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秦雪娜：论正犯标准的规范性重构 | 比较法研究202003
内容提要：相较于直接进入量刑层面的单一制，区分制于定罪阶段先期实现了对参与行为的差异性规范评价，真正实现了对共同犯罪的精巧解释。然而，现有的正犯标准，无法彰显区分制的优势。正犯标准实质化的路径以“重要作用”“、犯罪事实支配”这类具有偶然性的事后作用为准据，非但无法识别参与行为的规范性差异，反而导致正犯类型和主犯概念不分、区分制与单一制趋同的被动局面。回归形式标准的解决路径，更是忽视了正犯类型的规范属性，实为理论的倒退。为真正彰显区分制的体系优势，应将正犯标准从行为后的“实际作用”，转向行为时的“规范实现能力”。这一指向构成要件的具体的行为能力，能够真正体现正犯区别于主犯的独立个性，而且是认定正犯的唯一的规范性标尺，其既不承认存在不同的正犯类型，亦不认同正犯的直接—间接模式。
关键词：单一制；区分制；正犯；共犯
正犯和共犯的区分问题，牵涉共同犯罪的基础理论。关于正犯和共犯的区分标准，学界也多有探讨。然而，一方面，作为研究该问题的体系基础，区分制本身根基不稳。虽然区分制在大陆法系的教义体系之下占据优势，但不得不承认，区分制排斥单一制的诸多理由是软弱无力的。事实上，单一制和区分制的对立，早已不能简单地用主观主义和客观主义加以定性；以违背罪刑法定原则为由将单一制标签化，亦没有充分的说服力；至于单一制导致处罚边界扩张、在具体问题上无法提供解释根据等理论命题，都不必然成立。因此，要想维护正犯类型的独立价值，对于区分制体系存在的必要性，需要提出更具说服力的理由。另一方面，现有的正犯标准，各自存在无法解决的问题。作为正犯标准实质化的代表，重要作用说和犯罪事实支配理论具有广泛的影响力。然而，无论是“重要作用”抑或“犯罪事实支配”，均是以行为后的“实际作用”为准据，而这种具有偶然性的事后效果，不可能真正揭示正犯类型的规范属性，亦无从彰显正犯区别于主犯的独立个性，反而导致区分制体系不断趋向单一制体系。有鉴于此，陆续有学者放弃正犯标准的实质化路径，主张复归正犯的形式客观标准。然而，纯粹的形式路径局限于对物理现象的机械认知，更是无法标识法评价上的核心参与类型；立足于“规范性扩张”对形式标准的修正，又陷入了实质客观路径的泥淖。基于以上问题，本文将在重新解读区分制体系优势的基础上，就正犯标准问题，大胆地提出超越僵硬的形式标准、亦不同于既有实质标准的“规范能力说”，以期为共同犯罪的教义解释，提供新的视角和可能性。
一
正犯类型的独立价值笔者以为，在犯罪参与体系的选择上，区分制和单一制的较量，是无法从所谓立场优越性断然得出结论的，应将视线转移到对共同犯罪的解释技术上，即哪一种方法更有利于提升教义解释的精致性。而相较单一制，区分制体系之下正犯类型的存在，正是体现了刑法的精巧性发展。
（一）共同犯罪定罪层面的精巧解释
不同于直接进入量刑阶段的单一制，区分制体系补足了定罪层面对参与行为的差异性规范评价。我国单一制的代表学者刘明祥教授认为，只要行为人主观上有共同犯罪的故意，客观上有共同犯罪的行为，即满足了共同犯罪的成立条件，再根据各人所起的作用大小区分首从量刑即可，没有必要先从行为形式上判断是否为正犯，多这么一道不必要的程序，只是增加了操作难度，把简单问题复杂化了。对此，笔者有不同的见解。事实上，并非区分制将问题复杂化，而是通过必要的精细化，才能实现对犯罪参与行为的全面评价。详言之，既然共同犯罪是复数的犯罪主体和犯罪行为，那么，在定罪问题的处理上，就不能仅仅满足于是否该当构成要件、触犯的罪名为何这样普适性的问题，而必须结合共同犯罪是参与犯的特点，在定罪阶段，就体现出对不同犯罪参与行为的差别性评价。而区分制的进步意义关键就在于，通过区分正犯和共犯，彰显了犯罪参与行为在不法上所存在的规范层级上的差异，使其在定罪层面即受到本应获得的差异性价值评判，这正是在共同犯罪的处理上精细化的表现。德国学者韦塞尔斯曾提及，从评价的角度观察，正犯和共犯的不法具有由“多”到“少”的规范性层次关系。日本学者小岛秀夫也指出，“等价论”忽视了正犯和共犯在不法上的异质性。有英美学者针对将犯罪参与行为等置的做法提出批评，认为共犯实际上只是一种轻罪类型，也蕴含着在定罪问题上将犯罪参与行为区别对待的意思。因此，正犯类型的存在关键且必要，虽然不可避免地会出现正犯和共犯区分困难的情形，但这种还原定罪阶段犯罪参与行为之间实质性差异的努力，是值得认同的。相较之下，单一制不注重区分犯罪参与类型，回避犯罪参与行为之间客观存在的不法差别，在对共同犯罪定罪层面的解释处理以及规范评价上，正是失之于简单。此外，在定罪阶段错过了对具有实质差异的参与类型的先期识别，在量刑阶段单一制也很难有序地实现刑罚个别化。
（二）选择犯罪参与体系的目的导向
犯罪参与体系的选择，受解释论上的目的理性引导。有学者指出，判断犯罪参与体系的唯一根据就是刑事立法的规定，区分制犯罪参与体系恰恰与我国刑法的规定相脱节。笔者以为，罪刑法定原则的明确性要求旨在保障人权，指向的是罪和刑的明确化，而犯罪参与体系是对共同犯罪问题的解释方法，方法如何选择，端赖于优越性。而且，共同犯罪立法的不明确抑或缺失，反而提供了足够的解释空间，区分制抑或单一制都难言为我国立法所排斥。需要重申的是，单一制和区分制阵营过于关注双方的立场分歧，甚至有将此种分歧夸大的嫌疑。事实上，单一制和区分制只是不同的教义解释方法，而区分制的优越之处在于细微地体察犯罪参与行为的本质差异，并从这种差异性出发，给予参与人定罪以及量刑层面的复合性、区别性评价。如前所述，这种对共同犯罪解释和评价的精细化，就是选择犯罪参与体系的目的导向和全部理性。笔者认为，只要在宏观导向上认可区分制的精巧优势，针对区分制体系提出的具体问题上的批评和质疑，完全可以通过澄清或调整来解决。例如，单一制学者经常担忧采取区分制会导致处罚漏洞，即在共犯实行从属性的要求下，如果正犯未着手实行犯罪，就无法单独处罚共犯，从而不可避免地会轻纵犯罪。事实上，共犯实行从属性的含义正在逐渐被澄清，即共犯的实行从属性是指，如果正犯尚未着手实行犯罪，共犯就不可能单独构成犯罪未遂或既遂，至于此时共犯行为是否值得以犯罪预备或单独立法的模式处罚，则与共犯的实行从属性无关，视个案的处罚必要性而定。再如，区分制体系视共犯依附于正犯的不法评而存在，这与彻底的自我答责原理相龃龉，成为区分制最大的症结。笔者认为，区分制要想保存自身的体系优势，必须在共犯从属程度上放宽要求，采取最小限度的从属形式，以实现与个人责任原理的协调，即在自然意义上承认共犯对正犯行为具有实行从属性，但认可共犯和正犯在违法性和有责性的价值判断上具有独立性。有学者指出，一旦立足于区分制采取共犯的最小从属性说，共犯从属性的意义就名存实亡，已趋向于单一制体系。对此，笔者并不认同。承认正犯和共犯各自具有独立的违法性，不等于认可正犯和共犯的违法性是等价的。如前所述，区分制的进步意义关键就在于，找寻犯罪参与行为在不法上的规范性差异，以实现定罪层面的区别性评价。
二现有正犯标准存在的问题
欲彰显正犯类型的独立价值，关键在于正犯标准本身的建构。笔者认为，目前的正犯标准都不同程度地存在无法解决的问题，不仅无法体现区分制的优势，反而招致不必要的质疑。
（一）既有的实质客观标准导致正犯类型丧失独立性
正犯标准实质化的倾向，是当下区分制体系的主流。正犯的实质客观标准内部可谓观点林立，其中，具有代表性并且有广泛影响力的，当属重要作用说和行为支配理论。但是，这两种学说恰恰暴露了目前的实质客观标准的弊病。
1.重要作用说无法彰显正犯类型的规范特点
实质客观说是日本的有力学说。关于正犯标准实质化的具体路径，在日本存在不同的分支，但更多的学者支持“作用分担模式”，主张以在构成要件实现的整个过程中参与人实际做出的贡献的重要性为基准，对正犯和共犯进行区分。这一被称为重要作用说的区分标准，也受到我国学者的支持。
重要作用说标识的是量刑阶段的主犯概念，而非定罪阶段的正犯类型。笔者认为，如果区分制相较单一制还有胜出的优势，这项优势一定在于，区分制通过对正犯类型的识别，在定罪阶段即彰显了犯罪参与行为在规范层级上的差异，并由此实现了对不同犯罪参与类型的区别性价值评定。据此，正犯和共犯的划分，理当是先于量刑阶段的事前判断。主张重要作用说的学者虽然在判断资料上存在限于客观要素或综合多样性要素的区别，但均是将正犯的判断基准系于参与人对构成要件的实现做出的实际贡献，而这种“客观上的可见作用”，属于量刑阶段才会发生的事后认定，据此界定的正犯类型，必然与我国刑法上的主犯概念是重合的。正犯和主犯在重要作用标准下的同一性，也被很多支持该立场的学者所认同。日本大谷实教授更是直接指出，中国刑法是按照参与人在共同犯罪中所起的实质性作用区分主从犯的，因此，中国刑法上的主犯，可能就是相当于日本刑法上的正犯。问题在于，这种将正犯类型完全沦为量刑概念的重要作用说，已经导致区分制与单一制无异，根本无法实现区分制在定罪阶段的独立评价功能。正因为如此，单一制学者才一针见血地指出，“正犯主犯化”的现象已经背离了区分制的初衷，除了称谓上的复杂化，完全显示不出相较单一制的优越之处。并且，在诸如他人实施杀人行为之际及时递上匕首等事案中，典型的帮助行为也可能在客观上发挥了重要作用，是故，所谓因果性贡献程度，并非区隔正犯和共犯的适合标准。
2.犯罪事实支配理论已与重要作用说无异
作为区分正犯和共犯的另一实质标准，行为支配理论内部也存在诸多不同的分支。但自罗克辛教授从行为支配、意思支配及功能性支配三个维度系统地提出犯罪事实支配理论以来，这一被认为具有客观导向的行为支配理论便脱颖而出，成为德国的多数说。在我国，对此说的支持者亦甚众。
犯罪事实支配理论将“犯罪支配”等同于“现实作用”，已与重要作用说无异。倘若立法强制性地将正犯类型与量刑功能捆绑，任何正犯标准最后都会归于重要作用说。事实上，日本学者在解释“行为支配”这一概念时，提出的事实根据就是“客观上的作用分担”。我国亦有学者指出，德国刑法上的“正犯”与我国刑法上的“主犯”完全可以划等号，具有犯罪事实支配能力的正犯，一定是起主要作用的主犯；不具有犯罪事实支配能力的共犯，一定是起次要作用的从犯。然而，“犯罪支配”与“实际作用”两个概念并非自始就是同一的。德国学者布伦斯对于将支配概念应用于正犯标准，作出了原始贡献，但其对犯罪支配的定位在于“支配可能性”，即一般性地“足以导致结果发生”，而且这种可能性必须一开始就为行为所固有，这显然不同于“事后实际发挥的作用”。作为行为支配理论当下的代表，罗克辛教授在论及共同正犯的正犯性时，也曾简要提及，共同正犯的功能性支配是“指向将来”，而非“溯及既往”。但论者并未从整个犯罪事实支配理论的视角予以展开，在参与类型与量刑轻重捆绑的立法束缚下，犯罪事实支配理论对支配概念的解释反而越来越实际，对于共同正犯的功能性支配，要求进一步作出“重要贡献”，就是适例。然而，这种与重要作用说无异的犯罪事实支配理论，同样是量刑为主的单一制思路，反而失去了学说本身的进步意义。
3.试图构建“错位关系”的尝试始终论据不足
由于将行为支配与重要作用等置，导致区分制优势尽失，有学者试图构建支配型正犯与作用型主犯的错位关系，但这些尝试并不成功。
递进型错位关系是伪命题。有观点主张，应先在违法层面区分正犯和共犯，再根据责任大小进一步筛选主犯与从犯。在此命题下，正犯和主犯不再对应，这被称为递进型正犯和主犯关系。还有学者站在行为支配理论的立场上提出了类似观点，即采取行为支配理论认定正犯后，再综合衡量各种情节认定主犯，据此，正犯未必都是主犯。笔者认为，将正犯与主犯的分离完全依托于阶层划分或阶段区隔，并不能真正体现正犯独立于主犯的个性。详言之，如果简单地将正犯类型归为违法性问题，主犯类型归为有责性问题，那么，正犯和主犯的区别就并非源自正犯自身的特质，而是来源于违法和责任的原始差异。如果将正犯视为主犯认定过程中的过渡或中间概念，那么，正犯和主犯也只是同一事物在发展阶段上的不同表现形式而已，亦无从体现二者的实质区别。因此，针对正犯类型和主犯概念的趋同给区分制带来的立场难题，这种递进型错位关系并没有解决问题，只是巧妙地回避了问题。
平面型错位关系语焉不详。另有观点试图在同一层面区分正犯类型与主犯概念。如有学者虽然支持重要作用说，但主张正犯和主犯属于不同的类别，不具有对应关系。笔者认为，对正犯和主犯进行区分的立场是可取的，但上述观点在具体应用上有自相矛盾之嫌。以望风行为为例。该观点主张，望风行为在以下场合成立正犯，即本来可以实施实行行为但基于分工而自愿承担望风行为的，可能轮番担任望风行为的，以及有组织共同犯罪下的望风行为。如果非基于平等而承担望风行为，或因没有资格、能力实施实行行为而担任望风行为的，则应论以共犯。问题在于，上述行为对共同犯罪的贡献，均是通过望风行为实现的，如果遵照重要作用说单纯地考察事后的实际作用，在参与类型的认定上不应有所区别。因此，一方面采取重要作用标准，另一方面又不完全据此认定正犯，在对正犯类型和主犯概念的区分上，立场并不清晰。还有学者提出，我国刑法上的主犯标准比国外的正犯标准更为实质，在国外属于正犯的，在我国依然可能成立从犯。但是，如若已经对正犯采取了实质标准，正犯与所谓更加实质化的主犯还能否区分、又该如何区分，则并无具体的说明。
（二）回归形式客观标准实属理论的倒退
由于现有的实质客观标准存在上述问题，陆续有学者开始回归形式客观标准。但笔者认为，无论是严格的形式客观说还是规范的形式客观说，都不能准确地界定正犯类型。
1.严格的形式客观说无法标识核心参与类型
形式客观说是欧陆法系的最初立场。该见解从朴素的构成要件论出发，主张对于正犯和共犯的区分，应以有无实施形式上的实行行为为基准，实施了该当基本构成要件的实行行为的参与人，为正犯；仅仅是对正犯实施的实行行为进行加工、该当修正构成要件的参与人，为共犯。形式客观说被认为标准明确，有利于法的安定性，至今仍有学者支持，在我国也大有回暖之势。
正犯是规范意义上的核心参与类型，非机械的形式客观标准所能标识。不同于单一制，区分制体系的主旨就是要区别不法参与上的核心类型与次要类型。而所谓“核心”、“次要”的层级划分，原本就是价值评判的内容，正犯标准自然也应是包含规范性思考的法律判断，不能只是纯粹自然意义上的事实认定。因此，流于表面的形式客观标准，是无法准确标识核心参与类型的。虽然参与人并未着手实行，亦能以各种方式成为犯罪参与的主导者，而形式客观标准恰恰无法为这些规范意义上的主导者提供理论根据。致命的是，纯粹的形式客观标准，已导致区分制体系与功能的单一制体系无异，根本无法体现区分制体系的优势以及存在的必要。至于刑法安定性的顾虑，只要确保最终的实行者的行为符合构成要件即可，亦不应成为左右正犯标准的决定性理由。值得注意的是，近年来，形式客观标准在我国有复苏之势。如有观点认为，我国特有的主犯立法恰好能够剥离正犯的量刑功能，从而可使正犯复归最初严格的形式面貌，实现正犯和主犯的分离。笔者并不认同该思路。对正犯和共犯的区分，应始终以还原二者之间的实质性差异为宗旨，不应当为量刑问题所左右。如果因为有所谓主犯立法，正犯标准就可以回归到简单的形式逻辑，这样的正犯标准绝非以发现正犯类型之真义为目的。因此，即便我国的主犯立法有利于实现参与人的量刑个别化，亦不能因此忽视参与类型之间的本质差别。回归到形式客观标准的做法，不得不说是理论的倒退。
2.规范的形式客观说在形式与实质之间进退失据
由于形式客观标准执着于外在形式，限制了核心参与类型的范围，固守该立场的很多学者都开始松动，主张对实行行为进行规范性、实质性的扩张解释。这种规范的形式客观说，在我国支持者亦甚众。个别学者提出的“新形式客观说”，也是建立在对构成要件规范解释的基础之上。
规范的形式客观说与实质客观说并无本质差别。日本刑法将共同正犯表述为共同实行，在这样的立法体例下，任何将正犯概念实质化的做法，都标榜是对“实行行为”的规范性解释，所以，在日本，实质客观说与规范的形式客观说之间，本来就是界限不清的。此外，规范的形式客观说在基本立场上自相矛盾。如支持规范的形式客观说的学者认为，对于共同犯罪中的组织行为、共谋行为和望风行为，只要能够认定其对构成要件的实施、完成具有支配性影响，就可能成立正犯。问题在于，如若真正坚守基于限制正犯概念的形式主义立场，间接参与人应全部消解于共犯当中，根本不应承认所谓间接正犯的概念，这实际上就是为了自身立场的不适宜之处而被迫创设的产物。然而，那种不断对构成要件进行规范扩张，甚至将共谋行为也解释为实行行为的做法，已然破坏了法治国观念。不能无视实行行为本身的限制机能，又必须直面正犯概念扩张的需求，于是，有观点以单独犯罪和共同犯罪存在差异为由，主张在共同犯罪的场合，正犯概念和实行概念可以例外地分离，如此一来，就可以毫无障碍地发展正犯概念的实质化。然而，单独犯罪形式和共同犯罪形式只是侵害法益的不同方式而已，二者存在本质差异的立论前提本身就存在问题，所以，该路径并没有真正解决正犯概念的构建必须以构成要件为指针的问题。更为关键的是，如前所述，无论以何种名目，只要是以实际作用为导向将正犯标准实质化，始终面临着区分制已趋向单一制的直击理论根基的质疑。
（三）综合理论欠缺标准的体系性构建
随着客观主义立场在现代刑法的确立，在正犯和共犯的区分问题上，一度强势的主观标准逐渐式微。然而，主观因素的影响从未消退，主客观内容的结合与纠缠，使得正犯标准更加复杂，不明就里的综合，不仅没有解决问题，反而带来新的问题。
德国晚近的判例在主观标准和犯罪事实支配理论之间持折中立场，形成了司法认定上的规范性综合理论。对于正犯和共犯的区分，规范性综合理论吸收犯罪事实支配理论作为评价准则，同时保留了主观标准的利益考虑，还特别提及正犯的支配意思，使意思理论透射进来。我国台湾地区的司法实务，亦重视对该综合区分标准的应用。有日本学者主张，应根据主观方面的正犯意思以及客观方面的重要作用等多样化的要素，对正犯和共犯进行区分，这实际上也是采取了综合性的判断路径。事实上，日本的判例在正犯和共犯的区分上，经常同时考虑行为表现、客观作用以及正犯意思、利益分配等主客观内容。然而，正如理论上的批评所言，对于这样的综合杂糅，在适用上存在相当程度的不确定性，不仅对于为何这些要素得以入选未作说明，在主客观标准冲突的情况下，应予何者以优先定位也无定论。笔者认为，将可能影响参与类型划分的主客观要素全面植入，的确提供了判断上的弹性空间，亦可照顾多变的司法实践，然而，如果不明确标准自身的主客观属性，始终视主客观要素之间的逻辑关系于不顾，这样的弹性空间，只不过是立场上的讨好和不负责任的无序，在司法适用上随意性较大。因此，对于正犯的标准而言，如何针对多样化的主客观要素进行论理上的建构，仍然是今后需要研究的课题，有待教义学的进一步整序。
三“规范能力说”之提倡
不应向无法标识核心参与类型的形式标准倒退，但走向实质标准又面临着正犯和主犯融合的单一制风险，这其中该如何选择和取舍，确实是区分制面临的难题。本文提倡超越形式标准，亦不同于既有实质标准的“规范能力说”，主张以参与人在行为时是否具有具体的构成要件实现能力为根据，对正犯和共犯进行区分。这一标准能够真正彰显犯罪参与行为在不法上的规范性差异，维护了正犯类型区别于主犯概念的独立价值，亦能保障构成要件的安定性。以下从判断时点、判断标准以及判断方法三个方面予以展开。
（一）判断时点——“事前判断”而非“事后判断”
要解决正犯标准问题，判断时点的选择非常关键。如前所述，区分制的优势在于，在定罪阶段先期实现了对参与行为在不法上的差异性规范评价，据此，原本就不应对正犯类型进行事后判断。重要作用说明确根据参与人对法益侵害结果的“重要贡献”认定正犯，犯罪事实支配理论亦强调对法益侵害事实的“支配效果”，而无论是“重要贡献”抑或“支配效果”，都是一种以“实际作用”为根据的事后判断。正因为如此，如上所述，不仅重要作用说和犯罪事实支配理论被质疑并无本质区别，二者界定的正犯类型也被认为与量刑阶段的主犯概念无异。而正犯类型与主犯概念在事后判断上的混同，正是单一制批评区分制的要害所在。因此，笔者认为，虽然正犯类型可存在于不同的犯罪发展阶段，但在正犯标准自身的构建上，不应站在实现了构成要件的行为之后，而应以实施构成要件的行为时刻为判断时点。判断时点的错位，能够将正犯类型与主犯概念分离，如此方能发挥正犯和主犯各自的功能。
（二）判断标准——“规范能力”而非“实际作用”
对于“规范能力说”的理论内涵，以下将从学说的具体观点以及学说的理论定位两个角度予以阐释。
1.标准本体：现实的规范实现能力
第一，正犯标准在于规范能力，而非实际作用。“能力”与“作用”是不同的概念。能力是事物自身固有的属性，而作用是与外在对象互动时外化的效果。相对于表现型的或然结果，固有的能力本身才是更基础、更具根源性的范畴，也更能体现事物的本质特点。因此，要识别参与行为在法评价上的本质差异，在正犯标准的把握上，原本就不应执着于对法益侵害事实偶然发挥的事后作用，而是应关注参与人在行为时的构成要件实现能力。本文主张，在实施犯罪行为时，具有现实的构成要件实现能力的参与人，为正犯；凡无此种具体的规范实现能力的参与人，则为共犯。不同于具有偶然性的“事后作用”，这种“规范实现能力”具有稳定的属性，判断时点是在实施构成要件之时，而非实现构成要件之后，以此作为正犯标准，不仅能够识别参与行为在不法上存在的本质差别，而且正犯类型和主犯概念各自在成立依据上的差异，也变得明朗清晰。例如，甲、乙、丙三人见被害人深夜独行，合谋将被害人强拉上车，使之不能抗拒而实施猥亵行为。实行之际，甲就近跳上驾驶位负责开车，乙、丙则沿途对被害人进行猥亵。本案中，虽然甲并未实施猥亵行为，但在着手之际，三人的行为具有可替代性，也即，甲在当时完全具有实施猥亵行为的现实的行为能力，最后的分工只是临时的、偶然的、随机的效果，故甲并不成立帮助犯，而是与乙、丙同属正犯类型。但是，如果作为量刑问题纯粹考察参与人偶然发挥出来的事后作用，则乙属于从犯。
第二，规范能力是意志行为能力，而非物理能力或感觉冲动。本文提倡的规范能力，并非静态的自然可行性，换言之，参与人除了客观上应当具备实现构成要件的行为能力，主观上还必须具有随时发挥这种客观能力的行为意志，如此才构成完整的规范能力，方成立正犯类型。由于规范能力实为指向各罪构成要件的行为能力，而参与人主观上的行为意志能够操控自身行为能力的发挥，因此，为充分实现规范能力说界别参与类型的效果，除了对参与人行为能力的客观评估，还必须考虑参与人发挥客观能力的主观能动性，并且这种主观上的行为意志具有主导性，因为主体是根据目的统治行为的发展，参与人能够根据其行为意志促成或阻止客观能力的发挥。另外，由于规范能力说中的主观要素，不是主观理论中以自我认知为中心的正犯意思，不是超脱对外在事实影响的过剩的内心想法或感觉冲动，而是以自身的行为能力为前提和对象的行为意志，考虑主观意思亦不是为了进行责任非难，而是要完整地还原正犯的不法，因此，规范能力说既不是主观标准，也非主客观标准杂糅的综合理论，而是实在的客观标准。
第三，规范能力必须是现实能力，而非遥远的未然风险。本文提倡的作为正犯标准的规范能力，其要求是犯罪行为当时的具体的构成要件实现能力，而非未然的、抽象的“潜能”。以“择一的事实贡献”为例。在数人基于共同的谋杀计划，分别在一栋房子的各个门口，一个树林的各条出路，或潜伏在各个城市，守候被害人，但只有一人实施了杀人行为的场合，其他参与人构成共同正犯还是帮助犯在区分制内部一直存在争议。笔者认为，如果不加以时间点的要求以及危险现实性的限制，只是简单地考虑构成要件的实现能力，则对于守候在房门口、树林出口以及各个城市的暗杀者而言，似乎均不能否认各人实施杀害行为的可能性。然而，这里需要做出分别的是，对于埋伏在一幢房子的各条出路，以及埋伏在树林里所有逃路的暗杀者而言，由于被害人随时可能会出现在每个人面前，因此，在当时的时点，各人实现构成要件的行为能力均是面向当下、具体现实的，至于被害人最终死于谁手，只不过是随机的结果选择，不应影响各自正犯性质的认定。相较之下，对于潜伏在其他城市的暗杀者而言，由于被害人存在的空间限制，他们对构成要件的实现能力只是面向将来的遥远的、模糊的风险，无法据此承认正犯类型，否则有背离客观主义刑法立场之虞。
第四，规范能力是指行为能力，而非主体的性格倾向。德国学者黑格勒认为，犯罪事实支配是行为人的人格特征，或者更准确地说，应视为犯罪主体的特征。笔者认为，这种将正犯标准完全系于主体人格的见解，可谓典型的行为人刑法。然而，不同于没有具体形态、无法把握的人之性格、倾向或单纯的主观臆想，本文提倡的作为正犯标准的“规范能力”，是指参与人实现各罪构成要件的现实的行为能力，不仅可以被客观地认定与证明，而且各罪的构成要件始终是认定正犯的中心指向。此外，虽然并非每个正犯都须要在行为时现实地发挥其构成要件实现能力，但最终必须有能够替代其他正犯实施构成要件行为的正犯存在，各参与人才能成立犯罪未遂或犯罪既遂。综上，规范能力说属于刑法行为的范畴。此外，作为在我国越来越受重视的认定客观不法的方法论，客观归责理论在进行体系性的客观归属时，首先强调的就是对归责对象“资质”的审查。而规范能力说将正犯标准定位于实现构成要件的具体的行为能力，可以在经常被提及的“雷击案”等具体事案中，以根本不存在具有构成要件实现能力的主体为由，直接得出无罪的结论，从而有助于客观归责理论向共同犯罪领域的拓展。
2.标准定位：统一的规范性要旨
一方面，规范能力说是唯一的正犯标准，不承认存在不同的正犯类型。类型学的思考可以缓解逻辑的僵硬，但如果过度适用，也容易造成标准本身的离散。罗克辛教授主张，支配犯、义务犯、亲手犯、组织犯在正犯类型上的差异，决定了正犯标准本身的不同，在支配犯以外，义务犯和亲手犯均是不能用行为支配理论予以解释的其他正犯类型。然而，正如日本主流观点所指摘的一样，这种对正犯类型的零散列举，欠缺从上位指导原则到下位类型之间的体系性论证，导致背后的正犯标准根本不明确。笔者认为，所谓实行行为、义务关系和亲手性，原本只是对构成要件特征的描述性分类，如果据此得出支配犯、义务犯以及亲手犯在正犯标准上有差异的结论，等于是用评价对象的差异来决定评价标准本身，论证逻辑是存在问题的。而且，如果过分执着于表象上的对象差异，这样的正犯标准也无法体现法学的规范判断品格。正因为如此，许乃曼教授才提倡“规范的支配”概念，主张从规范性思考的高度，立足于“对造成结果的原因有支配”统一解释支配犯、组织犯以及义务犯类型。但这种观点又面临着“规范性思考”与“支配性事实”本身相互排斥、无法融合的质疑。而本文提倡的正犯标准，之所以着眼于参与人在行为时的构成要件实现能力，全部目的即在于还原正犯和共犯在不法上的本质差异，这种规范性思考的方式已经决定了标准自身的规范评价性质。并且，对于不同的构成要件类型，规范能力说在适用上完全统一。对于以事实性要素为内容的构成要件类型，正犯的成立以参与人具有实施构成要件行为的具体行为能力为根据；对于以规范性要素为核心内容的构成要件类型，虽然正犯的成立取决于行为事实以外的身份、义务等抽象资格，但也正是这些“稀缺资源”的既得者，才掌有此类构成要件的实现能力，因此，不同于重要作用说对此种情形解释不力，规范能力说在此种场合不仅没有逸脱之嫌，反而更能体现立足于构成要件实现能力的标准要旨。综上，规范能力说是认定正犯的统一的规范性标尺。
另一方面，规范能力只存在有无之分，不承认正犯的直接—间接模式。大陆法系的立法及学界主流倾向于区分“共同实施犯罪”和“利用他人实施犯罪”两种正犯类型，发生在平等主体之间的平行结构属于共同正犯，从命令者到执行者的垂直结构被归为间接正犯。问题在于，这种正犯的直接—间接模式是以参与人实施实行行为的物理形象为依据，因此，一旦涉及到以规范性要素为核心的构成要件类型，必然暴露出短板。以义务犯为例。由于负有特定义务是成立正犯的依据，不要求有形的物理行为，对于负有特定义务之人是成立直接正犯还是间接正犯，就成为问题。主流观点作为权宜之计，对于负有特定义务但未见有形举动之人，仍然视为间接正犯。但正如有学者所言，既然义务本身是实现构成要件的决定性因素，那么负有特定义务之人“教唆”或“帮助”他人进入自我管辖领域的，理应属于直接正犯。还有学者指出，针对复合行为犯，即便各人均未直接地、完整地实施构成要件行为，也不影响共同正犯的成立，这说明构成要件行为原本就不需要直接实施，由此也暴露了直接—间接模式的原始误区。归根结底，直接抑或间接实施实行行为，只是拘泥于存在论的形式上的观察，难以由此衍生出正犯类型上的差异。本文将正犯标准定位于参与人在行为时的构成要件实现能力，这种行为能力只存在有无之分，并无直接、间接之别，据此，不承认间接正犯概念。换言之，对于狭义的间接正犯、组织犯、正犯背后的正犯、共谋共同正犯，以及未实施实行行为的共同正犯等纠缠不清的间接参与情形，均是根据“规范实现能力”的有无之统一标准，认定其是否属于唯一之正犯类型。
（三）判断方法——“递进逻辑”而非“综合衡量”
上文提到，作为正犯认定标准的规范能力由主客观不法要素共同构成，但其中的内部关系，是由客观到主观的递进判断，而非主客观要素的综合衡量。另外，由于正犯和共犯在违法性的价值判断上各自独立，因此，对于作为规范能力构成部分的主客观不法要素，亦应在参与人之间个别地审查，相互之间并无关联性影响。结合案例，规范能力说的具体适用如下。
1.先确认参与人具有实现构成要件的客观能力
根据本文提倡的规范能力说，正犯是在行为时具有现实的构成要件实现能力的参与人。据此，如果参与人首先就欠缺实现构成要件的客观能力，可直接否定正犯的成立，无需进一步判断其实现构成要件的主观意志。在判断行为人是否具有实现构成要件的客观能力时，对于以规范性要素为核心内容的构成要件，自然是以身份、义务等抽象资格之具备为根据，对此，无须赘言；对于以事实性举动为核心内容的构成要件，则是通过实行行为或实行人的“可替代性”体现其实现构成要件的客观能力，以下展开论述。
其一，实行行为的补位可替代性。以具体事案为例。甲、乙、丙企图盗窃X的食品店，三人均准备了手枪，事前商量好如果有被抓的危险就开枪。在甲打破X的窗户玻璃、乙向屋内推开窗户时，X闻声走近窗户并大声喊叫，乙、丙随即分别朝窗户开枪，而后沿路逃跑。在不远的拐角处，乙发现有人追过来，就朝后面的人开了枪，但追来的实际上是甲，子弹只擦破了甲的衣服。德国联邦法院判决甲与乙、丙一同构成谋杀罪的共同正犯，但在正犯性的说理上争议很大，法院和学者围绕甲“有没有实施实行行为”、“贡献的大小”以及“参与谋议的内容是否具体”等表象内容各执一词，标准暧昧不清。而本案适用规范能力说，思路是比较清晰的。客观上，在着手实行阶段，身在现场、接近犯罪目标并且各自携带枪支的三人，均有实现构成要件的现实的行为能力，虽然最终是乙开枪实施了杀人行为，但这种外化表现只不过是建立在相互之间的行为可替代之基础上的随机选择，不能否定甲当时实施杀人行为的客观能力；结合三人事前的计划内容，亦不能否认甲随时补位实施杀人行为的主观意志，因此，根据规范能力说，结合对象错误原理，甲应当与乙和丙一样，构成正犯。而对于经常被引证的“浴盆案”，母亲由于产后身体虚弱让其姐代为溺婴的事实，意味着母亲首先在自然意义上就欠缺替代实施杀人行为的客观能力，故无须再进行主观判断，可直接否定母亲构成正犯。再以望风行为为例。不同于基于外观印象将所有望风行为都视为帮助犯的形式主义立场，也不同于以“是否在实行阶段作出重大贡献”来区分处理这一在本质上重视事后作用的支配理论，根据本文提倡的规范能力说，望风者是否构成正犯，取决于其替代实施构成要件的客观行为能力，以及无条件替代实施实行行为的主观意志。据此，对于雇佣Y为赌场望风这样的案件，由于开设赌场本身需要在资金、场所、设备等方面进行前期积累性投入，故单纯为赌场放哨的望风者，难以认定其客观上有实现开设赌场罪构成要件的现实的行为能力，可直接否定其成立正犯。相较之下，为盗窃行为望风，如果不存在场所隔离等物理上的限制，不应忽视望风者代替实施盗窃行为的客观行为能力以及主观行为意志。在二人以上结伙多次共同盗窃的事案中，同一人在望风者和实行者之间经常频繁地互换角色，这种外化表现的随机性和偶然性，可能正是来自于其稳定的构成要件实现能力，而这理应是正犯成立的关键，至于其在个案事实中发挥的随机作用，只应影响量刑阶段的主从犯之划分。
其二，实行人的任意可替换性。如果在指向构成要件的过程中，介入了他人，首先必须明确的是，对正犯标准即规范能力的有无，应当在参与人之间独立审查，相互之间并无决定性影响，如前所述，这是在违法性这一规范性问题上，贯彻个人责任原则的体现。据此，介入者的正犯性不必然否定背后者的正犯性，反之亦然。在介入了他人行为的场合，要认定背后者仍然掌握构成要件实现能力，从客观归属的要求出发，介入因素必须不具有障碍性。而对背后者而言，只要介入的实行者在行为时具有任意的可替换性，个别实行者的意志选择不会阻碍构成要件实现的常规进程，就不影响背后者手中掌握的构成要件实现能力。因此，根据规范能力说肯定背后者的正犯性，不必然要求介入者达到“自治意思受损”乃至“不具备有责性”的程度，亦不以形成“非私人性”的组织性权力机构之宏大名目为必要，关键在于，对于构成要件的实现而言，介入者的现实的、任意的可替换性。对此，应在个案中进行实质的判断。例如，甲联结党徒并供给枪支，就实施犯罪的方法及顺序一一计划，又到集合场所亲自指挥、发布指示，余盗亦服从唯谨，但甲并未赴作案地点参与实行，仅在集合场所守候。得赃后，甲主持俵分，将多数赃款据为己有。本案中，虽然甲与余众之间并未形成稳定的有组织性权力机构，只是私人之间的纽带关系，但从实质上衡量，背后者甲同样具有基于团体性和组织性力量而产生的对实行者的任意可替换性，从而导致着手时个别实行者的意思不会成为甲实现构成要件的阻碍因素，因此，能够认定甲具有现实的构成要件实现能力，构成正犯类型。再以日本的标志性事案为例。甲密谋从国外走私大麻，请托乙实施，乙以还在刑罚执行犹豫期为由拒绝，但向甲引荐了自己的熟人丙，而且承诺事后收购部分大麻并提供资金。针对本案，一向反对共谋共同正犯概念的团藤重光教授例外地转变了立场，承认乙与甲、丙构成共谋共同正犯。笔者认为，虽然乙与甲、丙共同谋议，并且是乙向甲引荐了丙，但丙对走私大麻的事实充分知情，完全可能拒绝实施走私行为，对乙来说，实行者也不具有现实的、任意的可替换性，因此，乙并不掌握构成要件的实现能力，只应成立共犯。日本学界及实务之所以一再以“共谋”为出口扩张正犯的成立范围，是由于其立法将参与类型与量刑的轻重进行捆绑，在这一不合理的立法束缚下，正犯和共犯已被迫沦为纯粹的量刑概念。
2.再确认参与人具有发挥客观能力的行为意志
尽管参与人客观上具有现实的构成要件实现能力，但如果主观上没有发挥客观能力的行为意志，亦不构成正犯类型。没有主观意志调动的沉寂的客观能力，并非完整的“规范能力”，无法真正体现正犯与共犯在不法上的实质差别。在规范能力说对正犯标准的建构之下，作为不法内容的主观要素不仅不会造成判断的恣意，反而能够合理地限定正犯的成立范围。
以具体事案为例。A和同伙W计划在某车站抢劫，由W利用武器抢钱，A一同前往以确保W的安全，但在离车站入口几米远处，A丧失了勇气，于是W单独实施了犯罪，犯罪得逞之后，A又与W共同乘坐有轨电车返回。针对本案，德国联邦最高法院以A在实行阶段没有共同加担实行行为为由，认定A只构成帮助犯。然而，根据前文所述，具有偶然性的外化表现，不应成为区分正犯和共犯这对规范性类型的绝对根据。根据规范能力说，A也是构成共犯，但解释路径完全不同。首先从纯粹客观的角度判断，A与携带武器的同伙W一同抵达犯罪现场，虽然A没有控制人身或夺取财物的物理行为表现，但难以否定客观上A亦具有实施抢劫行为的现实的行为能力。然而，结合二人事前的计划以及A在行为时退缩的表现可以认定，主观上A不具有实施抢劫的行为意志。因此，不同于W, A不具有完整的构成要件实现能力，只应成立共犯类型。而对于X、Y对Q施加暴力之际，在Y的极力怂恿下，不想被当成胆小鬼的X直接刺死了Q的案件，以X的犯罪意思对Y具有依附性为由，否定X构成正犯的裁判结论，则不值得认同。根据规范能力说，X不仅客观上有实施杀人行为的现实的行为能力（已通过实施实行行为征表出来），主观上也有实施杀人行为的积极的行为意志，至于其犯罪意思对他人的依附性，与规范能力说强调的实现构成要件的主观意志无关，理应构成正犯类型。此外，对于介入他人行为的情形，要认定背后者具有发挥构成要件实现能力的主观意志，背后者必须对介入因素的非障碍性有充分的认识，并有对此积极加以利用的意思。如在A诱使B实施犯罪但并没有注意到B是精神病人的事例中，虽然客观上A具有构成要件的实现能力，但主观上，A对B是精神病人这一非障碍性因素全无认识，即对自己掌握的构成要件实现能力没有认知，从而也谈不上调动其客观行为能力的主观意志，因此，A不具备完整的规范实现能力，只成立教唆犯。需要说明的是，与所有无法直接证明的主观要素一样，对于无条件发挥构成要件实现能力的主观意志，只能通过“事实推定”予以证明，也即，以犯罪行为周边的具体的情状证据（如事前的犯罪计划、是否处于犯罪现场、携带工具情况、与其他参与人的关系等）以及所指向的构成要件作为基础事实，并允许参与人就自己没有实现构成要件的行为意志提出反证。利益理论提出的参与人通过犯罪参与可能以及实际获得的利益，就是推定参与人主观上具有实现构成要件的行为意志的基础事实之一，并非区分正犯和共犯的独立标准。
四结语
功能主义的刑法解释论强调价值判断是刑法解释的灵魂，目的论导向的法教义学主张以规范性目的取代简单的形式逻辑。本文提倡的“规范能力说”，将正犯和共犯的区分系于参与人行为时的构成要件实现能力，而非表象化的物理举动抑或具有偶然性的事后作用，正是以还原参与行为在不法上的实质差异为价值目标，是在正犯标准上突破形式局限、真正注入法学之规范性思考的体现。此外，“规范能力说”以统一且唯一的正犯标准之姿态，解决了正犯类型零散、正犯标准凌乱的理论困境。对于共同正犯的正犯性，犯罪事实支配理论诉诸于参与人相互之间的“功能性支配”。但如许玉秀教授所言，原本是以实行行为为基础设置的“功能性”概念，又反过来用以解决实行行为的归属范围，实属循环论证。共同正犯中的“功能性支配”，可谓并不明确。运用行为支配理论解释间接正犯，将其与直接正犯等同视之，也被认为在法理依据上有拟制的嫌疑，质疑之声从未消退。相较之下，规范能力说将正犯标准统一定位于参与人在行为时的构成要件实现能力，勿论构成要件内容为事实性行为还是规范性资格，行为能力本身亦无直接与间接之分，这样的正犯标准不仅明确，而且在具体适用上一以贯之，避免了在纷繁的正犯类型中迷失了正犯标准本身的舍本逐末现象。再者，规范能力说始终以构成要件为指向，能够确保法的安定性。根据规范能力说，参与人的“规范能力”是指实现各罪构成要件的具体的行为能力，因此，不同于不断对构成要件进行规范扩张，甚至将共谋行为也解释为实行行为，并由此引致破坏法治国观念之批判的正犯实质化路径，这种以行为能力为统一标准、以各罪构成要件为唯一指针的规范能力说，不仅实现了正犯标准的规范化，亦维护了构成要件的安定性。最为重要的是，规范能力说真正实现了正犯类型和主观概念各自功能的分离。正犯类型意在定罪阶段标识参与行为在不法上的实质性差异，主犯概念旨在量刑阶段综合违法及责任情况实现刑罚个别化，二者的功能和目的不同，不存在必然的对应关系。本文提倡的作为正犯标准的“规范能力”，与作为决定主犯成立的重要依据的“事后作用”，在判断标准以及判断时点上各不相同，真正实现了正犯类型和主犯概念的分离，既维护了区分制的类型优势，亦有利于实现参与人的刑罚个别化，这也正是中国刑法在没有将参与类型与量刑功能捆绑的立法优势下，能够为还原正犯标准之实质作出创新贡献的契机。
《比较法研究》2020年第3期要目
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《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。
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