孟祥沛：连坐恶法岂能死灰复燃 | 上海政法学院学报202003
内容提要：我国目前的高空抛物责任制度在不能确定加害人时，规定由不能证明自己不是侵权人的“可能加害的建筑物使用人”承担法律责任的做法，既违反了自己责任原则，又无法以替代责任理论进行合理解释，结果导致无辜之人担责，它与我国传统的连坐制度并无二致。《侵权责任法》第87条规定的高空抛物责任既不是侵权责任，也不符合公平责任的要求，该条规定还存在举证责任倒置不合理、混淆了行为致害与物件损害、引发被告不适格等问题。对于加害人不明且建筑物管理人尽到安全保障义务的高空抛物事件，应通过社会保障制度、保险制度等侵权责任法以外的制度来解决受害者的救济问题。《民法典（草案）》第1254条的内容要么不合理，要么重复，整体上没有保留的必要。关键词：连坐；高空抛物责任；公平责任；侵权责任；民法典编纂
一
所谓连坐是指因一人犯罪而使与犯罪者有一定关系的人连带受刑的制度。连坐制度在中国历史上由来已久。《周礼》中就有“令五家为比，使之相保，……相保相受，刑罚相共”的记载。商鞅在秦国进行变法改革，将连坐制度法律化和规范化，据《史记》记载，商君之法，“令民为什伍，而相收司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”
从史籍记载和《云梦秦简》律文的内容看，秦朝时期的连坐大体可分为以下几种情况：一是十家为伍，有问题要互相纠举揭发，否则连坐；二是怠贫收孥法，对于因怠惰而贫苦的平民收其妻子，没入官府为奴婢；三是里典和伍老因其所管范围内有人犯罪未检举而连坐等。但实际上，秦朝时期实施的连坐早已突破了上述范围。例如，《史记》载：“始皇帝幸梁山宫，从山上见丞相车骑觽，弗善也。中人或告丞相，丞相后损车骑。始皇怒曰：‘此中人泄吾语。’案问莫服。当是时，诏捕诸时在旁者，皆杀之。……三十六年，荧惑守心。有坠星下东郡，至地为石，黔首或刻其石曰‘始皇帝死而地分’。始皇闻之，遣御史逐问，莫服，尽取石旁居人诛之，因燔销其石。”从这两起因在事件现场或居住在案发地附近从而遭受连坐的案例可以看出，秦朝在司法实践中，连坐制度所株连的对象相当广泛，早已超出了律令规定的范围。
在秦朝以后各朝代的法律中，虽然连坐的范围、惩罚的轻重均因时因地有所变化，但连坐的做法则一直被沿袭。如《唐律》规定：诸谋叛者绞，妻子流2000里。若率部众百人以上，父母妻子流3000里。明朝朱元璋实施“奸党之法”，推行职务连坐，一位官员被认为有罪，与之联系的诸多官吏会被株连。洪武十八年，因郭桓贪污案连坐被杀的达7万多人，可谓实施连坐制度的登峰造极。
连坐制度直至清末推行法制改革时才得以废除。在19世纪末20世纪初的中国，“传统法制至少遭到三种政治力量的非议：一是列强嫌弃它不能全面保护其在中国殖民地的利益；二是代表‘买办阶级’的洋务派，在与列强交涉时，深感中国法律无法提供其必要的依据；三是民族工商业者长期受到传统法律的抑压，而无法成长，企图脱身与西方资本家同享法律周全的保障。在此种情势下，扬弃传统法制，继受西方近代法律与法制，就具备了必要性和迫切性。”为了挽救摇摇欲坠的王朝，清末统治集团开始推行法制改革，模仿西方先进国家构建近代化的法律体系制定近代法律制度。在法制改革的过程中，行刑制度的一大转变就是引进西方的罪责自负原则，取消连坐。针对中国长期以来的刑罚连坐制度，清末修律大臣沈家本等人上奏《删除律例内重法折》认为：“一案株连，动辄数十人，夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法，反害于民，其言皆笃论也。”对此，清廷下诏：“……至缘坐各条，除知情者仍治罪外，余悉宽免。”从此，连坐恶法被抛进了历史的垃圾堆。
然而令人难以想象的是，到了21世纪的今天，这种不合理、不人道的连坐制度却改头换面，居然在我国关于高空抛物责任的立法中死灰复燃。
二
随着高层建筑物的不断增多，高空抛物致人损害事件近年来时有发生。在难以找到具体加害人的情况下，应该由谁对受害人的损失承担法律责任？对此，各地法院的判决结果相去甚远。首先，让我们看两个案情相似但裁判结果迥异的案例。
第一个案例是有名的“重庆烟灰缸案”。2001年，重庆市郝某与他人在市区内某一临街的楼房下谈话时，被楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至医院急救中心抢救，后脱离危险但留下了严重的后遗症，被鉴定为智能障碍伤、命名性失语伤残等，花费医疗费等计9万元。在既不能确定烟灰缸的所有人，又无法确定是谁扔下这只烟灰缸的情况下，郝某将受害处临街2栋楼二层以上的22户居民一起作为被告告上法庭。法院认为，因难以确定烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋居住人都不能排除扔烟灰缸的可能性。根据过错推定原则，将举证责任倒置，只要不能排除自己有扔烟灰缸的可能性，就要承担赔偿责任。因此，法院判决郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8000余元。20户住户不服，提起上诉，被驳回。后申请再审，亦被驳回。
第二个案例是“山东菜板案”。2001年，山东省济南市孟老太在自家居民楼楼道入口前被从楼上坠落的1块菜板砸中头部，当场昏迷，后抢救无效死亡。死者近亲属遂将该楼二层以上15户住户告上法庭要求其共同赔偿医药费、丧葬费等各项费用共计156740.40元。一审法院认为无法确定菜板所有人，遂裁定驳回原告起诉。原告对裁定不服提起上诉，济南市中级人民法院维持了一审法院的裁定。
上述2个案例的判决结果引发了广泛的争论，而建筑物的使用人应否对受害人的损失承担赔偿责任成为争论的焦点。例如，对于重庆烟灰缸案件判决相关建筑物内20户住户分担赔偿责任的做法，王利明教授坚决拥护，杨立新教授基本拥护，姚辉教授温和反对，而张新宝教授是激烈反对的。然而，就在争论尚未形成一致意见之时，我国于2009年颁布的《侵权责任法》以立法形式明确设定了建筑物使用人的补偿义务。
我国《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”
与《侵权责任法》第87条规定内容有所不同的是，对于加害人不明的高空抛物致人损害，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会最早公布的《侵权责任法草案》第一次审议稿规定的是“由建筑物全体使用人承担侵权责任”，第二次审议稿规定的是“由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任”，第三次审议稿才将抛掷物致害时由建筑物使用人“承担赔偿责任”修改为“予以补偿”。
“赔偿”与“补偿”虽然只有一字之差，但两者所表明的法律性质显然不同，前者是一种侵权责任，而后者则往往被视为一种非侵权责任或义务。不过，对于“补偿”的法律性质，学者存在有不同的理解。有人将其理解为补偿责任：“这种损害的补偿责任实际上跟正常的侵权责任不同，也可以说，高空抛物其实不是严格的侵权行为，是在加害人不明的情况下，受害人的损害有需要得到适当补充的一种特殊情况。”有人则将其理解为一种公平分担损害后果的法定义务。补偿义务“属于狭义的义务而非责任，更非所谓的‘公平责任’或‘公平责任原则’的适用，它不以违法性为前提，不包含负面的价值判断，行为人或受益人承担的更像是一种基于社会公平观念的道义义务。”不过，违反义务即要承担法律责任，因此强调此处“义务”与“责任”的区别好像意义并不太大，因此，本文仍沿用“高空抛物责任”这一用语。
我国目前正在进行民法典的编纂工作，而民法典《侵权责任编》的几个草案均基本延续了现行《侵权责任法》的有关规定，保留了“可能加害的建筑物使用人”的法律责任。
我国传统的连坐是指因有人犯罪而使与犯罪者相关联的人或者其他与犯罪诸因素相关联的人连带受刑的制度，它主要存在于刑事责任中。刑事连坐的本质特点就在于不合理地追究与案件诸因素（犯罪人、犯罪时间、犯罪地点、犯罪工具、犯罪诱因、犯罪目的等）有一定关联，但实际上并未直接参与犯罪行为的第三人的法律责任。推而论之，如果在民事案件中不合理地追究与案件有一定关联但实际上并未实施不法行为、不应归于民事案件当事人的第三人的法律责任，那就属于民事上的连坐。
与刑法上的罪责自负原则相对应，近代民法建立和贯彻了自己责任原则。自己责任原则是与人格平等、私有权神圣不可侵犯、契约自由等原则相伴而生的一种与传统连坐制度截然相反的原则。自己责任原则要求一个人要对、且只对自己的行为负责，一个人无须对别人的行为负责，别人也无须对他的行为负责。从世界法制发展史的角度来看，也只有自己责任原则的确立，才在民事领域彻底将那种导致无辜者受到株连的连坐恶法送进了历史的垃圾堆。
就侵权责任而言，侵权责任是指民事主体因实施不法行为（包括作为和不作为）而应承担的民事法律后果。无论是一般侵权损害赔偿责任，还是特殊侵权损害赔偿责任，不法行为的存在都是成立侵权责任所不可或缺的构成要件。不法行为不存在，则侵权责任不能成立，而高空抛物致害民事责任的前提和核心便是高空抛物这一真实而具体的不法行为。以重庆烟灰缸案为例，如果是住在该建筑物第二层以上的20余户居民每人手持一个同样的烟灰缸，在同一时间一起向楼下投掷，结果导致他人受害，这就属于我国《侵权责任法》第10条所规定的“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。在这种情况下，哪怕无法确定究竟是哪一户居民抛掷的烟灰缸真正造成了受害人的重伤，要求投掷烟灰缸的20余户居民共同承担损害赔偿责任都是合法合理的，因为每一户居民都存在具体的不法行为（即投掷烟灰缸的行为）。然而，20余户居民在同一时间一起向楼下投掷同样的烟灰缸，这样的情况在现实生活中是不可能发生的。高空抛物致害事件中的不法行为只有一个，真正加害人以外的其他建筑物使用人都未实施不法行为，于此情形下要求其承担相应的法律责任显然与侵权责任法的基本理论存在冲突。这些建筑物使用人仅仅是因为居住在高空抛物事件发生的建筑物内，就要为他人的不法行为承担法律责任，这种规定与秦始皇“尽取石旁居人诛之”的做法如出一辙，在实质上就是株连无辜的连坐制度。
如果不考虑不法行为的有无，一概为可能的加害人设定法律上的损害赔偿义务，那么凡是发生合法权益受到侵害的情形，只要是难以确定具体加害人的，现场不能证明自己没有加害行为的人，都不得不承担相应的责任。如在公共汽车上发生盗窃而无法查明盗贼的，应该由全车人分担责任；在游泳池中被踢伤，应该由当时在游泳的所有人承担责任等。这样的推理着实让人感到可笑。
自己责任原则的例外是民法中的替代责任制度。所谓替代责任制度，是指依照法律的明文规定，行为人对他人的侵权行为或者对自己所有、管理的动物和物件的侵权行为承担责任的侵权责任形态。替代责任是特殊的侵权责任形态，有的国家将之称为准侵权行为责任。“民事主体对这种损害承担责任总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇用关系、所有权关系等。之所以由这些民事主体承担责任是基于以下理由：首先，他们最有可能防止损害的发生；其次，他们可能是加害人所执行的某种活动的受益人；再次，由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承担责任更公平；最后，他们对致害物件等具有利益关系。”
就高空抛物致人损害案件而言，首先，建筑物使用人既无义务也无能力对他人抛掷物品的行为进行防止或阻止；其次，建筑物使用人从加害人抛掷物品致人损害的行为中并未获取任何利益；再次，无任何理由证明由建筑物使用人承担责任就比受害人承担责任更为公平；最后，致害物件是抛掷物而不是建筑物，建筑物使用人与致害物件之间不存在任何利益关系。更为重要的是，高空抛物致人损害案件之中，谁是加害人都不能确定，又怎能确定相关建筑物的使用人与真正加害人具有一定的既有法律关系呢？可见，对于高空抛物损害，要求未实施高空抛物行为的建筑物使用人承担法律责任，这种做法既违反了自己责任原则，又无法以替代责任理论进行合理解释，让无辜之人承担不必要、不合理的法律责任，这完全是我国传统连坐制度的死灰复燃。
法律制度的功能之一就是使人们对自己法律行为的后果有一个较为准确的预期，而高空抛物责任这种株连无辜的责任追究方式却使人们对法律行为后果的可预期性荡然无存。自己所无法预期、无法控制的他人的行为造成损害，却要自己承担法律责任，真是人在家中坐，祸从天上来。一旦自家楼下发生抛掷物致害事件，无辜的建筑物使用人在第一时间即被“有罪推定”，除非能证明自己“无罪”。只要不能自证清白，不管客观上是否存在加害事实，都要为自己“可能”的加害行为承担责任。立法者以追求受害人一家的公平为出发点，到头来却牺牲了大多数无辜之人的公平；以维护公共安全为出发点，到头来却导致大多数人社会安全感的普遍丧失。这样的法律实在称不上是善法。
我国《侵权责任法草案》第三次审议稿将高空抛物致害时由建筑物使用人“承担赔偿责任”修改为“予以补偿”，其后通过和公布实施的《侵权责任法》第87条沿用了这一表述，规定“由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”因此，学者多将《侵权责任法》所规定的高空抛物责任视为一种公平责任。然而，从法学理论和司法实践两个层面来看，高空抛物责任并不符合公平责任的要求。
对于公平责任，我国《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”从该条规定来看，分担损失的主体是受害人和行为人，而其中的行为人无疑是指从事了加害行为的人。如前所述，高空抛物致害事件中，加害行为只有一个，加害人以外的建筑物使用人都不存在任何加害行为，都不是高空抛物的行为人。既然只存在受害人而不存在行为人，谈何公平责任的分担？让不存在加害行为的建筑物使用人分担损失并不符合公平责任的要求。
同时，根据公平责任的要求，法院在适用公平责任原则确定损失的分担时，要充分考虑和依据当事人的经济状况。当事人的经济状况，主要是指当事人双方的实际的经济负担能力。适用公平责任时，一方面要考虑受害人和行为人双方的经济状况，负担能力强的，可以多分担损失；负担能力弱的，可以少负担损失。另一方面，在行为人是多人时，也要考虑不同行为人在经济状况上的差异，负担能力强的，可以多赔；负担能力弱的，可以少赔。无论如何，绝不能一刀切，否则就背离了公平责任的初衷。
然而，从司法实践来看，高空抛物责任的分担完全不符合公平责任的要求。重庆烟灰缸案发生在我国《侵权责任法》颁布之前，对其判决姑且不论，《侵权责任法》颁布之后的高空抛物案却仍旧沿袭了重庆烟灰缸案的判决思路，对此则不得不加以反思。以辽宁“酒瓶伤人案”为例，2016年7月17日霍某被楼上飞下的酒瓶砸伤，造成住院医疗费用加其他损失共计4万余元，辽宁省葫芦岛市连山区人民法院判决，楼上82户居民每户分担损失500元。在该案中，受害人的损失共计4万余元，而法院判决的82户居民所负担的总金额也是4万余元，这种将损害完全归由一方当事人承担的做法，完全就是“赔偿”，哪里还有“补偿”的影子？同时，法院对于楼上的82户居民，丝毫不考虑每家每户的经济状况，判决每户居民平均分担损失500元，这也显然违背了公平责任的要求，以表面的公平掩盖了实质上的不公平。
立法者通过《侵权责任法》第87条来对高空抛物损害的受害人予以补偿，无非是为了追求公平，实现实质正义。“因为在各种危险责任的事故中，受害人相对于行为人而言，大多都是弱者，法律不能为了满足过错、因果关系等技术上的要求，使无辜的受害人投诉无门。否则，其结果只能是表面上看起来是公平的，实质上是严重的不公平。”“确定抛掷物致害责任规则的法理基础在于，……同情弱者是民法的基本立场，也是侵权法救济损害的基本规则。”显然，许多人想当然地将抛掷物致人损害中的受害人视为弱者，而将“可能加害的建筑物使用人”视为强者。然而，强弱之判断在不同的层面有不同的标准，仅就追究抛掷物致害的法律责任层面而言，其关键问题在于解决受害人的救济，因此，当事人的经济实力的强弱就构成判断强者、弱者的主要标准，立法者的判断标准也无出其右。不过，对于高空抛物致害这样的偶发事件，谁又能武断地认为其他建筑物使用人的经济实力就一定强于受害人呢？《侵权责任法》第87条以立法者对强势、弱势的主观臆断为依托，不分青红皂白要求“可能加害的建筑物使用人”对受害人予以补偿，其目的虽然是在追求实质正义，其结果却往往走向了实质正义的反面。
目前我国《侵权责任法》第87条所规定的高空抛物责任还存在其他一些难以克服的弊病。
首先，举证责任倒置不合理。《侵权责任法》第87条采用过错推定的原则，导致举证责任的倒置，将本应由受害人承担证明何人实施侵权行为致其损害的责任，转由建筑物使用人承担证明自己不是侵权人的责任。建筑物使用人只要不能证明自己不是侵权人的，就要承担不利的法律后果。
我国民事诉讼法所贯彻的证据规则是“谁主张，谁举证”，只有在个别类型的案件中才实行举证责任倒置的规则。是否实行举证责任倒置规则，考虑的主要因素是当事人举证难易程度的差异和当事人在证据掌握上的不对等地位。“比如说，在环境污染的侵权案件中，原告顶多只能证明自己因为环境污染而造成了损害，至于侵权人对此环境污染在主观上是否有过失？那只有被告才知道，原告往往是不得而知的，也就是说，原告同该证据的距离是相隔比较远的。与之相反，被告对于其主观上是否有过失，是容易提供证据来加以证明的，比如，他能够提供证据证明已经尽了适当注意的义务、污染源的产生是不可抗力等等。”此外，当不负举证责任的一方当事人存在妨害对方举证时亦可引起举证责任的倒置。然而，在高空抛物致害案件中，受害人举证何人实施抛掷行为致其损害固然不易，相关建筑物使用人举证其从未实施过抛掷行为更是难上加难。同时，建筑物使用人也不存在妨害受害人举证的行为。因此，在双方举证能力上无甚差别甚至建筑物使用人的举证难度比受害人举证难度更大的情况下，立法者又怎么能仅因受害人举证不易就轻易地更改举证规则而将举证责任倒置给举证更加困难的建筑物使用人呢？
众所周知，证明自己从未做过一件事远比证明自己做过一件事困难得多。《侵权责任法》第87条在采用举证责任倒置来分配举证责任之后，被侵权人只要证明自己受害的事实即完成了举证任务，而相关建筑物的使用人则很难证明自己不是真正的加害人。因此，即使面对无赖当事人的欺诈诉讼或恶意诉讼，大多数无法自证清白的建筑物使用人也只能被戴上“可能加害人”的帽子而乖乖地束手就擒，任人宰割。高空抛物责任中的举证责任倒置不仅不能保护无辜之人，反而成为套在无辜之人脖子上的一道枷锁。
同时，高空抛物责任中的举证责任倒置规则的实施，在客观效果上既放纵了真正的加害人，又宽容了办事不力的公安机关。高空抛物致人伤害或死亡事件完全可能构成一件刑事案件，如果抛掷人存在主观故意，则有可能成立故意杀人犯罪或故意伤害犯罪；如果抛掷人不存在主观故意，也有可能成立过失杀人犯罪、过失伤害犯罪或其他危害公共安全犯罪。无论哪一种情况，公安机关都有义务查明案件事实，将肇事凶手绳之以法。如果公安机关找不到具体明确的加害人，那只能说明公安机关的失职、无能、办事不力或怠于作为，怎么能在此情况下让真正的凶手逃之法外而由无辜的建筑物使用人为此买单呢？
此外，对于高空抛物致害事件，真正的加害人往往只有一人。建筑物的使用人往往从十几户到几十户不等，其经济能力肯定远胜于一人。如果找到加害人，则受害人只能依照一般侵权责任规则追究加害人的侵权赔偿责任。这个时候，如果加害人不具备赔偿能力，则受害人的损失仍得不到任何救济。而依据现有立法，如果找不到加害人，则受害人的损失将由众多的建筑物使用人承担，在责任人人多力量大的情况下，受害人的损失更容易得到救济。因此，权衡利弊，受害人从维护自身利益出发，宁可选择对十几户甚至几十户建筑物使用人提起诉讼，也不愿意只追究加害人一人的责任。这无形之中降低了受害人寻找真正加害人的意愿，从而不利于追究和制裁真正的加害人。《侵权责任法》作出如此规定在客观效果上本来应当是预防和制止加害行为，现在反而放纵了真正的加害人，这不能不让人感到遗憾。
其次，《侵权责任法》第87条的规定混淆了行为致害与物件损害责任。《侵权责任法》第87条属于第11章，而该章规定的是物件损害责任，主要包括“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害”“堆放物倒塌造成他人损害”“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害”“因林木折断造成他人损害”“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害”等情形。
不管何种情形的物件损害责任，均具有一个共同特点，即“物件损害责任是为物的损害负责的行为”，“只有因物本身的结构、状态或者变化引起的致害，才能适用物件损害责任，否则只能成立一般过错侵权行为。”可见，物件致害中的侵权行为体现在物件的所有人、使用人或管理人未能尽到注意义务的不作为行为。以建筑物的脱落而致人损害为例，物件的脱落并不是某个人人为地利用此种脱落而致人损害，而只是未尽到维修、保养、妥为保管等注意义务而导致他人遭受损害。
然而，高空抛物致人损害则主要是因为高空抛物侵权行为人实施了一种人为的行为，虽然致人损害的直接标的是物，但根本原因是人的行为所致，是侵权人利用物致人损害。高空抛物致人损害的特点体现在该类致害的侵权行为是抛物人的作为行为，这与物件损害责任中的纯粹的“物的损害”或侵权人的“不作为行为”显然不同。因此，高空抛物责任并不属于物件损害责任，《侵权责任法》将其规定在第11章“物件损害责任”中是不合适的。
同时，《侵权责任法》第87条规定的高空抛物责任与该法第85条所规定的高空坠物责任在内容上存在交叉和冲突。由高空坠落物致人损害而导致的侵权责任属于“物件损害责任”，《侵权责任法》第85条对此有明确规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”该条明确规定了脱落物、坠落物造成他人损害所构成的侵权责任。然而，《侵权责任法》第87条又将坠落物与抛掷物并列在一起，规定了从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害所应承担的补偿义务，如此规定，造成第87条的“坠落物”与第85条的“坠落物”含义混淆不清。例如，如果一幢高层建筑物某层住户窗外阳台上摆放的花盆因狂风吹落从而将楼下行人砸伤，那么，当花盆的所有人无法查明时，受害人是依据《侵权责任法》第85条追究建筑物相关责任人的侵权责任，还是依据《侵权责任法》第87条要求建筑物使用人承担补偿义务？《侵权责任法》第87条与第85条内容存在明显冲突。
最后，《侵权责任法》第87条的规定将引发被告不适格的问题。我国《民事诉讼法》第108条将“有明确的被告”确立为起诉必须符合的条件之一。这里“有明确的被告”不单指原告在起诉时应提供被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所等明确的身份信息，还包括被告适格的问题，即原告所起诉的被告必须是侵犯了原告权利的人。
根据一般的诉讼理论，判断主体是否适格要看该主体是否与本案具有直接利害关系。所谓直接利害关系是指公民、法人或者其他组织的财产权或人身权或者其他权益直接遭到他人的侵害或者直接与之发生权利、义务归属的争执。针对侵权诉讼而言，适格被告就应该是实施了侵权行为造成原告人身或财产损失的直接责任人。“诉讼双方必须具有特定性、明确性。如果原告只知道自己的权益受到损害，却不知道实施损害行为的人是谁，即被告不明确，司法就无法发挥救济作用。”
而在高空抛物事件中，如果真正的加害人无法找到，虽然《侵权责任法》第87条规定由“可能加害的建筑物使用人”承担补偿责任，但所谓的“可能加害人”的范围实际上根本无法确定。
如果将“可能加害的建筑物使用人”理解为建筑物的固定使用人或长期使用人（从本条的立法意图出发可能应当如此理解），即居住在建筑物内的所有人和向建筑物使用人租借而居住的人，那么，真正的加害人完全可能不存在于这个范围之中。因为建筑物又非军事禁地，对于一般的建筑物，普通人都可自由出入，谁又能肯定高空抛物者一定是建筑物的长期使用人或固定使用人而不会是一位来也匆匆、去也匆匆的访客呢？事实上，能够进入建筑物的人，除了固定使用人或长期使用人之外，还包括许许多多、形形色色的临时进入者，除建筑物使用人的亲朋好友外，还包括商品推销员、水电抄表工、大楼清洁工、设备维修工、甚至进入大楼准备行窃的小偷等，这些人都具备实施抛物行为的可能。如果“可能加害的建筑物使用人”之中连真正的加害人都不包括，确认“可能加害的建筑物使用人”的范围又有何意义？让不包含真正加害人的“建筑物使用人”承担责任岂能合理？退一步讲，即便真正的加害人存在于建筑物使用人之中，因高层建筑的楼层、位置、朝向不同，科学界定“可能加害人”的范围亦极为不易。例如，重庆烟灰缸一案在审理过程中就有人提出，被害人被烟灰缸击中头部左侧耳部上方，而当时以被害人的站位，被告所在的65号、67号楼位于受害人的右侧，烟灰缸岂能在空中转向？但以判决结果来看，法官显然没有充分注意到这处细节，因此，判决中所确定的“可能加害人”范围的可信度不能不让人生疑。
在高空抛物致害案件中，如果加害人不能确定，也就是说没有明确的实施侵权行为的主体，在这种情况下，相关建筑物的使用人不是诉讼的适格被告。受害人以之为被告提起诉讼的，人民法院应以“无明确的被告”为由不予受理，或者在受理并审查后，以同样理由裁定驳回起诉。从这个角度来说，笔者认为，在“山东菜板案”中一审法院裁定驳回原告起诉的做法是合法妥当的。
《民法典（草案）》第1254条关于高空抛物责任规定如下：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的，有关机关应当依法及时调查，查清责任人。”该条文基本延续了现行《侵权责任法》的有关规定，只是在内容上有所扩充。
在民法典即将审议通过的情况下，仍然顽固地指出草案条文的缺陷并期待有大的变动，似乎有些不识时务。但是，如果目前的条文得以通过，我们每个人将来都可能成为连坐恶法的受害者，因此笔者在此不能不言。具体来说，《民法典（草案）》第1254条的内容尚有诸多不足，本文逐句分析如下。
第一，规定中的“禁止从建筑物中抛掷物品”因抛掷行为的性质和后果都不只是或者完全不是局限于民法领域，如果抛掷行为没有造成他人的人身和财产损害，则不会引发民事主体之间的纠纷，不属于私法调整的范围，因此对于这种一般行为的禁止性规定不宜放在民法典之中。
第二，规定中的“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”完全属于《民法典（草案）》第1165条（原《侵权责任法》第6条）所规定的一般侵权情形，没有必要在此重复规定。
第三，规定中的“经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”属于不合理的民事连坐，前文已进行详细论证，此处不赘。
第四，规定中的“可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿”因补偿本身就不合理，因此，追偿亦失去存在的基础。
第五，规定中的“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”属于我国《侵权责任法》第37条所规定的安全保障义务，《民法典（草案）》第1198条基本予以沿袭，没有必要在此重复规定。
第六，规定中的“发生本条第一款规定的情形的,有关机关应当依法及时调查，查清责任人”这种对有关机关执法义务的管理性规范不宜规定在民法典之中。
此外，《民法典（草案）》将规定高空抛物责任的第1254条置于“侵权责任编”第10章“建筑物和物件损害责任”之中，混淆了行为致害与物件损害的区别，理由如前所述，此处不赘。
综上可见，《民法典（草案）》第1254条的内容要么不合理，要么重复，整体上没有保留的必要。
事实上，即使完全抛弃《侵权责任法》第87条和《民法典（草案）》第1254条的内容，也并不影响高空抛物致害事件的合理解决。
当高空抛物的加害人能够确定时，受害人完全可以依据我国《侵权责任法》第6条所规定的一般侵权来追究加害人的侵权责任，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”高空抛物人无视其高空抛物行为可能给他人和社会所造成的侵害后果，仍然实施了高空抛物行为并造成他人人身或财产的损失，对此完全应当承担侵权责任。
需要指出的是，“重庆烟灰缸案”和“济南菜板案”这2个案例都造成了严重的后果，直接导致了受害人的重伤或死亡，因此，如果其致害原因确实出自于某人的高空抛物行为，则该行为不单纯是一种民事侵权行为，更有可能构成刑事犯罪行为。在这种情况下，受害人既可以在刑事案件审理时提起刑事附带民事诉讼，也可以在刑事案件审理结束后单独提起民事诉讼，以保护自身的合法权益。2019年10月，最高人民法院印发的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中明确规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”这为将高空抛物行为定罪量刑提供了更为直接的法律依据。
对于高空抛物致人损害的情形，加害人的抛掷行为当然是造成损害的根本原因。但同时，建筑物的管理人未能尽到充分的注意义务亦是不可忽视的原因。建筑物的管理人既然向建筑物的所有人或使用人收取了相应的管理费用，就应当承担起管理之职责，确实保障建筑物的安全。《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”此条规定，可以成为高空抛物的受害人追究建筑物管理人侵权责任的法律依据。因此，无论高空抛物的加害人是否确定，受害人都可以对管理人提起诉讼追究其未尽到安全保障义务的过失侵权责任。
在管理人未尽到安全保障义务时追究管理人怠于管理的过失侵权责任，将有助于促使管理人采取安装摄像头等措施提高管理的能力和水平，这在一定程度上对高空抛物行为也是一种威慑和遏止，对于减少此类致害事件的发生具有积极的作用。以深圳法院判决的玻璃伤人案为例：一个小孩在小区院子里被居民楼上掉落的玻璃砸成重伤，受害人将这座楼的业主和物业公司告上法庭，法院判决物业承担赔偿责任。物业公司感到冤屈，就把居民楼墙外都装上了探头，结果效果非常好，没有人再高空抛物了。
在高空抛物致害事件中，如果加害人不能够确定，受害人只能依据《侵权责任法》第37条规定向建筑物管理人提起诉讼。管理人能证明其尽到安全保障义务的，可以免除责任。此时，受害人就难以通过《侵权责任法》而获得救济。
在我国《侵权责任法》及民法典侵权责任编草案有关高空抛物责任规定中，让“可能加害的建筑物使用人”承担责任的立法目的，无疑是为了发挥法律的救济功能，使受害人的损失得到有效填补。然而，“有损害，就应当有救济”并不等于“有损害，就应当通过《侵权责任法》得到救济”；法律从来都不是万能的，《侵权责任法》更非无所不能，许多损害根本无法通过法律得到救济。例如，人在野外行走时被雷电击中致死，损害结果是存在的，但受害人及其亲属也只能自认倒霉，法律对解决天灾人祸之类找不到侵权行为人的问题提供不了任何帮助。“在任何一个社会中，从来都不是有损害就有救济的。有些损害是没有救济的；有些是通过买保险来分担的；有些损害是需要找到加害人，加害人有过错，加害行为和损害有因果关系才能得到救济的。这是侵权法的救济。”
现实生活中，遭受损害却无法得到救济的受害者屡见不鲜。如前所述，高空抛物的受害者如果找不到真正的加害人而建筑物的管理人又尽到了安全保障义务时，难以得到救济。但受害人即使找到真正的加害人，如果加害人不具备赔偿能力，受害人仍然得不到有效的救济。推而广之，所有侵权行为的受害人，如果侵权人不具备赔偿能力，受害人的损失都难以得到赔偿。如何对受害人进行一定的救济成为当今各国面临的共同难题。
为了填补受害人的损失，日本引入了国家补偿制度。例如，1973年的《公害健康被害补偿法》、1979年的《医药品副作用被害补偿法》、1980年的《犯罪受害者等的补偿金发放法》等，均规定由国家对相应侵权行为造成损害的受害人进行必要的补偿。此外，1947年的《农业灾害补偿法》、1964年的《渔业灾害补偿法》、1973年的《灾害抚恤金发放法律》等，均规定由国家对自然灾难造成损害的受害人进行必要的补偿。这些法律，明确规定由国家对侵权行为或自然灾害的受害人发放补助金，以此填补受害者的损失。同时，近年来，日本学者对侵权行为法是以填补损害为主要目的的传统观点提出了种种质疑。根据这些最新见解，侵权行为制度的主要目的是制止加害行为，而填补损害的任务首先由侵权责任法以外的制度（个人保险制度、社会保障制度）进行承担比较妥切。与之相对应，有些日本学者提出构建“综合救济体制”的设想，即取代现行的以对人身伤害进行救济为侵权责任法中心的制度，设立“综合救济体制基金”对人身伤害者给予补偿。综合救济体制建立在由社会集团设立基金、进行救济、履行责任的基础之上，具有救济的确实性、迅速性、公平性、高效性和社会保障性五个特点。新西兰在受害者救济方面的探索也非常具有借鉴意义。新西兰1972年颁布的《意外事故补偿法》规定，在新西兰领域之内的任何人因意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外伤害赔偿局获得补偿金，既无需向法院提起侵权民事诉讼，也无需负担加害人过错的证明义务，这使得意外事故赔偿更是完全跳出了侵权责任的藩蓠。
对于受害人的损失，我国也开始逐渐探索由政府或社会团体承担起应有的责任。例如，近年来各地纷纷制定刑事案件受害人救助制度，对得不到基本的经济赔偿或补偿、生活陷入困境的被害人给予一定的救济。民事受害人在救济上完全可以仿效这种制度，采用政府拨款、企业捐款或者慈善募捐等形式设立高空抛物致害赔偿基金或民事侵权行为赔偿基金，对那些难以通过《侵权责任法》得到救济的受害人给予经济上的补助，以社会保障制度为基础来填补受害者的损失，最终真正实现社会的公平和正义。
综上，笔者认为，对于高空抛物行为的刑事责任，我国《刑法》已有以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪等比较完善的相关规定。对于高空抛物行为的民事责任，能够确认加害人的，受害人可以依据我国《侵权责任法》第6条所规定的一般侵权来追究加害人的侵权责任；建筑物的管理人未能尽到注意义务的，受害人可以依据我国《侵权责任法》第37条（或《民法典（草案）》第1198条）所规定的安全保障义务来追究建筑物管理人违反法定义务不作为的侵权责任。对于这些在立法中已作出规定的内容，《民法典（草案）》无须在第1254条做出重复的规定。如果不能确认高空抛物致害事件的加害人，且建筑物管理人能证明其尽到安全保障义务的，受害人就难以通过《侵权责任法》而获得救济。此时，不应在侵权责任法中规定不合理的连坐制度使所谓的“可能加害的建筑物使用人”承担不必要的法律责任，而应通过社会保障制度、保险制度等侵权责任法以外的制度来解决受害者的救济问题。《民法典（草案）》第1254条的内容要么不合理，要么重复立法，整体上没有保留的必要。
《上海政法学院学报》2020年第3期要目
【上合组织法治】
1.论国际法视域下上海合作组织命运共同体的构建
刘晓红；冯硕（1）
2.国际海洋法法庭海底争端分庭的强制管辖权问题研究
李文杰（18）
【法学前沿】
3.新中国法治话语之变迁：1949-2019
付子堂；池通（30）
4.维护社会稳定的五个关系维度研究
严励；单佳（39）
5.社会学解释方法在指导性案例中的适用及其改进
孙光宁（47）
6.日本服务合同立法受挫的经验和教训
周江洪（59）
7.行政处罚归责中的主观要件研究
——兼谈《行政处罚法》的修改
姬亚平；申泽宇（68）
8.私募基金管理人之背信运用受托财产罪规制
汪明亮；安汇玉（78）
9.我国法制审查制度的产生及演进
王晓妹；王志豪（94）
【民法典专论】
10.连坐恶法岂能死灰复燃
——论《侵权责任法》第87条及民法典编纂中的高空抛物责任
孟祥沛（104）
11.回归本源：财产法视角下的信托制度
赵磊；于晗（116）
【党内法规研究】
12.中国共产党基层组织工作条例比较研究
韩强；刘苍瑜（127）
13.论监察法规与中国规范体系的融贯
祝捷；杜晞瑜（135）
上海政法学院学报（法治论丛）创刊于1986年，是由上海市司法局主管、上海政法学院主办的法学学术期刊，系我国最早以“法治”命名的法学理论期刊。经过20余年的发展，本刊为繁荣我国的法学教育和研究事业，推动法学分支学科的发展，发现和培养法律人才，促进国家和上海地区的法治建设，做出了积极的贡献，长期以来深受理论和实务界作者和读者的欢迎，为上海地区政法系统最为普及的法学理论杂志。现为“全国优秀社科学报”，系《中国学术期刊综合评价数据库》、《中国期刊全文数据库》、《中国社会科学期刊精品数据库》及《中国核心期刊〈遴选〉数据库》等来源期刊。
-END-
点击相应图片识别二维码
获取更多信息
北大法宝
北大法律信息网
法宝学堂
法宝智能