强调了对于较高级别的规范性文件（国务院部门、省一级行政机关）的合法性判断过程中，最高人民法院和高级人民法院应当发挥相应的备案指导功能，这种制度设计便更多是考虑到附带审查模式下，应当尽可能降低基层法院对于较高行政级别规范性文件的差异化判断所衍生的风险隐患。从积极的角度观察，层报备案制度一方面能够削弱不同区域内司法判断差异的负面效果，另一方面也能够缓解科层体系下基层法院的审查压力，毕竟，基层法官在规范性文件附带审查过程中，除了形式合法性的法律思维判断外，也需要考虑政策效果以及个人职业安全等规则外事项，某种程度上，层报备案制度发挥了减轻和转移基层法官裁判压力的非正式功能。但从消极方面考虑，层报备案制度作为一种“非常规化”的层级请示机制，始终带有诸多负面因素，譬如过分强化了司法系统内部的科层支配，压缩了基层法院乃至合议庭独立裁判的自主空间，使得附带审查装置内部的主客观诉讼复合构造更加“貌合神离”，也不利于各级法院逐步形成法释义学层面的裁判规则，并且，层报备案这种复杂的司法科层控制模式，由于自身程序的“黑箱化”特征与较高科层运行成本，反而可能激励基层法院与法官个人依循“多一事不如少一事”的行动逻辑，在访谈调研中，部分行政庭法官也隐晦指出了这一内部程序的繁琐与负担，因而，为了尽可能减轻诉讼程序的额外负累，而有意回避对规范性文件的合法性进行否定评价。
（三）“机构能力”视角下的审查标准缺陷
“法释〔2018〕1号”第148条从“超越职权”、“上位法抵触”、“权益受损”与“制定程序违法”这几个角度设定了具体的司法审查标准，早在2015年，被称为规范性文件附带审查第一案的“华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局等商标行政纠纷案”中，法院便首次将规范性文件附带审查的合法性构成要件界分为主体、权限、内容和程序四个项类，可以说，“法释〔2018〕1号”提供的审查标准一定程度上吸收了过往的司法实践，也部分借鉴了法院对行政行为的审查判断标准。但是，附带审查标准也引发了诸多批评的声音，譬如有学者从法解释学角度认为审查标准内部存在分类混乱不清、涵义模糊不明、逻辑无法自洽的弊端，除了法律逻辑上的不周延等缺憾之外，更重要的是，审查标准没有考虑到附带审查中司法评价公共政策的特殊蕴意，没有将司法机关的“机构能力”（institutional capacity）纳入考量因素，更没有体现司法审查与备案审查等其他控制模式之间的重心差异，趋于雷同的审查标准无法体现司法审查的特殊性，同时也可能引发一定的负面效应，激励基层法院尽可能不进入实质审查阶段，从而回避审查标准的适用。
从“机构能力”的社会科学视角切入，在现代行政国家背景下行政机关越发拥有巨大的信息资源与技术优势，甚至被称之为“最具智识的部门”（the most knowledgeable branch），与之相比，司法机关的“机构能力”则存在明显缺陷，譬如桑斯坦等学者认为，“司法系统缺少足够的信息与资源，司法判断有可能会对行政机构的资源分配决策产生扭曲效果，法院介入行政的空间必须节制有限，行政国家内部的替代机制应当发挥更重要功能”。可以说，考虑到不同属性审查机关的“机构能力”差异及其动态效应（dynamic effects），司法机关与其他审查机构应当各自分担差异化功能。当前，法院针对行政规范性文件的合法性审查所设定的超越职权、内容违法、权益受损与制定程序违法这几项审查标准看似体系完备，但却与行政备案审查、立法备案审查的标准高度雷同，备案审查机关与法院作为不同性质的国家机关，各自拥有的资源禀赋与“机构能力”完全不同，理应在行政规范性文件控制体系中扮演不同的角色，但趋于雷同的标准设计在一定程度上抹杀了这种功能分工，尤其是审查标准中对制定程序、超越职权的审查更适合备案机关来处理，法院缺乏足够的“机构能力”来对规范性文件制定程序与职权进行审查判断。
最为明显的是，法院对于规范性文件制定程序的审查，显然超出了本土语境下司法机关的“机构能力”，司法案例样本中对于制定程序的消极审查也从侧面说明了这一点，同样有学者通过案件分析认为，“法院对于规范性文件的制定程序通常不作严格审查，即使在重点环节的审查中，法院对于一些标准也存在弹性的操作余地，规范性文件制定程序方面的审查标准体现出较大的选择性和非严格性的特点”。甚至在个案中，地方法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的鲜明立场。各地法院对于制定程序的消极审查策略具有合理解释。首先，不同于行政法规和规章的制定程序，规范性文件制定程序缺乏中央统一的立法框定，各地行政机关对规范性文件制定程序的规范设计较为混乱、不一致，而且一般性程序违法与程序瑕疵情形在实践中大量存在，这种地区差异性与“广泛违法”现象使得司法介入缺少聚焦重心与规范支撑；其次，制定程序审查涉及到规范性文件制定过程中各类证据材料的举证，尤其当被诉行政机关与规范性文件制定机关不一致时，将给法院带来较大的沟通协调成本，消耗巨大的司法资源；最后，也最为重要的是，制定程序的审查将不再局限于具体条款而会影响到规范性文件的整体效力，程序违法的司法评价可能带来无法预估的外部效果，容易引发过高的政策风险，在一定程度上超出了附带审查局限于具体政策条款的风险控制范围，这也使得法院对制定程序的审查极为谨慎。
尽管“法释〔2018〕1号”第148条第4款将制定程序的审查标准限缩为“未履行法定批准程序、公开发布程序”、“严重违反制定程序”的情形，但探求批准、发布程序等内部程序的履行与否依然将消耗大量司法资源，而且对于制定程序的“严重违反”存在较大裁量判断的空间，从“机构能力”的角度，制定程序的审查判断本应是备案机关的重要监督职责，也完全在备案审查机关的“机构能力”范畴之内，而不应事后交由司法机关来承担，法院既缺乏资源和手段去探知行政系统内部的过程，同时更无力承担对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果。与制定程序审查相类似的是超越职权的审查判断，法院一旦认定规范性文件制定主体超越法定职权或授权范围而作出违法评价，同样会超出单项条款的附带审查效果，而波及至整个规范性文件的效力存续，这在一定程度上也溢出司法机关的“机构能力”范畴之外，但与制定程序审查标准相比，法院在“超越职权”的判断中主要依赖组织法规范的形式审查，并不会耗费过多的司法资源，也可以说，法院在超越职权审查中“机构能力”的欠缺幅度，要远小于对制定程序违法的审查，这导致司法实践中也存在零星个案，判定规范性文件的制定机关超越法定职权或授权范围，而不像制定程序审查中极端保守的司法态度。
因此，基于“机构能力”的局限，法院在规范性文件附带审查实践中，往往将更多的精力放在了“不抵触”标准等内容的审查判断上，从形式法治的角度来看，“不抵触”标准拥有极为丰富的内涵，但是，就现有的案例样本来看，“不抵触”标准的审查判断往往被基层法院简化为与上位法不存在明显的字面语义冲突，实际上削弱了“不抵触”标准的拘束功能。“法释〔2018〕1号”中的“不抵触”标准，从纵向角度强调了行政规范性文件与上位法之间不能出现“抵触”，而并没有涉及到横向层面的法律规范“不一致”现象，这种规范设计的功能意图可以从央地分权视角予以解释，简言之，分权背景下以地方自主性与经济发展为驱动的政治激励机制，长久以来是以牺牲规范体系链条的融贯性作为相应代价，中央法规政策到地方的层级传导过程中，充斥了各种变通策略与“选择性执行”行为，与此同时，地方政府及其相关部门在经济指标驱动下展开的“政策试验”，也往往缺乏上位法规范的支撑，甚至存在明显违反上位法的情形，可以说，地方分权模式带来了经济绩效与官僚自主性的制度效能，“基层政府在文件生产中的自主性日趋增强，愈发主动且独立地借助文件政治来扮演经济人角色”，但同时也潜在侵蚀了法律规范体系的协调统一，并且可能给公共政策受影响群体的合法利益带来损害。面对这种制度困境，当前央地关系的一个趋势便是更加强调顶层设计，各类地方公共政策的出台必须“于法有据”，地方“自主探索”与“政策试验”的裁量空间被严格压缩，因此，在维护中央政令统一的改革叙事话语下，规范性文件附带审查装置的重要功能便是通过“不抵触”的审查标准，来确保科层体系下地方政府及其附属部门的公共政策不偏离中央控制，从而实现法律规范的融贯一致，并借助“权益受损”标准来辅助“不抵触”标准的个案衡量判断。
“不抵触”标准更多隐含了国家权力体系下的纵向控制脉络，规范性文件附带审查装置所担负的这种纵向意义上的科层监控功能，鲜明地体现出经济分权背景下中国行政诉讼极富“本土特色”的目标取向。但是，无法忽视的是，除了国家权力的纵向控制关系之外，规范性文件附带审查更蕴含着司法权与行政权之间极为复杂的横向关系，现代行政国家的叙事范式下，面对日趋复杂技术化的公共行政事务，尤其涉及到规制色彩与技术特征浓重的行政解释规范，基于司法系统“机构能力”的相对不足，法院扮演的审查角色愈发谦抑节制，尤其在美国法语境下，大量文献讨论了现代行政国家的制度变迁，导致法律规范解释的适当机构如何从法院逐步转移至承担规制功能的行政机关，以及这种转移背后的民主与技术合法性依据。
与这种历史趋势相对应，中国“监管型政府”的雏形也日趋成型，无论在环境保护、食品药品安全等社会性规制领域，抑或证券、金融等经济性规制领域，带有极强专业色彩的行政机关倾向通过行政解释等方式推行公共政策，这些以规范性文件为载体的规制政策，背后蕴含了现代行政的技术化特征。中国司法实践中，现代行政国家下的司法遵从现象已有部分体现，譬如地方法院在规范性文件附带审查中对于科技风险、资源分配以及政策裁量议题的克制与回避，由此，相关学者指出需要针对规范性文件的权威差异建立不同层次的审查模式，可以说，法院对于行政规范性文件的区分标准与审查尺度，均需要对在监管型国家的背景下纳入“机构能力”的限定因素予以厘定。遗憾的是，“法释〔2018〕1号”第148条提供的审查标准，缺少司法—行政之间的横向博弈维度，没有为司法遵从或有效介入提供有效的参照坐标，对于何种类型的规范性文件需要更多的司法遵从，何种类型的规范性文件需要在合法性审查之外借助比例原则等手段，对规范性文件内容的适当与否进行更为深度的合理性审查，均缺少相应的标准指引，这在一定程度上也诱致了各地司法的消极和混乱局面。
如前文所言，规范性文件附带审查作为一套司法制约装置，是一种典型的“外部行政法”机制，这套外部制约技术基于“嵌入式法院”“、机构能力”等诸多限制因素，所意欲实现的刚性拘束功能并未兑现，地方法院还衍生出各类策略来规避附带审查装置的适用，总体呈现出“运转不良”的状态。但正如吉莉恩·梅茨格与凯文·斯塔克在《内部行政法》一文中对于现代行政国家下司法审查外部制约功能的反思，“一套把外部控制作为抵御行政权滥用的唯一方法的法律制度，与当代行政治理的逻辑存在根本冲突，这样的法律制度并不能缓解对行政国家的忧虑，也不能成功地拘束行政权的运作”。我们不妨超越司法中心主义的定式思维，放宽历史与制度的眼界，将观察触角伸向现代行政国家的官僚科层系统内部，毕竟，行政规范性文件的国家治理除了司法审查的外部手段之外，更长时间内主要依赖于行政系统的内部控制机制，这无疑为反思“行政自制”与司法审查、“外部行政法”与“内部行政法”之间的动态关系提供了一个绝佳注脚。外部观察视角下，规范性文件附带审查装置尽管司法运行效果不佳，却趋于发挥一种曲径通幽的枢纽功能，以此来实现司法审查与“行政自制”之间的交往互动，正如各地涌现的“府院衔接”等创新模式，既可视为一种应激防御机制，也可被认为是行政系统的主动策略，将规范性文件附带审查的外部压力，提前转化为一种司法识别与锚定装置，有效吸纳至“内部行政法”的改革进程中，去激发行政系统内部对规范性文件的自我规制与科层治理。不仅如此，法院在附带审查个案中，还借助司法建议手段来扮演中枢角色，将合法性判断讯息事后传递至制定机关、上一级行政机关、备案审查机关等诸多有权处理机关，以此实现对行政规范性文件的统一判断与协同作业。
（一）附带审查对“行政自制”的激励效应
由于我国1989年《行政诉讼法》严格将司法审查的触角局限于“具体行政行为”框架之下，无从关涉到“抽象行政行为”的合法性判断，尽管其后通过司法解释的授权扩张，法院部分程度上获得了对于规范性文件的隐性审查与选择判断权限，但这种呈现隐匿色彩的司法审查实践，对于行政系统内部的规范性文件治理并没有产生太多外溢影响，行政规范性文件的合法性治理主要依赖于行政科层官僚系统内部的自我规制手段。这种“行政自制”实践的动力源泉往往来自国务院发布的各类纲领性文件，典型譬如，2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出：“加强对规章和规范性文件的监督。规章和规范性文件应当依法报送备案。对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。”国务院于2008年、2010年分别发布的《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》与《关于加强法治政府建设的意见》中，就规范性文件的定期清理制度、规范性文件的制定与发布程序以及备案审查等问题作出详细规定。可以说，国务院作为官僚科层制体系的最高权威，发布的纲领性政策文件能够促生重大约束力量，促使科层体系内的各级政府主动开展行政自制的革新实践，以此强化对于行政规范性文件的合法性控制与内部拘束。
可以说，围绕规范性文件合法性治理事项，早在行政诉讼通过附带审查的外部控制方式介入之前，各级行政系统早就通过制定程序控制、备案审查以及定期清理等制度建立起一套内部制约机制，但显而易见的是，由于行政系统的自我规制动力不足，缺少外部压力与审查聚焦等各类因素，这种带有“内部行政法”特征的“行政自制”模式，长久以来的实际效能备受质疑，这也是《行政诉讼法》加入附带审查条款的重要背景与制度缘起，尽管司法控制的外部模式远未发挥预期的刚性拘束效果，然而，值得注意的是，随着规范性附带审查这种司法外部控制手段的出现，传统的“行政自制”模式开始出现显著变化，行政系统在对规范性文件的治理过程中开始主动吸纳或者提前征求司法机关的相关意见，各地不断出现的“府院衔接”与审查协同机制便是例证，地方层面最为典型的是《浙江省建设法治政府（依法行政）工作领导小组办公室浙江省高级人民法院浙江省人民政府法制办公室关于建立健全行政规范性文件合法性审查“府院衔接”工作机制的指导意见》（浙依组办〔2017〕8号）中创设的“府院衔接”模式，“府院衔接”模式下围绕行政规范性文件合法性审查事项，地方法院与行政机关之间确立了征求意见、信息共享、异议审查衔接以及研讨会商等诸多协同机制，并规定“行政规范性文件制定机关或者备案机关认为有必要的，可就其审查的行政规范性文件合法性，征求相关人民法院的意见建议”。与此相类似，2018年1月，上海市法治政府建设工作领导小组办公室会同市高级人民法院、市人民检察院制定的《行政规范性文件审查衔接工作机制的指导意见》，同样在行政机关与法院、检察院之间确立了行政规范性文件审查衔接工作。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）中进一步指出要“探索与人民法院、人民检察院建立行政规范性文件审查衔接工作机制，实现司法监督与行政监督的合力模式”。不难预见，随着国务院对于这种衔接互动模式的认可推广，自上而下各级行政系统对于规范性文件的科层内部治理，将进一步吸纳司法外部监督模式，并逐步将其常态化。司法审查的“外部行政法”框架与行政自制的“内部行政法”模式之间，初步呈现出良性互动与效果互补的制度趋势。
长久以来，在规范性文件的国家治理进程中，“行政自制”模式始终作为主线而存在，2014年《行政诉讼法》修订之后，外部的司法审查作为另一条副线开始发挥辅助作用，对“行政自制”的传统治理模式提供了有效的补充与激励。理论上而言，规范性文件附带审查的司法装置对于“行政自制”的激励效应与补充功能，主要体现在两个方面：一是附带审查装置有望改变行政系统自我规制动力不足的弊端。附带审查装置被吸纳至2014年《行政诉讼法》之后，加之行政负责人出庭应诉制度等其他新增变量，以及行政诉讼败诉率等各类官僚指标考核压力，迫使行政机关尽可能避免制定的规范性文件被法院予以负面评价，而将司法机关提前吸纳到行政系统内部对于规范性文件的治理进程中。规范性文件合法性的内部治理更加技术专业化，一定程度上改变了之前流于文牍形式的内部审查范式，这也间接说明附带审查的激励功能也并非完全是自身独立运行的效果，更受益于行政诉讼整体功能与权威的提升，以及行政诉讼各类新增机制交错影响带来的宏观效应；二是规范性文件附带审查装置体现出提升“行政自制”聚焦能力的潜能。通过当事人的附带申请行为，行政诉讼能够精准锚定到规范性文件的具体争议条款与事项，改变了规范性文件备案审查、定期清理等行政自制模式存在的聚焦不足与议题过于宽泛的困境，为规范性文件“行政自制”议程的有效开启提供了信息源泉。
总而言之，有必要跳出司法中心主义的单一逻辑，毕竟在司法外部控制模式下，基于个案判断的事后性、审查强度有限性等各类拘束因素，行政规范性文件的司法治理效果始终存在固有局限，这种局限性不仅源自当代中国“嵌入式司法”的特殊国情，也是现代行政国家背景下司法审查机制面临的共通难题。与司法外部控制手段相比，行政规范性文件的“行政自制”手段，却往往更加协调统一并彰显治理效率，有助于从根源上清除或废止合法性存在瑕疵的规范性文件，并且行政内部的审查强度并不受限于形式合法性判断，也涉及到行政合理性、适当性等因素，审查幅度远比行政诉讼更为深远。因此，更值得探讨的是，如何实现规范性文件的司法审查与行政自制模式之间的顺畅衔接，通过规范性文件附带审查的司法装置激发“行政自制”的科层内部治理，毕竟，司法审查（行政诉讼）与行政自制之间的良好互动才有助于构建“内外联动、功能分担”的行政控权均衡体系。但同时存在的担忧是，规范性文件附带审查装置“运转不良”的现状下，如果不能有效提升司法运行实效，那么今后对“行政自制”能够发挥多大强度上的持续激励效果，也存在一定的疑问。另外，需要注意到“府院衔接”制度等“行政自制”改革的区际差异现象，“府院衔接”早期更多是上海、浙江等经济发达省份的实践，这似乎也说明，附带审查装置想要发挥一定的激励效应，也需建立在行政诉讼司法权威较高、“嵌入式法院”程度相对较低的制度环境下。因此，“府院衔接”等带有内外联动色彩的改革机制，何种幅度内可以在全国范围予以铺陈推广，也有待进一步的观察与验证。
（二）司法建议的功能扩充与中枢角色
法院对规范性文件进行合法性判断之后，如何对相关政策条款进行事后处理，是附带审查装置运行体系中最为棘手的难题，个案审查后的处理也被称之为“附带审查制度实施的最后一公里”。由于附带审查中司法判断并不必然被行政机关所接受，不同机构之间围绕条款合法性往往存在争议与协商，因此，法院在规范性文件附带审查中缺乏完整的决定权，这种权力配置时常被诟病。但是，在现代行政国家背景下，司法权与行政权之间的制衡边界并非泾渭分明，基于“机构能力”的局限，司法判断也并不必然处于绝对支配的地位，尤其涉及到针对公共政策的合法性控制，司法态度理应更加节制谦抑。即便在美国法叙事话语下，行政机关对于司法指令也并非毫无异议地完全自动履行，尤其当司法判断涉及到行政资源分配以及信息不完备事项时，司法机关与行政机关之间往往充斥着协商妥协，就此，尼古拉斯·帕雷洛将司法判决之后法院与行政机关之间的遵从协商（compliance negotiations）议题，形象地称之为“行政法的终局之战”（the endgame of administrative law）。
就中国的附带审查实践而言，法院与行政机关之间带有遵从协商色彩的“终局之战”同样存在，早在2014年《行政诉讼法》修改之前，司法实践中便已存在针对不合法或者不合理规范性文件，法院通过司法建议督促行政机关予以修改或撤销的“隐形”做法，2014年《行政诉讼法》53条、第64条增设的附带审查装置，更大程度上是将“隐匿审查”上升为一种正式化的法定机制，然而，对于行政规范性文件的审查处理效果，依然依赖于司法建议的“软法”手段作为中枢渠道，但与以往相比，附带审查模式下不仅审查判断过程更加明确公开，司法建议通过抄送对象的扩张，使其处理实效与拘束效果也得到显著增强，大大弥补了司法判断与行政决断之间的断裂罅隙。可以说，司法建议在遵从协商过程中扮演了较为关键的中枢角色，不仅成为法院与行政机关之间传递合法性符号的枢纽通道，并且通过抄送机制不断扩充吸纳其他机构因素，来配合实现对规范性文件的协同治理。
司法建议的中枢角色与拘束功能在“法释〔2018〕1号”中有着明显的体现，在《行政诉讼法》64条的基础上，“法释〔2018〕1号”第149条进一步对司法建议程序予以细化，设定了规范性文件制定机关必须予以书面答复的法定义务，使得司法建议的“软法”机制增强了外部拘束效力。同时，司法建议的抄送功能也得到极大增补与扩张，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第21条规定的司法建议抄送对象，仅仅是规范性文件的同级人民政府或者上一级行政机关，这反映了层级监督的传统科层控制思路，但“法释〔2018〕1号”第149条规定的司法建议抄送模式，在抄送同级人民政府与上一级行政机关的原有基础上，又将监察机关以及规范性文件的备案机关吸纳其中。司法建议抄送模式表明，在缺乏法定拘束力的前提下，司法建议需要通过“高位推动”与“外部借力”机制来提升自身效力，通过更高权威科层体系的政治整合压力，来迫使规范性文件制定机关作出积极回应，抄送对象的逐步扩张尤其是监察机关的纳入，鲜明体现了这种“外部借力”模式的权宜主义色彩，基于实用主义的司法需求，法院需要借助监察机关较高的政治权威与影响力，来实现对规范性文件制定机关的有力督促。可以说，司法处理建议条款不断吸纳、扩充新的机构变量，来提升法院对于规范性文件合法性判断的实际拘束效果。
在这其中，颇为值得关注的是，司法建议抄送对象扩张至备案机关的程序设计，某种程度上实现了附带审查与备案审查模式之间的正式勾连，有望打通规范性文件司法控制与备案审查这两类装置之间的枢纽通道，充分发挥司法机关在审查过程中的发现、核查与评价作用。在实践中，无论是立法备案还是行政备案审查均存在审查动力不足与覆盖范围相对有限的困境，法院在规范性文件附带审查判断之后，借助司法建议手段抄送至备案机关的模式，可以有效起到案件筛选的聚焦作用，督促备案机关加强对特定规范性文件的集中监督。理论上讲，基于“机构能力”的差异，法院也可以通过司法建议的柔性方式，将法院不便于审查评价的制定程序违法等事项转交由备案机关处理，或者建议备案机关等有权处理机关，去对合法性之外的合理性、适当性因素进行更为深度的审查判断。总而言之，规范性文件附带审查中的司法建议手段发挥了中枢纽带功能，未来有望将规范性文件合法性治理的多重审查机制进行有机衔接，法院可以借助司法建议抄送手段的迂回方式，激发各类有权处理机关发挥各自的机构优势，最终实现针对行政规范性文件的立体化治理。
行政规范性文件附带审查装置的实证观察，无疑提供了一个精巧窗口，从中可以窥探中国行政诉讼实践运行背后复杂的政治-社会机理。本文对于地方法院的规避策略及其机理的探讨，借助了“嵌入式法院”、“法律表达功能”、“机构能力”等法社会学概念，力图在司法判例与法律规则衍变的基础上，从外部观察视角阐述规范性文件附带审查装置“运转不良”的深层原因。
严格来讲，规范性文件附带审查装置并非一项全新的制度增量，更多是将行政诉讼一直以来的“隐性审查”予以了显性化处理，法院对于行政规范性文件的公开评价成为法定义务。从隐性的“不予适用”到合法性公开评价，自然被认为是行政法治的进步标志，但这种法治“进步”也附带了额外的风险因素，譬如，个案公开评价通过“法律表达功能”对社会公众的认知影响，以及不同法院的差异化评价带来的潜在负面效应，这些制度风险往往游离于传统法释义学的视野之外。
如果说“嵌入式法院”的消极影响更多是对当代中国特有的权力结构的描述，那么现代行政国家背景下，一个令人沮丧的普遍现实便是，面对日趋精巧复杂且高度技术化的行政系统，司法权所能发挥的外部拘束功能将会愈发有限。甚至可以说，基于法院“机构能力”的固有局限，规范性文件附带审查装置无论怎样从审查标准、程序等司法技术层面予以修补，都较难扭转这一历史趋势，司法权通过个案裁判实现对现代行政国家的严格控制，或许只是“法律人”的一种美好寄托与制度想象。当然，这并不意味着附带审查装置彻底沦为法治国家的“装饰花瓶”，相比于司法个案的零星突破，规范性文件附带审查装置的更大意义或许在于，如何通过自身装置的制度改进，借助司法系统的机构优势去配合“行政自制”的有效展开，从而实现各类审查装置之间相互协同的立体化治理。
推荐阅读- 向上滑动，查看完整目录 -
《比较法研究》2020年第3期要目
【论文】
1.公司组织意思表示之特殊构造
——不完全代表/代理与公司内部决议之外部效力
蒋大兴（1）
2.股权代持的权利架构
——股权归属与处分效力的追问
王毓莹（18）
3.论德国民法上的所有人占有人关系
——兼评我国《民法典》第459-461条之规定
席志国（35）
4.法益概念与刑事立法正当性检验
陈璇（51）
5.因果力比较在结果归责中的功能
蒋太珂（73）
6.论正犯标准的规范性重构
——从“实际作用”转向“规范能力”
秦雪娜（87）
7.风险治理现代化中的公民知情权保障
周佑勇；朱峥（101）
8.证券行政和解制度分析
席涛（112）
9.规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能
卢超（127）
10.行政处罚责任主义立场证立
熊樟林（142）
11.监察委员会职务犯罪调查的性质及其法治化
刘计划（160）
12.民事电子诉讼规则构建论
高翔（175）
【法政时评】
13.日本野生动物保护立法及启示
刘兰秋（189）
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
崔建远：混合共同担保人相互间无追偿权论
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能